代孕法律问题探究

刘晗悦

南昌大学，江西 南昌 330031



代孕法律问题探究

刘晗悦

南昌大学，江西 南昌 330031

科技改变生活，给我们的生活带来无限便捷的同时，也产生着从未有过的问题，人工生育技术就是一个缩影。人工生育技术为无数先天生育存在问题的家庭带来希望，也与现有的社会伦理道德产生了难以调和的矛盾。尤其是代孕中的亲子关系问题、代孕各方主体的隐私权问题，以及代孕合同问题，引起各方对其的激烈讨论。笔者将在下文中围绕着这些问题提出自身的看法。

代孕合同；亲子关系；代孕隐私权；代孕概念

科技是一把双刃剑。它在创造和改变着我们生活的时候，也给我们的生活带来了不少的困扰和烦忧。今天我们就来对代孕技术进行一些法律层面上的讨论。

代孕，作为一个并不陌生的词汇，但许多人并不能给出一个相对准确的定义。①所谓代孕是“人类辅助生殖技术的一种，指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。”当然，我们必须明确的是，本文所探讨的现代人工生育技术并不同于传统意义上的“借腹生子”。它并不需要有自然受孕中的亲密行为，而是通过人工的方式直接将受精卵或胚胎植入体内，因而不存在相关的道德风险。

事实上，委托父母与代孕母亲权利义务的调整，通常都是通过签订代孕合同这种形式来实现的。但是对于代孕合同的法律性质，理论界一直都有着许多的争论。有学者认为是一种买卖合同，也有观点认为是一种承揽合同，更有甚者认为代孕合同违背公序良俗，不应当被认定为是一种合同。②梁慧星先生认为，代孕合同属于违反公序良俗行为中危害家庭关系类型，根据公序良俗原则的规定，该行为应为无效法律行为。笔者的观点是：生育权作为一种私权利，是可以基于公民的自由意志而改变的。代孕合同作为一种产生、变更、消灭委托父母与代孕母亲之间权利义务关系的规范，应当属于具有人身性质的合同。虽然它的性质应当与收养协议等具有相当的法律属性。

对于代孕我国大陆尚无人大立法对其做出具体规定，目前只有卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》对此做出了规定。该办法第一章第三条规定“禁止实施任何形式的代孕”，第四章第二十二条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。由此我们知道代孕在我国是不为法律所允许的。虽然代孕行为在我国是禁止的，但通过各种或黑或灰色的途径，各种各样的与代孕有关的交易从未停止过。那么对于对代孕应该采取一味回避的态度吗？对于代孕所产生的亲子关系问题，我们应当如何去协调从而更好地保护儿童的权益？

在现实生活中，我们不止一次的看到过代孕母亲与委托父母争夺小孩的纠纷。人工辅助生育技术跨越了传统的血缘关系，确实会产生很多的亲缘关系的纠纷。对于代孕所生的小孩的归属问题，笔者的观点是：我们应当遵从生物学意义上的父母子女关系，从生物学意义上而言，胚胎的精子、卵子由委托父母中的一方或者双方提供，携带着的是委托父母方的遗传基因，因此将代孕所生的孩子的归属认定给委托父母方无疑有着先天的正当性。此外，许多代孕母亲都是基于经济方面的考虑而成为代孕母亲的，显然从给孩子提供安全舒适的成长环境的角度上来说，由代孕母亲抚养孩子也是不合理的。

不可否认，人工生育技术导致的社会父母与生物学父母的相分离，造成亲缘关系的混乱，从而使孩子的争夺、抛弃时有发生。而且，人工生育技术一旦放开对于我国的户籍管理，甚至婚姻法、继承法都会是巨大的挑战。③但是“立法者应当把自己看作一个自然科学家，他不是制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”对于现存着的代孕产业并不会因为法律的不加规制而消失。相反，随着人工生育技术日益的发达，这条不为法律所允许的灰色产业链只会不断的发展，壮大。

对于代孕过程中委托父母与代孕母亲应当遵守合同约定的义务，有关机构应当保管好委托父母与代孕母亲的个人信息，保护好双方的隐私权。这样做也能在很大程度上保障代孕母亲与委托父母今后的个人生活，也避免了将来对于孩子归属权的争夺问题。

代孕是科技进步的一种体现，本身是中性的。更重要的是，人们如何加以使用。倘若人们合理使用，它能通过科技改变人本身的局限性，更好的保障人们的生育权利。反之，如果对其进行滥用，也将对原由的伦理道德，社会秩序产生巨大的冲击。新兴技术的发展和迅速商业化，既促使着法律制度的创新，也为原有法律制度的发展开辟了崭新的空间。法律应当体现和尊重自然发展规律，满足和贴近人们的价值追求。

[ 注 释 ]

①廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究[M].北京：中国法制出版社，1995.

②梁慧星.民法学说判例与立法研究(二)[M].北京：国家行政学院出版社，1999.

③卢亚欣.代孕法律问题初探[D].中国政法大学，2011.

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2095-4379-(2017)13-0256-01 作者简介：刘晗悦(1966-)，女，江西瑞金人，南昌大学，学生，研究方向：法学。