ICSID管辖权扩大法律问题研究

2017-01-26黄立萍

法制博览 2017年19期

关键词：最惠国孟加拉国管辖权

黄立萍

湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081

ICSID管辖权扩大法律问题研究

黄立萍

湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081

ICSID即国际投资争端解决中心，其是一个国际性的仲裁机构。ICSID依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》行使相关权利，其主要采用调解和仲裁的方式解决国际性投资争端(争端双方主要是政府与外国私人投资者)。ICSID自其成立以来，便发挥了显著作用：恰当处理了政府与外国私人投资者之间的投资争端问题，协调了政府与外国私人投资者之间的金融关系，使得国际化投资市场得到了进一步的规范。随着经济全球化进程不断加快，自上世纪末以来，国家与外国私人投资者之间的争端仲裁案件数量日趋增加，ICSID大面积的受理了国际投资争端案件。在ICSID受理投资仲裁案件的过程中，逐渐暴露出ICSID管辖权扩大的法律问题，同时其仲裁态度有失公允，偏向于对投资活动和投资者的保护，这在一定程度上引起了主权公家对ICSID管辖权扩大的担忧。本文从国际性投资争端仲裁案件出发，对ICSID管辖权扩大的法律问题进行探究。

ICSID；管辖权；扩大；法律问题；对策

ICSID扩大其管辖权的问题集中表现为：曲解双边投资条约(bilateral investment treaties)，试图模糊、淡化、延伸双边投资条约中的同意仲裁条款措辞的适用范围，在仲裁过程中过分倚重对外国投资者的保护；欲将最惠国待遇(most-favored-nation treatment)条款引用至仲裁过程中(这一做法实际上突破了最惠国待遇适用的实体范围)；欲借助保护伞的若干条款，突破传统的条约诉讼与合同诉讼之间相互独立的格局；苛刻解释岔路口条款的适用条件，帮助外国投资者寻求多种救济(东道国救济和国际救济)。

一、ICSID以同意仲裁条款的相关解释扩大管辖权

《华盛顿公约》中的第25条作出规定，ICSID行使管辖权时有三个前提，第一是，投资争端案件当事人适应，即投资争端案件当事人应当属于《华盛顿公约》的缔约国和除该缔约国以外的缔约国公民；第二是，投资争端案件适应，即因投资者投资行为所产生的问题可由相关规程予以解释和仲裁；第三，争端当事人书面同意仲裁，即投资争端案件当事人同意将该争端交于ICSID管辖和仲裁，书面同意递交之后任何一方面不得单方面撤销。《双边投资条约》也对同意仲裁的条款作出了规定，可以划分为以下四类：第一是约束性全许诺型，这一类规定与《华盛顿条约》中的争端当事人书面同意条款类似；第二是协议型，外国投资者与东道国之间的投资协议应满足ICSID管辖权的规定；第三是意象同意型，即《双边投资条约》对于投资者将投资争端递交ICSID处理的要求，缔约国应当予以同情的考虑。第四是选择性许诺型，即ICSID根据争端案件的具体情况选择相适应的解决方案。在实际的仲裁案件中，东道国与投资者之间所引起的投资争端往往牵涉到东道国一方巨大的公共利益，ICSID的仲裁行为将会有可能对东道国的经济主权产生深刻影响。而从ICSID长期的冲裁态度分析，其有以自身片面、主观、臆断的解释曲解相关条文规则的本意之嫌。

以Saipem诉讼孟加拉国一案为例分析。孟加拉国与意大利一家公司(Saipem)签订了一项关于输油管道建设工程合同，合同中约定，协议产生的投资争端由国际商会解决。Saipem与孟加拉国在工程实践中产生了问题争端，而国际商会在仲裁问题争端时受到了孟加拉国法院的干涉，为此，Saipem根据其与孟加拉国签订的《双边投资条约》第九条的规定，申请向ICSID仲裁。此项《双边投资条约》规定，东道国和投资者之间有关于征收、收购、国有化及其类似措施的补偿(包括补偿数额)如果存有争议，双方应当尽可能友好解决；相关争议如果在六个月之内未能友好解决，投资者可根据相关规定，将争议提交至东道国法院或ICSID解决。孟加拉国法院认为，按照规定(根据孟加拉国与Saipem签订的《双边投资条约》第五条，具有管辖权的仲裁庭、法院所做的裁决应当不包括征收范围)，其有权力撤销国际商会的争议仲裁结果，故孟加拉国的法院判决结果并不构成征收。Saipem对此持有相反意见，其认为，将法院的判决行为排除在仲裁范围之外，违背了《双边投资条约》有关条款所承认的基于投资者适当的保护。同时，Saipem强调，征收行为几乎都是源自于判决的预期，按照孟加拉国法院的观点，其将导致东道国有关行为不受《双边投资条约》保护。

ICSID仲裁庭认为，孟加拉国与Saipem签订的《双边投资条约》第五条的规定不会导致法院的判决行为产生免责效应，此条款确定了避免国际不正当行为的原则。孟加拉国做出的相关排除或限制投资者相关权利(持有、控制)的措施只有经过司法途径才能被认定为合法。由此可以看出，孟加拉国与Saipem的争议焦点在于孟加拉国法院撤销国际商会仲裁结果的行为是否在于“征收”之列，孟加拉国认为，应当据孟加拉国与Saipem所签订的《双边投资条约》第五条的字面意识来界定法院行为是否属于“征收”的范围。而ICSID则认为，征收行为一定涉及到司法行为，即法院的判决行为应当属于“征收”范围，如果排除法院判决行为于“征收”范围之外，将会导致《双边投资条约》中赋予投资者的相关权利无法落实。

对案件进行分析可以发现，ICSID给出的理由过于勉强，其单方面地强调了对于投资者相关利益的保护，狭义地从条款字面意思出发支持外国投资者的诉求。理由在于以下两点，第一，国际性条约(国际投资条约)并未禁止东道国的征收行为，一般认为，在符合国际法相关规定的基础上，东道国对其国境内的外国投资者所有资源进行征收是合法行为，同时孟加拉国与Saipem所签订的《双边投资条约》中有关征收范围的规定也是双方自愿达成的，因此，孟加拉国的征收行为无不合法之处。而ICSID片面地从《双边投资条约》目的和宗旨出发解释认定孟加拉国法院的判决行为属于征收，这是缺乏法律说服力的。第二，孟加拉国与Saipem签订的《双边投资条约》中第九条规定，投资正义提交仲裁的条件应当限制在有关征收额争议的范围内。Saipem单方面地将主动请求将孟加拉国法院判决行为认定为征收，其是否与《双边投资条约》第九条相悖，对于这一点，孟加拉国未做抗辩，ICSID也未做解释。

二、ICSID以最惠国待遇条款(MFN)扩大管辖权

投资者与东道国之间常以最惠国待遇条款将双方紧密联系在一起，其是缔约双方履行具体国际义务的关键。因此，最惠国条款的适用范围便成为了争端仲裁的关键。《双边投资条约》中规定了最惠国待遇条款的实用范围，第一是基础条约中所规定的最惠国待遇条款适用范围；第二是基础条约与第三方条约有关最惠国待遇条款规定的交织部分第三是规定的东道国给予第三方的优待(此待遇优于基础条约规定的待遇)。

以阿根廷公司Maffezini诉讼西班牙一案为例分析。Maffezini在西班牙境内建立了一个化工企业(EAMSA)，其向阿根廷一所公共服务公司SODIGA贷款。西班牙财政部门和行政部门批准了给予ESMSA的相关补贴，而在之后的一段时间内，ESMSA以融资困难为由终止了企业工厂建设，为此，其与西班牙产生了投资争端。Maffezini根据西班牙—阿根廷所签订的《双边投资条约》中的第九条、第十条向ICSID提出仲裁申请。Maffezini认为，根据缔约双方签订的《双边投资条约》中的最惠国待遇条款，其应当享有更优惠待遇，其在争端产生之日起，如在六个月内未能与东道国友好解决，则无须将争端提交至东道国法院，而可以直接向ICSID提出仲裁申请(《双边投资条约》中明确作出规定的争端事项例外)。西班牙认为，其与阿根廷签订的《双边投资条约》中最惠国待遇条款的适用范围为“事项”，这里的“事项”，仅指可预测的实体事项，同时其强调“事项”与管辖权问题、程序性事项无关。最惠国待遇相关条款的目的在于反对歧视，这里所谓的“歧视”通常是发生在与经济利益相关的事项中，因此，Maffezini认为，其向ICSID提出申请的行为符合最惠国待遇条款相关规定。

ICSID认为，缔约双方的所签订的《双边投资条约》中的最惠国待遇条款是否适用于争端事项需要从缔约国的原本意思和缔约实践中仔细辨析。ICSID对此争端表明以下观点，第一是解决争端的仲裁与对外国投资者的保护是紧密联系在一起的，如果最惠国条款的相关规定对投资者保护更为有利，则可以最惠国条款适用范围延伸至争端案件中(违反国际公共政策的争端除外)。第二，从缔约双方的意思及表现分析，阿根廷一方允许投资者在经历了一段时间的协商后向ICSID提出仲裁申请；西班牙一方也有类似表示，投资者可在经历了6个月的协商之后向ICSID提出仲裁申请。ICSID从缔约条文相关款项和缔约双方的实践得出结论：缔约双方签订的《双边投资条约》适用于争端解决事项。纵观该案件的仲裁全过程，ICSID没有将争端双方的争端解决办法进行比较，其单方面地直接认定自身具有管辖权。在实际的仲裁过程中，ICSID试图将最惠国待遇条款引用到案件仲裁中，然而这一行为不论是从最优待遇规则还是同类性原则来看，其都不具有法律(规程)意义上的有力支持。

三、以保护伞、岔路口条款扩大管辖权

保护伞条款相对于其他条款而言，其更加具有相对抽象性的特点，体现了东道国关于投资者的某种许诺。近年来，ICSID有通过保护伞条款扩大管辖权的趋势。典型的ICSID以保护伞条款扩大管辖权的案件有SGS(瑞士公司)诉巴基斯坦案、SGS诉菲律宾案。ICSID企图扩大保护伞条款的解释范围，将国际法与国内法的理解游离于既定案例之外，其实质是将投资性的政府合同争端提升到ICSID仲裁。对此，缔约国可以考虑采取限制性解释的策略：在实践中尽量避免保护伞条款的制定，在双边投资谈判过程中明确保护伞条款的有关含义。岔路口条款规定给投资者三种解决争端的方式，其分别是将投资争端提交国际仲裁、选择东道国作为起诉对象、申请国内仲裁。