对我国民事表见代理制度的反思和重构的探究

葛广元

（100081 中央财经大学法学院 北京）

对我国民事表见代理制度的反思和重构的探究

葛广元

（100081 中央财经大学法学院 北京）

通过对某机场股份有限公司和某银行借款合同纠纷一案的实证分析，从法院的审判情况出发，归纳本案的争议焦点和相关的借款合同效力性问题，以及相关的民事责任承担问题。进而着重分析相对人“有理由相信”行为人有代理权的认定标准，最终得出如下结论：本案相关的合同是具备法律效力的。继而对我国民事表见代理制度进行反思和提出自己的重构完善之想。

表见代理；民事责任；合同效力性问题

一、案件概况与简析

（一）案件概况

崔某某在2002年十月任职机场公司总经理与银行签订贷款合同，金额为1.3亿元。后将贷款划进了某信息技术有限公司。该科技公司在湖南岳阳某分行进行贴现。崔于2003年3月签订了另一贷款合同，金额是1.6亿元，期限到时，崔又与某银行进行贷款商谈，同时向银行引荐李某为其任职公司会计师，李某是科技公司的出纳。崔某某通过涂改自己的名片给李某印制名片，7月11号签订《基本授信合同》，该合同是崔指使李利用私刻的公章与某银行签订的，授信额度3亿，为期一年。2003年的7月14号和12月9号在崔的办公室指使李与某银行签订合同两份，贷款金额为2亿和2500万，期限1年。在银行开户和贷款所使用的相关资料，全部由是崔某使用私刻的公章加盖提交。贷款通过后，崔即授意李将通关关联公司账户将1.6亿元，对某银行的贷款进行偿还。贷款到期：2004年7月5号，随后崔又与银行签订三份合为期一年的贷款合同，共计2.25亿。2004年8月11号银行通过会计师事务所向某机场发出核数函，2005年1月4号发出贷款直接追收函，崔使用私刻的公章对银行进行了回复。之后某银行向原审法院提起上诉。

一审二审的判决为：一、所涉及的合同全部确认无效；二、机场赔偿某银行的19250万元的贷款，判决生效之日内15日履行；三、驳回某银行的其他诉讼请求。二审的最终结果是，驳回上诉，维持原判。

上诉各方的诉讼要求：机场上诉称，某银行的经济损失，机场无过错，对贷款本息不承担民事责任。针对骗贷，原审认定机场和银行具有同等的过错，应该判决某银行对全部承担百分之五十的责任。

某银行则称：崔作为总经理参与了整个贷款的过程，所有合同都是其办公室签署的，之后尽管证实合同签署所适用的相关材料由崔伪造的，但手续在形式上是符合规定的，银行的工作人员有正当的理由相信崔等人的行为是有代理权限的。崔将其中的1.6亿偿还给某银行，而这笔贷款应该由机场进行偿还。机场是贷款的实际的受益人，银行工作人员在合同签订时候尽管没有发现所涉及的材料属于伪造的，但这些因素不是深圳机场免除其责任的依据。因此崔的行为是表见代理的行为，合同均是具备法律效力的合同，对机场当然具备法律约束力，机场应当遵循合同约定全部贷款进行偿还。

（二）对案例的简析

本案争议的焦点主要有三个：①基本授信合同和相关借款合同效力的问题。②崔的行为是否构符合成表见代理行为。③某银行和机场之间的民事责任划分问题。

个人认为涉及的相关合同具有法律效力。合同涉及机场相关资料，全部由崔通过私刻的公章进行加盖提供，在形式上的手续是没有瑕疵的，具备合同有效成立的要件，相应的合同是有效的。

崔的行为完全符合表见代理的构成要件，相对人某分行并不存在过失行为，符合善意相对人的要求。崔的行为满足表见代理的权利外观形式要件要求，因此该法律行为的一些列影响应当由被代理人深圳机场来承担。

二、我国民事中表见代理制度的现状

（一）表见代理的概述

1.表见代理的概念

在我国民法领域中，表见代理是指善意相对人在客观上有理由行为人具有代理权，并且是正当的理由，因此与之进行相应的民事法律行为，相应的民事法律行为的效果将直接由被代理人承担。对于表见代理制度，我国立法的层面上也对其进行相应的规制，我国的《民法通则》在第65条第3款对此作了初步的规定：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。我国《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。合同法对表见代理的规定，对市场经济中交易的安全给制度上的保障，保护善意第三人的信赖利益，在市场经济条件下，交易的载体就是合同，合同的效力问题将会直接影响着交易能否正常顺利的进行。表见代理制度之设立目的，在于保护交易安全。虽然多少对本人有所不利，但可以保护交易安全，维持代理制度。可见，表见代理制度的存在理由，在于使个人的静态的安全与社会的动态的安全得以协调，其与民法上的善意取得制度处于同一旨趣。

2.有关表表见代理的性质

对于表见代理如何进行定性，为两类：表见代理的性质属于有权代理。我国民法著名学者梁彗星教授认为表见代理有权代理，与有权代理在法律行为效果是一样的，最终的法律行为是有效的，被代理人的应当向善意的第三人承担相应的法律责任。表见代理的性质属于无权代理，民事表见代理制度最为核心的要求在权利外观上，善意相对人有正当的理由相信行为人获得授权，行为人实际上并没有得到被代理人授权委托，被代理人也没有进行相应的授权意思表示。行为人在没有获得授权的情况下而进行的相应的代理行为，在表见代理的环境下，行为人的一切的代理行为实际上都是以行为人没有真实的代理权进行的。表见代理是典型的无权代理。因此，无权代理行为无须经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此，表见代理不属于“效力待定的行为”。

（二）表见代理产生的法律上的效力问题

1.对相对人的法律效力

对于善意的相对人来讲，表见代理将会发生与有权代理的相同的法律效力，会使善意的相对人在法律上产生要求被代理人承担法律效力。该制度在于对善意相对人的利益和现实的交易秩序进行规制，将表见代理的产生的法律效果归属于被代理人，由被代理人承担，应为善意相对人的一项权利而不能视为一项义务。在此之下，表见代理的善意相对人在知悉行为人没有实际上的代理权的情况下，也可以将该权利抛弃，继而代之，转向表见代理人主张无权代理的效力，要求代理人对受到其实施的法律行为的约束，或者对相对人的损失进行相应的赔偿。

2.被代理人的损失的赔偿请求权

表见代理本质上是无权代理的范畴，被代理人承担相应的代理后果后，没有异议也是不切合实际的，相应的代理行为往往是与被代理人的意愿背道而驰的。与此同时，若是给被代理人带来损失的话，被代理人对善意相对人承担相应的法律责任后，应当赋予被代理人相应的损失的赔偿请求权。

3.对行为人的效力

表见代理要求被代理人和行为人对善意相对人承担连带责任。相应的，行为人向善意的相对人承担责任后，也有权向被代理人进行追偿，最终的分担，应当根据行为人和被代理人二者的过错程度来承担。但是，如果行为人故意的情况下，是不能向被代理人进行追偿的。

三、对表见代理制度的反思

（一）关于被代理人是否有过错的反思

肯定说强调，表见代理的构成要件之一就是被代理人必须存在过错，若是过错没有存在就让被代理人承担表见代理的带来的后果，实属没有相应的理论来源，也显失公平原则。否定说认为，被代理人有过错并不是构成表见代理的必要条件。即只要相对人是善意的无过失的与行为人进行相应的民事法律行为，善意的相对人就有法律上拟制的权利向被代理人主张权利，对被代理人有无过错在所不问。本人支持否定说的观点，表见代理制度的成立与否不能以被代理人是否存在过错作为必备要件，其目的主要是维护善意的想对人的合理信赖利益，只要相对人与行为人进行民事法律行为时做到善意无过失，被代理人就应该被要求承担后果。

（二）对表见代理制度中相对人要件的反思

表见代理成立要相对人是无过失的善意的，因此关于相对人的善意的含义，标准以及相应的“善意”如何证明等进行反思对完善我国的表见代理制度很有必要的：

1.有关相对人的“善意”的定义的反思

“善意”要求的是在进行民事法律行为，相对人是不知道或者不应当知道行为人没有获得授权是处于没有代理权的状况。是相对人对行为人的代理行为产生信赖的基础。“善意”在于“不知道或不应当知道”，不知道，是指在当时的情况下，客观上存在权利外观使相对人认为其有代理权限。所谓不应当知道，是相对人根据合理的推定也无法知道行为人没有相应的代理权。

2.对相应的相对人对善意的证明责任的反思

《审理民商事合同案件指导意见》第十三条的规定为：“相对人主张构成表见代理的，不但须就代理权表象的存在承担证明责任，还必须就自己的善意承担证明责任”这是我过最高人民法院关于在表见代理中的相应的相对人的证明责任的分配的规定。德国的法学家罗森贝克认为，主张某种权利的人需要就权利产生的事实或者说权利形成规范中的要件承担证明责任，对方当事人需要就权利妨碍事实或者权利消灭事实承担证明责任。针对表见代理构成要件中的相对人的“善意”与否，应当由被代理人进行相应的证明更为容易便利，而相应的相对人的主要的证据责任在于就存在的代理权的外观的表象进行举证则可，根据该点既可以满足对构成要件中客观的要求，“有理由”是指实际上相信行为人具有代理权，这是表见代理对行为人要善意的要求。因此被代理人必须提出相应的证据证明相对人在和行为人进行相应的民事法律行为，是知道或者应当知道行为人不具有相应的代理权。

四、我国表见代理制度的重构完善之道

我国的《合同法》对我国的表见代理制度进行相应的法律规定，然而现实中我国的表见代理制度仍然是存在很多的不完善的地方，因此针对我国表见代理制度的不足的地方，笔者从以下几个方面对我国表见代理制度的重构完善的提出建议：

（一）表见代理的适用范围进行相应的扩大

本人认为，我国表见代理制度的使用范围不能局限在合同订立的阶段，应当充分考虑到现代民商事活动现实的需要，在代理活动经常发生的场合下进行相应的扩大，表见代理在于对善意相对人的合理信赖利益进行更加有效的维护，维护交易的安全有序进行，随着新情况新问题的出现，对表见代理在立法上进行明确扩大它的适用范围，将表见代理制度的价值最大化。

（二）针对表见代理的构成要件进行相应的完善

应当对表见代理制度中的构成要件进行标准具体化的规定，应当对相对人的无过失并且是善意的标准进行明确的规制。现实的法律仅仅在相对人的“有理由相信”进行了规定，对相对人的主管的心理状态等没有进行相应的制度设计，会导致狭义的无权代理与之混淆，对交易的安全有序进行带来影响。

（三）相对人的选择权应当进行规范

在表见代理活动后，法律赋予相对人两种权利主张，即可以主张表见代理也可以主张狭义的无权代理来维护自己的权利，因此避免相对人对权利的滥用，必须对善意相对人的在这两种权利之间的选择权进行相应的规制。

（四）针对我国表见代理的规定过于抽象，缺乏操作性进行完善

我国的法律对我国的表见代理制度的规定仅仅是“有理由相信行为人有代理权”，过于的抽象和概括，缺乏相应的司法解释进行相应的明确，虽然在很大程度上具有弹性，但弊端也往往很明显，导致在实践中容易出现偏差。因此必须进行相应的具体化规定，使我国的表见代理更加具有操作性是必须要解决的课题。

五、小结

表见代理制度的目的在于保护善意相对人的合理信赖利益和保障交易安全的有序进行以及相应的民事活动的诚实信用。本文以案例的方式对我国表见代理制度进行剖析和反思，并针对我国表见代理制度的现状进行重构完善的建议，借以完善我国的表见代理制度，使我国表见代理制度价值最大化，希望在善意相对人和被代理人之间做到利益的权衡，在维护善意相对人的合理信赖和交易的有序安全进行发挥更大的作用。

[1]章戈.《表见代理及其适用》，载《法学研究》，1987，6。

[2]梁彗星.《民法总论》，北京：法律出版社2007年版，第232页。[3]陈华彬.《民法总论》，北京：中国法制出版社2011年版，第459页。

[4]梁彗星.《中国民法经济法诸问题》，北京：中国法制出版社，1999年版，第88页。

[5]李显冬.《案例民法总论》，北京：中国法制出版社，2012年版，第351页。

[6]王利明，房绍坤，王轶．《合同法》，北京：中国人民大学出版社，2013年版，第115页。

[7]史浩明.《论表见代理》，《法律科学》，1995年，第1期，第37页。

[8]参见［德］莱奥.罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京：中国法制出版社2002年版，第95-107页。

葛广元（1989～），男，汉族，河南新乡人，中央财经大学法学院硕士，研究方向：民商法。