决策信息公开例外的司法审查标准

郭泽正

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072



决策信息公开例外的司法审查标准

郭泽正

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

信息公开与例外之间的边界，是政府信息公开制度的核心问题，而实践中却存在诸多疑难。本文从决策信息公开例外的现实困境出发，从理论、立法两个角度解释了司法实践中乱象丛生的原因。再以概念重构和法理基础为依托，结合现实案例对其司法审查标准如何细化进行了探讨，以求丰富学理、有益实践。

信息公开例外；决策信息；司法审查；过程性信息

一、决策信息公开例外面临的困境

(一)理论层面：概念不明

决策信息，又称“过程信息”。关于决策信息的内涵，学界尚未达成明确共识。早期观点认为决策信息指“行政机关在行政决定之前的准备过程中形成的文件”。其问题在于：一，仅以“行政决定作出前后”来判断，未揭示决策信息的讨论性本质。第二，将决策信息的属概念定位于“文件”，否认其“政府信息”的特性，暗含了“决策信息之所以不公开，是因为其根本不属于政府信息”之意。这样的理解会导致信息公开例外的范围被不当扩大。

后又有学者提出，决策信息指“在审议、讨论过程中的政府信息”①。该观点强调了讨论性，但未完整地展现决策信息的特征，导致我们难以将其和“作为讨论基础的事实性信息”区分开来，而这正是司法实践中的难点所在。

综上所述，迄今为止学界未从类型化的角度对决策信息形成一个成熟的定义，进而影响了立法和司法。

(二)立法层面：条文模糊

作为政府信息公开领域的“最上位法”，《中华人民共和国政府信息公开条例》(下简称《条例》)并未对决策信息豁免公开做明文规定。而最高人民法院在制定《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(下简称《解释》)时，曾有意赋予决策信息公开例外的“资格”，但最终因各方反对而删去。②也就是说，在法规和法释的层面无法为决策信息公开例外找到直接依据。

而在我国行政立法体系中，与决策信息公开豁免相关性最大的，当属《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(下简称意见)中第二条第二款。该款提到，“行政机关在日常工作中制作或获取的……处于讨论、研究或审查中的决策信息一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”实践中法院多以此条作依据判决。

作为裁判依据，《意见》第二条第二款的问题在于：第一，效力层级不高；第二，作为解释性规范，却没有对什么是“讨论、研究、审查”给出细致的判断标准，使法官只能凭经验和法理进行说明，不利于裁判为社会所接受。

(三)实践层面

由于学界尚未对“何为决策信息”形成完整的定义，以及法律、法释层面没有建立起明确的审查标准，故法官断案缺乏统一的依据。无统一依据，法官们便只能自由裁量或依赖于行政机关的专业判断，这就导致了“说理不明”，“适用法律混乱”、甚至“同案不同判”的情况时有发生。这对法制的统一性、政府与司法的公信力、公民的知情权皆造成了严重损害。具体而言，当下问题集中于“事实性信息如何判断”以及“决策程序终结是否影响影响决策信息公开豁免的效力”两个方面，笔者将在本文第三部分针对这两个方面进行探讨。

二、学理重构

(一)法理基础

笔者认为，阐明决策信息公开例外的法理基础，是我们明确其例外边界的前提。参考各域立法例及相关学理，笔者认为对决策信息进行公开豁免主要基于如下两个理由：

一方面，保护行政机关内部坦率的意见交流。中国的网络舆情环境是十分暴戾的，贸然公开交流信息，很可能为持有某观点的一方招致铺天盖地的人身攻击。而为避免“触怒”公众，决策者很可能做出如下选择：第一，对某些敏感论题闭口不谈，从而导致行政决策未充分论证即实行；第二，许多有创意的想法未经讨论即被扼杀，最终有损于公益实现。由此可见，保护坦率的交流从长远来看，是有益于社会福祉的。

另一方面，保障行政效率。决策信息的内容是不确定的，并很可能会发生变动。因此，公开或会造成如下恶果：首先，容易引发不必要的担忧。而为消解这种担忧，行政机关势必要对其观点进行说明和阐释，这就导致官员们在讨论时还要考虑“如何把专业化的意见解释成一般人能接受的意见”，进而大大加大了行政负担。其次，不确定就意味着会随时变更，而为了避免公形成不合理的预期，哪怕只是产生了细微的意见变化都要重新公开讨论信息，这样一来工作必将十分繁琐，大大侵占行政资源，降低效率。由此可见，决策信息不公开，从本质上来讲是效率价值和公开价值衡平的产物。

综上所述，我们在构建决策信息司法审查标准时，应以“保护意见坦率地交流”和“保障行政效率”为基础，不得超出这两项价值基础进行公开豁免。

(二)概念重定

综上所述，笔者认为对决策信息应做如下理解：首先，决策信息是政府信息的一个种概念，其产生于行政机关履行职责的过程中，由行政机关制作、获取后，以一定的形式保存下来，并为其所掌控。③排除虽于行政程序中制作，但并不被行政档案所记录的草稿、笔记。④其次，决策信息具备如下特征：第一，讨论性，不包括不反映主观意见的事实信息；第二，不确定，有极大可能会发生变动；学界通说认为决策信息应当还包含“不对外部相对人权利义务产生”影响这一特征，笔者认为该特征已包含于不确定性中，且强调该特征易使决策信息和内部性信息相混淆，因此删去。

综上所述，决策信息的概念应为：处于讨论中的，不确定的很可能发生变动的政府信息。

三、司法审查标准构建

(一)排除事实性信息

依据法理基础进行推理，公众获知事实信息通常不会威胁到“坦诚讨论”，也不会使公众产生不合理的预期或不必要的担忧，因此应当公开。事实信息的判断是实践中一大难点，在此我们先以美国相关制度为鉴：一，从基础材料中归纳出的事实，不属于事实信息；二，从不明显的事实中分离、提炼出的事实，不属于事实信息。这两个标准强调的是一些本身属于事实的信息经过人为加工，使其实质上具有“讨论”的性质，因而不再是单纯的事实性信息，故应免于公开。第三，当材料兼具事实性和讨论性，公开事实会暴露机关的讨论内容时可以不公开。⑤

我们可以看到，美国立法例较为严格地限缩了事实性信息公开的范围。关于前两项例外，我国在《意见》第2条第3款中做出了类似的规定，即“当事人申请公开的信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作”。当然，两项制度的立法目的有所区别，美方的重点在于保护“讨论性”，而我国制度的意图似在减轻行政机关的负担。而《意见》作为行政机关制作的一项规范，其是否有权自我免除负担值得探讨。

关于第三项例外，我国并不存在相对应的规定，而这正是实践中最具争议之处。在张景华诉北京市朝阳区人民政府一案中⑥，朝阳区人民政府以“《十八里店乡政府风险评估报告》系为会议制作的讨论材料，经相关会议讨论后方可制定正式文为由，认定为决策信息”为由拒绝公开，法院也支持其诉求。同时，在其他与《风险评估报告》公开相关的案例中，法院即使不以“过程性”信息为由判决该信息不以公开，也以《条例》中规定的“危及社会稳定”一条为由判令不得公开。也就是说，在我国信息公开实践中，《风险评估报告》基本处于一种事实上豁免公开的情况。问题在于，这首先没有法律上的依据，其次，即使主张危及社会稳定，行政机关往往未充分举证，法院也一般不做实质审查，从而未能让相对人信服，影响裁判的可接受性。最后，这已经逐步演变为行政机关主张信息不公开的挡箭牌。因此笔者认为，我国不能适用该项例外，对于事实性信息和讨论性信息混合的文件，行政机关应当负担分离基础性事实信息的负担，并在申请人申请公开时公开被分离出的信息。

(二)行政程序结束对公开豁免的影响

在中国证监会诉余斌一案中⑦，一审法院以“余斌向政府申请公开上述政府信息时，该信息涉及的行政许可程序已经结束”为由支持了余斌的请求，而证监会在上诉时辩称“该信息不应以行政许可程序结束而改变其属于决策信息这一性质”，二审法院判定证监会的上诉事由于法无据，维持了一审判决。本案的争议焦点在于，决策信息公开例外的效力是否受行政程序终结影响。从美国立法例看，09年奥巴马关于信息公开的备忘录中表示“随着时间的逝去使公开的威胁降低，应准予公开”。从法理基础看，“随着时间的逝去而公开的威胁降低”，即随着公众对某个决策的关注度降低，公开不再为机关遭致广泛的不合理的批评、攻击时，应予以公开。因此笔者认为，中国证监会诉余斌一案中北京市高级人民法院判决正确，唯一缺陷在于没有对为何行政程序终结后决策信息当准予公开进行说理。

四、结语

法谚云，有原则即有例外。原则之外，若无例外，法律难免会有疏漏。但为避免例外“反客为主”，明确例外的边界便至关重要。从、“事实性信息排除”、“行政程序终结的影响”两个方面对例外标准进行探讨，虽有针对性地回答了司法审查实践中的部分问题，但没有形成一个合理的体系。一个可能的方向是，在行政行为的类型化研究高度成熟后，分别对不同的行政行为进行例外标准的界定，如此方能细致、全面地明确决策性信息公开例外的边界，从而实质提升我国政府行政的透明度。

[ 注 释 ]

①杨晓军.过程性政府信息的公开与不公开[J].国家检察官学院学报，2012(2).

②李广宇.政府信息公开司法解释读本[M].北京：法律出版社，2015.1.

③王敬波.政府信息概念及其界定[J].中国行政管理，2012(8).

④龙飞.德国”信息自由法”中的决策信息保护[J].行政法学研究，2013(3).

⑤王敬波.阳光下的阴影：美国信息公开例外条款的司法实践[J].比较法研究，2013(5).

⑥2016，京行终1821号.

⑦2016，京行终1575号.

[1]杨晓军.过程性政府信息的公开与不公开[J].国家检察官学院学报，2012(2).

[2]李广宇.政府信息公开司法解释读本[M].北京：法律出版社，2015.1.

[3]王敬波.政府信息概念及其界定[J].中国行政管理，2012(8).

[4]龙飞.德国”信息自由法”中的决策信息保护[J].行政法学研究，2013(3).

[5]王敬波.阳光下的阴影：美国信息公开例外条款的司法实践[J].比较法研究，2013(5).

D922.1；D

A

2095-4379-(2017)09-0110-02

郭泽正(1996-)，男，汉族，海南海口人，武汉大学法学院，本科在读，研究方向：法律。