《大清著作权律》的私法属性探究

2017-01-27罗明东周安平

中国出版 2017年2期

□文│罗明东周安平

我国《著作权法》第三次修订正在紧张进行中，此次修订的根本动力在于我国国情的巨大变迁，但计划经济体制及旧的思维方式仍禁锢着著作权制度的发展。现行制度中行政因素过强，在修订过程中也展现出了强烈的扩张欲望，“国情论”是支持者常援引的正当性基础。正确认识我国国情，不仅需要横向比较，更需要从历史的纬度来审视。“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”，[1]对晚清著作权法及其实施环境的历史考察，能给我国当代《著作权法》的发展提供有力的参照。

一、《大清著作权律》的私法属性

私法以私权保护为宗旨、司法保护为手段，调整平等主体之间的权利义务关系，是公民权利的宪章，《大清著作权律》的私法属性确立与否，决定了著作权保护的目的能否实现。

1.《大清著作权律》源于著作权保护的需要

《大清著作权律》有5章,分别为通则、权利期间、呈报义务、权利限制以及附则，共55条，具备相对完整的权利保护规范体系，其宗旨是保护著作权，即“凡称著作物而专有重制之利益者”，[2]是一部比较纯粹的民事立法。在《大清著作权律》制定过程中，法律专家也清晰地认识到了著作权法的民事私法性质，“著作权律为关于个人私权之规定。其性质为私法，为民法之特别法，亦即为民法法典以外之单行法。”[3]

从当时国内外环境来看，晚清政府确有颁行著作物保护之法的必然：一方面，在列强强权之下，我国被要求在双边关系中保护其著作权；另一方面，国内无论是出版者、著作者还是政府，都已经产生了版权保护的需求。这种需求表现在：首先，19世纪末国内逐渐发展起来的出版、发行行业已经开始在立法和司法上寻求著作权的保护，晚清衙门和民政部也曾做出过妥善的处理；[4]其次，我国知识分子向来有“学而优则仕”的传统，晚清朝廷掌权大臣们自己就是作者，因而在晚清立法“两派之争”中，唯有著作权法没有争议，这也是其制定和实施都相对顺利的主要原因；[5]再次，列强也给国内带来了出版自由的新思想，清王朝颁行著作权法便有回应国内学者的要求并显示其“仁政”和“顺乎潮流”的目的，[6]1910年12月18日，清政府民政部颁行《大清著作权律》时表明了这一态度：“文明进步惟智识之交通，学术昌明端赖法律之保护。”[7]此外，晚清政府兴办新式学堂，大量的讲义和教材也有著作权保护的需要。[8]

2.注册制度的权利登记性质

《大清著作权律》实行注册登记制。注册不等于审查，注册制既可能以出版管控形式存在，也可以仅仅是事实记载，而不做思想和价值判断。在一贯秉持著作权登记主义的英国，其学者也认为注册在两种制度中所起的不同作用是区别现代法与前现代法的要点之一。[9]英国自《安娜女王法案》起便要求作品须经登记方能取得版权，此后的美国版权法也严格采取注册主义。[10]19世纪末缔结的《伯尔尼公约》最早采纳的是自动保护原则，但为了协调《伯尔尼公约》联盟与泛美版权联盟之间的著作权保护制度，1952年缔结的《世界版权公约》第3条特别要求加注“版权标记”作为作品受保护的要件。直到1995年《TRIPS协定》生效才在国际层面恢复了自动保护原则。

从文本上来看，《大清著作权律》中并无作品注册需要进行思想、内容审查的规定，不能就此断定其注册制度是行思想控制之实。注册制的行政性仅体现在负责注册事务的机构上，但是注册并非该行政机关的强制性社会管理职能，行政机关除注册登记之外，无权利用行政强制来处置著作权纠纷，这一点晚清民政部有清晰的认识。

3.著作权律与出版法的分立

晚清学者清楚地意识到了出版法与著作权法的不同性质，认为出版法的宗旨在于“保护治安、维持风俗，故对于非卖品及无著作权之出版，与著作权已经检定，而加改正增减附录者，亦须检定”。这与著作权法“纯属保护个人私权者，迥然不同。”[11]《民政部为拟定著作权草案理由事致资政院稿》对著作权律草案也进行了逐条解释，其中对著作权注册制度的解释是：“谨案，第二、三、四等条规定所以明检定之权限，乃欲受本律保护之方法也，其不呈报检定者不在保护之列，自不待言。”[12]可见，我们不能想当然地将注册程序认定为出版控制的手段。理由有二：其一，著作权注册对于不欲寻求著作权保护者并非强制，这与出版管理的强制检定有根本区别；其二，上述解释也表明注册仅仅是获得保护的形式要件，“检定”并未涉及内容审查。

《大清著作权律》整体承袭于日本著作权法，而日本便采出版法与著作权法分立。[13]因此，晚清政府对于著作权保护与出版发行管控之间的界限有比较清楚的把握，在《大清著作权律》颁行之前，便已经颁行了《大清印刷物专律》《大清报律》以及《报章应遵守规则》等专司出版、言论控制之法，为著作权法较好地保持其私法属性创造了条件。历史表明，想要利用著作权法来控制言论、出版的做法也是徒劳的，辛亥革命前夕报刊大量刊载和发行的民主文章、书刊，以广泛传播为目的，并不一定欲求著作权律的保护，因而著作权保护的注册制度并不能对其起到约束作用。

4. 著作权纠纷司法解决的原则

《大清著作权律》在权利救济部分并无行政措施的规定。《大清著作权律》第44条确立的侵权纠纷处置原则为：“凡侵损著作权之案，须被侵害者之呈诉，始行准理。”[14]该条确立了通过司法保护著作权的基本原则，并未授予行政机关查处侵权、干涉私权纠纷的任何权力，这在晚清政府专政的环境下尤为不易，在当下看来也相当先进。

除在制度设计上排除行政措施之外，在实施过程中，著作权的司法保护原则也得到了恪守。晚清政府较为重视《大清著作权律》的实施，在法律尚未颁行之时，就设立了著作权注册局，不仅负责著作权注册事宜，还积极推进注册制度的普及。《大清著作权律》颁行之后得到了一定的施行，[15]但至于施行的程度及有无司法适用还有待进一步考证。如果将北洋政府在1915年《著作权法》颁行之前对《大清著作权律》的适用也加以考察的话，则其在实施过程中对司法保护原则的坚守便相对明显了。19世纪末创建的商务印书馆一直是被侵权大户，在北洋政府时期，商务印书馆采取双管齐下的维权策略：一方面向审判衙门提起了大量的诉讼，并得到了实际处理；另一方面，向北京政府内务部呈请通令禁止。内务部相当重视并发布通告称：“须知：著作物一经注册权利证明，遇有侵损，即得向该管审判衙门遵律呈诉。”[16]但其从未直接进行行政执法或干涉，其措施仅仅是警告性的，且强调的仍是侵权的被诉风险。

二、对《大清著作权律》的客观评价

“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。[17]在晚清政权强力出版管控的大背景之下，《大清著作权律》的私法属性并不能当然地带来创作的兴盛，甚至难以实现著作权保护的目的。但出版管控的强势并不影响《大清著作权律》纯粹私法的性质，由出版管控所导致的著作不兴也不能归咎于《大清著作权律》。

1.出版行政控制与晚期出版法

19世纪末，我国出版工作日渐兴盛。起初出版业受制于纸张奇缺的状况，难以获得较大发展，这种状况随着洋货洋纸的涌入才得以缓解。全国报业界促进会也发起造纸运动，纸张进一步丰富且廉价。同时，印刷所用的铅印、石印材料也开始大量输入中国。新印刷技术的引入和普及，带来了报刊、书店业的兴盛。典型的有1862年英国人创建的《上海新报》（两日刊），1864年曾国藩创建的金陵书局、伍廷芳等创建的《华子日报》，等等。据统计，晚清时期出版的期刊有28种，其中15种由外国教会主办；而报纸则总计有164种。书籍刊印也兴起，其中仅中昌书局一家就有160种书籍刊印。[18]

出版业的兴盛极大地促进了进步思想的传播，清政府便加强了出版控制。尤其在“苏报案”之后，清政府因忌惮各地日益勃兴的报纸、期刊，特于1906年制定了《大清印刷物专律》（下称《专律》），《专律》规定：“凡未经注册之印刷人，不论承印何种文书图书，均以犯法论”。《专律》还专门规定“毁谤”一章，包括普通毁谤、讪谤和诬诈，轻如普通毁谤者，便可能遭受刑罚。与此同时，清政府还订立了《报章应遵守规则》，其中规定“不得诋毁宫廷”“不得妄议朝政”“不得妨害治安”等。1907年，在革命浪潮的冲击之下，晚清政府又颁布了《大清报律》，其中第14条也明确了“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、扰害公安之语、败坏风俗之语”，“皆侵入刑律范围”。[19]

清政府在顺治、康熙、乾隆以及嘉庆年间都曾多次查毁高文典册以及所谓淫词小说，但是其查禁者并不止于淫词小说一类，还有关于秘密结社、攻击官吏、言情小说等，查禁的书目中比较有名的有《红楼梦》《牡丹亭》《西厢》《笑林广记》《品花宝鉴》《金瓶梅》《北史演义》《今古奇观》等，[20]这些禁书实际大都是中国文化中的瑰宝，这是对查禁律例的一个极大讽刺。但是，我国在封建专制体制之下长期采取的行政管控手段，至晚清时期被内化到法律、法规之中，是制度文明的一种体现，是巨大的历史进步。

2.晚清著作权法与出版法

《大清著作权律》作为一部从日本移植过来并第一次在中国颁行实施的著作权法律，其先进性仅体现在理念与制度本身。尽管没有足够的史料表明其对著作权保护的不足，但其实施效果是值得质疑的，因为晚清时期立法、司法环境并不能为其有效实施提供保障：一方面，晚清政府严苛的出版法对于出版和言论自由的禁锢完全可以掩盖著作权保护所带来的福利；另一方面，中国自古司法行政合一，直至慈禧“新政”才开始建立行政、司法相分离的近代司法制度，至清朝统治结束时止，也仅有天津、北京和奉天设立起了一些地方审判庭，覆盖面窄、人员专业素质低，难以有效承担司法保护的职责。[21]

戊戌变法的失败充分表明晚清政府对实质性改革的敌视，在“义和团”运动、八国联军入京之后，清政府才不得已选择了立宪、立法活动，但维护其岌岌可危的专制统治仍是实质目的。[22]《大清著作权律》的制定机关是民政部，作为晚清政府的新设机构，其权力较为宽泛，兼有维护社会秩序、管理社会治安的职权，除《大清著作权律》之外，以压制舆论、控制思想为宗旨的《大清印刷物专律》和《大清报律》也出自该部。民政部也曾表示：“臣部职司警政，首在保卫治安，而高等治安警察之中，尤以集会、结社、新闻、著作数端最为重要”，[23]因此，民政部所制定的民事法律也极易被误解为具有行政管控性质。

尽管如此，清政府维持专政、对不利于政权稳固和社会治安的出版物的控制，是其出版法管控的范畴，而非通过著作权法来实现。在晚清政府专制统治之下，著作者遭受迫害并不鲜见，但极为难得的是，归功于将出版法与著作权法相区分的安排，著作权法民事私法的地位得以很好地保全。尽管难以达到私权保护的效果，但《大清著作权律》能够厘清私法与公法的关系、能够坚持私权纠纷司法裁判的原则，在今天看来依旧是先进的。“中国从来没有在20年里，走过西方200年的路。”[24]先辈们在内忧外患、动荡不安的年代对于著作权法私法属性的坚守，值得我们深思。

注释：

[1]New York Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349 (1921)

[2][14]大清著作权律.中国百年著作权法律集成[C].北京：中国人民大学出版社, 2010

[3]秦瑞玠.大清著作权律释义[M].上海: 商务印书馆，1914

[4][8]朱洪梅.中国第一部著作权法的制定与施行[J].出版史料，2005(4)

[5]王亚川,聂士海. 翻开尘封的历史——《大清著作权律》的那些故事[J].今日财富(中国知识产权), 2010(11)

[6]沈仁干. 我国第一部版权法——《大清著作权律》简说[J].出版工作, 1985(2)

[7]崇世健.秦瑞玠与中国最早的著作权法释义[J].江南论坛,2014(6)

[9][澳]布拉德·谢尔曼，[英]莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)[M]. 金海军,译.北京:北京大学出版社, 2012

[10][24]刘春田.中国著作权法律百年论坛文集[C].北京:法律出版社, 2013

[11][12][13][23]周林,李明山.中国版权史研究文献[C].北京: 中国方正出版社, 1999

[15][16]李明山.《大清著作权律》是“没来得及实施”的法律吗？[J].中国出版, 1998(4)