新闻聚合的著作权合理使用问题研究*

□文│彭桂兵

新闻聚合是近年来媒体技术迅速发展所带来的新生事物。它是集搜索引擎、数据挖掘等技术于一身，将分散在网络空间的文件资源整合起来，使得网络用户能够通过一站式平台访问文件资源的网络服务。更为关键的是，新闻聚合利用算法技术，充分掌握用户阅读新闻的品位，依据用户阅读的兴趣主动向其推送新闻。正因有这些技术特点，新闻聚合才有利于扩大新闻信息总量和质量，更有利于新闻知识公地的形成。但著作权法通过设置专有权利又必然对新闻聚合所能发挥的上述功能造成抑制。完善的著作权合理使用制度是消解著作权法对新闻聚合产生负面影响的重要保障。

合理使用制度，是指使用者在使用版权的时候，既不经版权人许可，也不向其支付报酬，从而对著作权人的权利做出限制，在更大程度上保障使用者权。合理使用制度虽然在各个国家称谓不同，例如在美国被称为合理使用（fair use），在英国被称为公平交易（fair dealing）,在我国被称为“版权的例外与限制”制度，但它们所要实现的功能殊途同归，根本目的在于通过抑制著作权，扩张使用权，尽可能实现知识公地最大化。正如有学者形容，合理使用是版权法设置的最重要的“安全阀”，它保护了公众表达自由权益和国家文化遗产的公共使用。[1]基于此，研究新闻聚合的合理使用问题就显得尤为必要。

一、新闻标题、新闻提要与合理使用行为认定

新闻聚合主要是通过对新闻标题和新闻提要设置链接的方式，把原本属于多个渠道的新闻报道汇聚到一个网页中。所以，在考虑新闻聚合是否涉及版权侵权的时候，往往首先就要讨论新闻标题和新闻提要的可版权性。

1.新闻标题和新闻提要的可版权性

一般而言，我们可能因为标题的简短和精炼而否定其可版权性。换言之，新闻标题、新闻提要是新闻事实的凝练，包含的独创性元素极低，可能更多时候被排除出著作权的保护范畴。其实也不尽然，只从表达量上来衡量新闻标题和新闻提要的可版权性是有问题的。

如果新闻标题是完全使用公共领域中词汇或短语乃至事实性材料，那就并不具有独创性；如果是加入了作者的个性化表达，包括意见、知识、思想和感情等内容，那可能就具有可版权性。我们以近来流行的兼具文学性与原创性的新闻特稿为例，新闻特稿的标题并不都是新闻事实的高度概括，而可能凝聚了作者的思想、观点和情感等。例如，《举重冠军之死》《系统》《鬼妻》等这些新闻标题可能都不具有可版权性，因为它们只是公共领域中的词汇或事实。但像《没有木卡姆就等于没有了生命》本来就是间接引用于木卡姆诗第三套曲的诗歌标题《没有你，我要这生命干什么》，[2]无疑这个标题包含着创作者的观点和感情，具有可版权性。新闻标题具有可版权性，在国外也受到司法实践的承认。在“设得兰（Shetland）案”中，被告设得兰新闻社的网站不仅未经授权复制了原告《设得兰时报》的新闻标题，而且制作了通过点击标题文字即可访问《设得兰时报》网站的内部或嵌入式网页的深度链接，苏格兰高等法院就认为《设得兰时报》的新闻标题享有版权并颁布了一份临时禁令以阻止被告继续通过深度链接侵权。[3]可见，新闻标题不具有可版权性的笼统观念是不正确的。

新闻提要往往是新闻报道的首段，新闻聚合通过网络爬虫自动抓取新闻报道的首段形成新闻提要。很多新闻报道的核心部分都体现在开头的导语部分，因此新闻提要凝聚着新闻报道的核心内容。新闻提要的独创性程度也会相对较高。当然，一些不受著作权保护的单纯事实消息，如果被机器自动抓取，新闻提要部分可能会与单纯事实消息基本重合，这个时候新闻提要由于独创性程度低而不具有可版权性。除此以外，大部分新闻报道，被机器自动抓取的是整个报道的核心，能够反映作者的独创性，理所应当要受到著作权法的保护。而且，用户通过新闻聚合浏览网络新闻的时候，在看过新闻提要以后，如果感觉没有必要，他就不会再点击新闻标题所在的深度链接去继续浏览，新闻提要就可能会对来源文章构成实质性替代。在“融文集团（Meltwater）案”中，法院认可了新闻提要的可版权性。法院认为，提要是整个新闻报道的“心脏”。[4]在“比利时报业集团（Copiepresse）诉谷歌案”中，比利时报业集团起诉谷歌侵犯其对标题和前几行文字的著作权，比利时布鲁塞尔初审法院认为，新闻的前几行文字也可构成作品。[5]

2.新闻作品的性质决定合理使用的可能性

上述探讨新闻标题和新闻提要的可版权性很有必要，因为它直接决定着新闻聚合的使用是否合理。如果新闻标题和新闻提要不具有可版权性，那它们就是公共领域中任何人都可以使用的智慧成果，新闻聚合不需要使用著作权法上的合理使用为之辩护。各国著作权法上的合理使用情形必须由著作权法予以规定，无论是我国受“三步检验法”影响的合理使用还是美国版权法中的“四要素”的合理使用，都首先明确合理使用的客体是作品，如果使用的对象不是作品，就谈不上是合理使用。以上所述指出了新闻标题和新闻提要都有可能构成作品，所以新闻聚合的使用有可能被认定为合理使用。但是，需要注意的是，我国《著作权法》虽然只列举了12种情形的合理使用，但最高人民法院曾经发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条借鉴了《美国版权法》第107条，要求在判断是否构成合理使用时应考虑到四个要素。“被使用作品的性质”是四要素之一。新闻标题和新闻提要固然可以被认定为作品，但新闻标题和新闻提要又是基于新闻客观事实的作品，比起那些高度独创性的文学作品、戏剧作品来说，合理使用的可能性相对较大。正如有学者所说，无论是最高人民法院有关合理使用的司法政策，还是该政策的主要参照依据即《美国版权法》，都只要求考虑“被使用作品的性质”，即被使用的作品是具备高度创造性的作品，还是基于大量客观事实的作品，由于前者应受到较高程度的保护，因此对其未经许可的使用被认定为合理使用的可能性相对较小。[6]

至此可以认为，新闻标题和新闻提要是否具有可版权性，决定了新闻聚合的使用行为是否合理。但不能仅以此为唯一标准，囿于新闻标题和新闻提要是基于客观新闻事实的作品，作品的性质决定其独创性程度相对较低，因而被认定为合理使用的可能性相对较大。

二、普通链接、深层链接与合理使用行为认定

链接技术是网络存在的基础，没有链接技术，互联网的互联互通将不复存在。像今日头条、百度新闻、一点资讯等新闻聚合之所以能够成功发展，主要依赖于网络链接技术。依照链接的技术原理，可以把其分为普通链接和深度链接。

1.深层链接的三种侵权行为类型

普通链接是指用户点击设链网站的链接，URL地址随即跳转到被链网站的地址。普通链接因为并未实施受著作权法专有权利控制的侵权行为，在国际社会已经得到普遍承认，其对被链网站的链接并不被认为是侵权。普通链接也就不存在合理使用的问题。深度链接是指用户点击设链网站的链接，在不脱离设链网站的情况下，欣赏被链网站的次级网页中的作品或者是文字、图片和音视频等媒体格式文件。按照侵权行为的性质，深度链接可以分为如下三种情形。

一是设链网站对未经权利人许可的含有侵权内容的次级网页或者媒体格式文件提供深层链接。由于次级网页的内容或媒体格式文件的上载者是直接的侵权人，要承担直接侵权责任，对于其侵权内容的设链者可能就要承担间接侵权。对于此类深度链接来说，由于没有实施直接的对信息网络传播权的侵权行为，故也就谈不上可以以合理使用作为此类侵权的抗辩理由。

二是设链网站规避被链网站的用户注册等身份验证措施并提供深层链接。此类深层链接提供行为，涉及著作权法中的禁止规避技术措施的适用。即使提供的深层链接行为不侵犯信息网络传播权，但由于在提供深层链接的过程中，破解了其他网站经营者的技术措施，可能被以违反了著作权法中的禁止规避技术措施条款而要承担法律责任。此时设链网站再怎么援引合理使用抗辩也不可能免去其规避技术措施要承担的法律责任。

三是设链网站对其他网站服务器中的合法内容提供深层链接并进行分类和排序。用户在点击作品名称的深层链接以后，通常在不脱离设链网站的情况下就可欣赏或使用被链作品。这类提供深层链接的服务，就是通常所说的聚合服务。对于聚合服务的深层链接，用户往往感觉不到是在跳转到其他网站的次级网页或者媒体文件格式，认为自己欣赏或使用的作品就是由设链网站提供的，从而影响被链网站的利益。设链网站为了能在APP中呈现被链网站的内容，便于移动端用户阅读，会把基于PC端的WEB网页转码为基于移动端的WAP网页。此类深层链接中，由于不涉及规避技术措施问题，除了对此类深层链接的法律定性，探讨深层链接中的合理使用行为也是一个很重要的问题。

2.新闻聚合的深层链接是否构成转换性使用

新闻聚合提供对新闻标题和新闻提要的深层链接是否有可能构成对来源作品的转换性使用？转换性使用产生于美国判例法的传统中。在“坎贝尔（Campbell）案”中，美国最高法院指出，判断转换性使用的关键是新作品是仅仅替代了原作的目的，还是增加了新的东西，具有更进一步的目的或不同的性质，用新的表达、意义或信息改变了原作。[7]“坎贝尔（Campbell）案”的重大意义在于，指出一种对来源作品的使用行为只要是转换性的，哪怕是转换性的商业使用，也可能构成合理使用。在深层链接的转换性使用法律认定上，已经认定为合理使用行为的，就是对网页快照、缩略图等内容的深层链接。在“凯利（Kelly）案”中，美国法院认定搜索引擎对原告照片缩略图的复制并提供深层链接是转换性合理使用。法院认为，搜索引擎对缩略图的深层链接是出于不同的目的，是为了改善人们对网络信息的利用，而不是为了审美和艺术表达。[8]在“完美十（Perfect 10）案”中，法院认为，搜索引擎使用电子参考工具把原作品融入新作品，增强了搜索引擎的社会利益。即使是对原作品的完全复制也可能是转换性的，只要复制是出于与原作品不同的功能。[9]两个案例说明，某些时候，即便是对原作整体的、并不添加任何额外创作元素的精确复制，也可能因其提供了迥异于原作的功能而被视为满足了“转换性”要求。法院在两个案例中同时指出，由于缩略图的清晰度很差，无法替代对原尺寸图片或照片的使用。新闻聚合就是运用深度链接的方式指引用户对来源网页中的作品进行使用，其模式和搜索引擎对缩略图提供深层链接类似。在“融文集团（Meltwater）案”中，纽约南部地区法院认为新闻聚合媒体融文集团（Meltwater）对新闻作品的深层链接并不是转换性使用，因为融文集团（Meltwater）并没有对来源网站的内容增加新的功能，只是自动抓取和使用了版权作品的部分内容，转换性程度并不明显。[10]

笔者认为，新闻聚合的深度链接不被定性为转换性使用是准确的。这是因为，新闻聚合在对来源网站的深度链接，只是为用户阅读和使用来源网站的新闻作品提供了便利，尤其是对新闻标题的排序和分类，加之个性化的新闻推荐，为用户大大节约了寻找新闻的时间成本。像百度新闻这样的聚合平台，用户点击后跳转到第三方网站，可能对第三方网站的影响稍微小些，但像今日头条这样的聚合平台，用户点击深度链接后，并不跳转到第三方网络地址，今日头条深度链接的作品就可能对第三方网站的作品形成实质性替代。

当然，从转换性使用角度审视新闻聚合的深层链接，其链接使用不被定性为合理使用，但并不代表所有的新闻聚合的深层链接都不可以被定性为合理使用。如果新闻聚合深层链接的第三方网站的内容是不具有版权的时事性新闻（即指著作权法上的单纯事实消息），那么新闻聚合提供的深层链接也就无所谓侵权，新闻聚合也就不会援引合理使用作为抗辩事由。如果新闻聚合深层链接的第三方网站的内容是关于政治、经济问题的时事性文章，那么新闻聚合深层链接可能就是合理使用。《信息网络传播权保护条例》第六条规定了8种合理使用的情形，其中第七种情形与新闻聚合的深层链接紧密相关。第七种情形为“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。时事性文章并不是不具有著作权，而是因为“政治、经济问题应是涉及广大社会公众的问题，而非个别企业或者行业的局部问题，这也是为了保证社会公众的知情权而设立该项合理使用规定。”[11]只要政治、经济问题的时事性文章在网络上已经发表，新闻聚合对这样文章的深层链接就不构成侵权，而是合理使用。尽管网络上的政治、经济问题的时事性文章不在少数，但百度新闻、今日头条等这样的新闻聚合服务商，不能以此为借口，认为对第三方网站的所有深层链接都是合理使用，这是一种误解。毕竟，许多社会新闻、娱乐新闻、体育新闻等并不在此列。

三、结语

行文至此，可以初步得出结论：新闻聚合对第三方网站的深层链接行为，如果被著作权人或第三方网站提出侵权之诉，新闻聚合想借助合理使用为自己的侵权行为抗辩就很难成功。新闻聚合使用的新闻标题、新闻提要，尤其是新闻提要，很多时候是具有可版权性的。像百度、谷歌等搜索引擎对网页快照和缩略图提供深层链接的行为，被法院经常认为是合理使用。新闻聚合往往认为自己提供深层链接的方式与搜索引擎对网页快照和缩略图提供深层链接的方式类似，所以，它们认为自己提供的聚合服务可以寻求合理使用制度为之辩护。但问题是，新闻聚合提供的深层链接与搜索引擎对网页快照和缩略图提供的深层链接，无论是在使用目的和对原作品市场的影响上都完全不同，因此很难被认定为转换性的合理使用。新闻聚合最有可能被认定为合理使用的情形是，在提供对网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章的深层链接，《信息网络传播权保护条例》考虑到社会大众对此类文章的知情权利，把其列为合理使用的情形之一。既然新闻聚合的深层链接在很多时候不能被认定为合理使用，那它必然要对自己的侵权行为承担责任。至于如何对新闻聚合的深层链接进行法律定性，目前司法实务界和学术界对“服务器标准”“用户感知标准”和“实质呈现标准”三种判定标准争议不断，这是另外需要撰文讨论的问题了。