手机游戏出版政府监管问题研究*

□文│杨春磊　黄　磊

《2016—2017中国数字出版产业年度报告》显示，2016年我国数字出版产业整体收入持续增长，达到5720亿元，较2015年同比增长29.9%，[1]显现出巨大的发展潜力。其中，除互联网广告收入稳据半壁江山外，移动出版和网络游戏分别以24%、14%的份额位居第二和第三，是数字出版产业稳固的主力军。从出版业发展的态势分析，游戏出版已经成为其重要的增长点。

网络游戏（网游）包括客户端网络游戏（PC端游）、网页游戏（页游）和移动网络游戏（主要指手机游戏，以下简称“手游”）。2013年以来，随着智能手机的大众化和移动网络的覆盖升级，手游市场急剧拓展。虽然PC端游仍占据游戏市场的主要份额，但由于手游具备开发成本低、周期短、回报快等特点，市场规模迅速超过了页游，位列次席。手游市场的火爆吸引了投资方和供应商迅速涌入，其开发低门槛的特点也聚集了众多小型创作团队。然而，手游产业作为新兴产业得到国家政策支持的同时也缺乏相应的规范，手游出版如何监管的问题得到了学界、业界的关注和探讨。纵观国际，多数发达国家在游戏出版的问题上早已实施了分级制度，依靠与政府合作的行业组织、游戏协会进行管理，政府只以少量的特殊保护法律法规进行约束。而我国的相关社会组织机构尚不能发挥相同作用，手游出版监管的问题一直在政府的主导作用下开展。基于此，本文将着重讨论手游出版政府监管的现状和必要性，并对最新出台的监管规定进行探析，提出相应对策。

一、手机游戏出版政府监管的现状

手机游戏是移动网络游戏的重要组成部分，而移动网络游戏是传统互联网游戏的发展和延伸。手机游戏和网络游戏为种属关系，因此，讨论手机游戏的监管问题必然首先涉及网络游戏的监管。

截至2016年12月，中国网民规模已达7.31亿，其中手机网民规模达6.95亿。[2]互联网发展和网络终端设备更迭的速度进一步放大了法律滞后性的缺陷，可以说，即使经过了10多年的探索，政府对互联网相关内容和行业的监管仍处于起步阶段。客观来讲，迄今为止我国还未有成型的互联网法律法规体系，涉及网络游戏（包括手机游戏）的法律规范更是不足。虽然一些传统法律部门的规范可以适用于网络空间，但是在网络游戏重点向移动端转移的情况下，对于网络游戏的立法需求将持续存在。

目前，手游出版适用的法律法规主要是国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》、新闻出版总署和信息产业部颁布的《网络出版服务管理规定》以及文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》。结合早前的《出版管理条例》，这些法规初步将网络游戏出版的主管单位和基本要件规范下来：首先，从事经营性互联网信息服务，应当向信息产业部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。其次，国家新闻出版广电总局负责网络出版服务的前置审批和监督管理，并核发《网络出版服务许可证》。最后，文化部负责游戏内容的审查（已前置审批的不重复审查）和市场综合执法，对具备条件的经营单位核发《网络文化经营许可证》。2016年国家新闻出版广电总局发布的《关于移动游戏出版服务管理的通知》（以下简称《通知》）是继《网络出版服务管理规定》后，为进一步明确移动游戏出版服务的管理规定以及具体流程，政府部门首次专门针对移动游戏出版问题所作的规范。

综上看来，我国的网络游戏出版在法制上还存在着位阶偏低，系统性、针对性不足等问题。手机游戏作为网络游戏出版的新秀，这些问题还有更为明显和集中的体现。此外，在实践中，关于手游还存在着交叉执法、网络出版物侵权难以认定等问题，亟待我们继续规范执法、司法操作细节，给手游产业的发展创造有利的法律条件。

二、手机游戏出版政府监管的必要性

手游产业短期内的“野蛮生长”产生了许多纠纷，于是政府监管适时加速介入。但是，政府紧收的行为引发了行业生产的不适，出现了诸如“阻碍创新、遏制发展”的声音。借此，笔者将从两个方面讨论政府监管手游的必要性问题。

1.手机游戏是否具备出版物的属性

《通知》出台后，部分学者对将手游纳入网络出版物管理的问题发出质疑，认为手游没有出版物应具备的物质载体形态，性质上属于网络文化产品。对此，笔者持不同意见。

对于手游作为出版物的物质载体问题。在传统的出版形态下，出版物以印刷出版物、录音带、磁盘、光盘等有形物质形式呈现。但是究其根本，出版物只是出版内容的载体，而出版的内容则是由文化符号构成的不同组合。手游多数直接发布于网络，看似不具备独立的物化的出版物形态。但实质上，在数字世界中，手游由程序代码创造，代码信息作为内容储存在手机、移动设备、电脑的存储设备中，再依托于手机等硬件设备、系统程序的运行而启动使用。可见，代码信息虽然附属于虚拟世界，但在物质世界中有其计量单位，其能够被记录和传输，因此，代码作为符号属于出版的内容。而存储设备则具备出版物的属性，是知识信息的物质载体。布鲁斯特·凯特认为，网络出版体现了人们信息获取方式的变化，是新形式的作品在一种廉价新媒体上的创建和出版。[3]《网络出版服务管理规定》也将网络出版物定位在“数字作品”。在网络时代，出版物逐渐转化为数字产品形态呈现，我们不能因其对网络世界、信息技术的依赖而认为其不具备出版物的特征，应当正视作品数字化、传输数字化的现实趋势，在针对性规范尚不完善的情况下，将其纳入已有规范的适用范围，实现及时管理。

对于手游性质上属于文化产品的问题。文化是特定社会中一种共享的生活方式，包括价值观念、技术、规范等；既是人类整套的生活机制，又可体现在生活的各个方面。皮埃尔·布迪厄将马克思主义经济学中的资本划分成经济资本、文化资本和社会（关系）资本三大形态，并进一步指出文化资本存在三种形态：身体形态、客观形态和制度形态。[4]文化产品即属于文化资本的客观形态，即物化状态。手游是社会经济发展下的新生事物，包含着一定的价值和规则内容，并通过信息技术传播和使用，具备物质与符号的双重性，属于文化产品。但是，其文化产品的属性并不与其成为出版物相冲突。相反，出版物作为传播知识、思想、信息的媒介，可以说本质上都属于文化产品。因此，手游文化产品的属性契合出版物的特质。

2. IP侵权下的司法、行政之争

在手游行业，知识产权的重要性毋庸置疑，以优质IP为核心的手游往往产出高额的直接收益和周边收益。然而，前期巨大的市场需求和混乱的市场环境导致了手游市场鱼龙混杂，拥有优质IP的手游往往遭到大量的模仿，使得市场上同质化的游戏泛滥。DataEye公司发布的国内手游市场新品洞察月度报告显示，2015年11月新游同质化占比44%，2016年4月新游高度同质化占比21%。对于游戏的研发者来说，与其研发成本高昂而又不可预知市场接受度的新型玩法的手游，不如依据已知的受欢迎的游戏市场类型出产相似风格的“山寨货”。虽然此类游戏看似粗制滥造，却往往能够夹杂在正版手游之中同样获得高回报，因为手游的收益不仅来源于玩家，更主要来源于广告。显而易见，涉嫌抄袭、盗用IP的做法明显已经侵犯了权利人的合法权益。

在传统的法律体系之中，我们已建立了知识产权的司法保护，它对于手游IP的问题可以适用。那么手游侵权是否需要行政保护。这个问题可以从以下两个方面观察：一方面，司法保护对于手游侵权问题的效果。手游侵权的司法维权道路首先意味着权利人将在遭受损失后付出更多的时间、精力来弥补损失，而对于更新换代周期极短的手游行业来说，注意力的分散很可能导致其不能把握先机从而失去市场。而且，司法维权不能确保追回损失。手游侵权案件在司法实践中存在着证据、损失认定困难的痼疾，往往最终导致侵权人获得的实际利益高于其违法成本。可见，司法保护往往不能对手游侵权行为形成高效的打击。另一方面，行政保护对于手游侵权问题的作用。通过政府部门在出版发行及市场运营等环节对手游产品进行调控和监管，能够确保准入市场的手游产品经历了基本的合法性筛查，不至于出现明显法律禁止的内容。而且通过政府部门对手游质量标准、手游企业资格的监控以及对手游产业的政策指导，能够有效保障进入市场的产品质量、责任企业追查以及整个行业的健康发展。当然，对于IP侵权，行政保护无法完全代替司法保护满足权利人的索赔要求，但确实能在较短的时间内起到强大的预防和矫正作用。毕竟，行政保护的最终目的不在于侵权赔偿，而是在更高层次上调节市场失灵、净化竞争环境、引导产业发展。关照现实，行政机关设立手游监管不属于过度干预，而是合理且必要的。

三、完善手机游戏出版政府监管的对策

现代社会的发展离不开政府的组织功能。手机游戏是新兴的文化产业，通过手游的开发运营和衍生产品实现的经济效益已相当可观。在手游产业的成长期，政府应当在政策上予以支持引导，使其不偏离发展的正轨。

1.在政府、市场、社会三方关系中，政府监管应居于主导地位

公权力所蕴含的国家力量使政府在行为时更能顾全大局、更具前瞻性和可执行性。政府在手游监管中能够及时回应立法需求，增加法律供给，合理合法地确定管辖的部门、区域，监管的内容、方式以及违法责任等关键问题，成为有效监管的样本，引导民间监督的方向。同时，政府为民间监督提供违法纠查的后盾，保障民间监督的权利和效果。对于市场调节，笔者认为，在利益驱使下，市场的盲目性和滞后性可能导致失灵的局面，在手游产业发展已经渐入成熟阶段后，应主要从培育市场主体的法律意识、责任意识和创新意识做起，做好源头预防。而在社会监管方面，由于涉及手游行业的相关组织力量还十分薄弱，不能适应手游产业的发展，应加快行业组织机构的设立和行业规范的出台实施，以行业自律为基础，畅通民众与社会组织的监督渠道。

2.在实施网络游戏出版前置许可时，应当明确合法性与合理性

法律规则作为具备特别约束性的社会规范，应具备明确性。对于直接涉及行政相对方权益的行政许可行为，法律更应以清楚且易于理解的方式彰告其行为模式。针对网络游戏出版前置许可依据欠妥的现状，笔者建议，可以由国务院以决定的方式追加授权给国家新闻出版广电总局，也可以针对网络出版的现状在《出版管理条例》等行政法规中增改相关条文，以此使得前置许可的法律依据更为扎实，从而消弭对相关规定合法性的质疑。此外，考虑到手游企业运营成本和政府管理成本，在出台具体监管措施前，应当遵循比例原则，优先采用事中和事后监督；只有当这两种方式不足以遏制手游企业违法经营时，才以更复杂的前置许可方式事先对盗版、侵权、内容不健康等问题进行实质性审查。即在面对多种有助于达成行政目的的手段时，应选择对行政相对人权益损害最小的手段。[5]

3.平衡手游产业的经济价值和社会价值，实现经济效益与社会效益的统一

网络游戏作为当代主要的休闲娱乐方式之一，容易因使用过度而产生负面社会影响。虽然防沉迷和保护未成年人的技术措施已经开始起效，但手游领域此类措施的应用形式较为单一，还存在较多空缺。政府如何平衡手游产业的经济价值和社会价值，是该产业壮大形势之下的重要课题。笔者认为，可能的出路在于发挥游戏的文化价值。因为，网络游戏已被年轻一代广为接受，网络游戏所蕴含的思想价值、行为规则、审美观点等已潜移默化地影响着受众。政府应当鼓励游戏研发者发掘网络游戏的优秀文化基因，增强游戏的文化传播功能，打造民族文化特色的自主知识产权游戏产品。这样，游戏产业才会精品纷呈，才能实现产业发展经济效益与社会效益的统一。

注释：

[1]中国新闻出版研究院.中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/156762009_500643，2017-07-14

[2]中国互联网络信息中心.中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http：//www.askci.com/news/hlw/2017021/16435090 587.shtml，2017-07-14

[3]Brewster Kahle, Richard Koman. Introduction to Network Publishing. Journal of Organizational Computing and Electronic Commerce,1996（8）

[4]朱伟珏.布迪厄“文化资本论”研究[M].北京：经济日报出版社，2007：186

[5]章志远.行政法学总论[M].北京：北京大学出版社，2014：98