城市流动商贩的商法规制

2017-01-26王雪梅

职工法律天地 2017年14期

关键词：商法商贩商事

王雪梅

（730070 甘肃政法学院民商经济法学院甘肃兰州）

城市流动商贩的商法规制

王雪梅

（730070 甘肃政法学院民商经济法学院甘肃兰州）

城市流动商贩在我国大量存在，然而现行法律并未对其法律地位做出规定。本文通过对其现实状况及存在的正当性的阐述和对产生该现状的原因的分析，认为城市流动商贩具备商事主体的本质特征，理应受到商事法律规范的调整。但是，基于其经营活动的特殊性，我国应对其施行义务豁免政策。现阶段，对城市流动商贩进行商法规制对于保障弱势群体的就业权、生存权等具有十分重要的意义。

城市流动商贩；商主体；登记

一、城市流动商贩的现状

城市流动商贩的现状是指城市流动商贩的立法地位与实际生存状况。对此，笔者将分别述之。

（一）城市流动商贩的立法地位

城市流动商贩，是指从事小商品买卖活动的人，包括街头临时设点的摊贩，走街串巷的货郎以及从事手工艺活动的匠人等。由于他们所从事的经营活动以营利为目的，具有长期性、反复性和稳定性的特点，因此有学者从性质上将其归结为商业经营行为，但基于其从事的经营活动没有经过商事登记程序，没有获得相应的营业执照，没有缴纳任何税费，因而又被称为无证商贩。

在我国的现行法律体系中，城市流动商贩并未纳入法律、行政法规及规章的调整范畴。我国2015年的《个体工商户登记管理办法》第二条规定：“有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。”我国2011年11月1日起实施的《个体工商户条例》第三十条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”

由以上规定可知，我国现有的法律法规并未赋予城市流动商贩合法的主体地位，2011年11月1日起实施的《个体工商户条例》仅将城市流动商贩的管理办法交由省级人民政府进行规定的规定,亦不能从根本上解决城市流动商贩的主体地位问题。故而，城市流动商贩在我国还不是合法的商事主体,其没有独立的法律地位,其所从事的营业活动,也属于不被法律所认可的非法经营活动。

（二）城市流动商贩的实际生存状况

基于城市流动商贩的法律地位在立法上的缺失，加上其存在给城市带来的不容忽视的，诸如污染环境、强占马路、影响市容等一系列问题，城市管理者在日常的管理活动中大多对其采取随意性比较大的取缔、没收等强制措施，导致城市流动商贩与城市管理者之间的矛盾日益激烈。

目前，绝大多数城市流动商贩虽已被行政执法人员整合在了特定的区域，但因受摊位费、与城区中心圈的距离、客流量等多种因素的制约，被整合后的城市流动商贩的营业活动已日益惨淡，甚至有一部分城市流动商贩被迫退出市场，并在激烈的市场竞争中因没有专业的技能和特长而沦为社会最底层的弱势群体，过着几近于食不果腹、衣不蔽体的生活，不但在养家户口方面存在很大的问题，而且还严重地影响着子女的教育问题和我国的扶贫工程以及小康社会、社会主义社会的建设问题。

二、城市流动商贩现状产生的原因

据笔者调查，造成城市流动商贩上述现状的原因主要体现在以下两个方面：

（一）城市流动商贩存在的必然性

城市流动商贩不是偶然的社会主体，其产生、存在和发展均具有一定历史的必然性，这种必然性主要体现在：

（1）从城市流动商贩的产生来看，城市流动商贩不是一个新兴的群体，据相关文献记载，早在《周利.地宫》中就已有“夕市”、“夕市而市”的说法，北宋名画《清明上河图》中摊贩云集的场景更是证明了城市流动商贩在古代社会历史舞台上的活跃存在。

（2）从城市流动商贩的存在和发展来看，城市流动作为一种特殊的社会群体，它的存在和发展与特定历史时期内经济基础的存在和发展有着密不可分的关系。在我国，随着社会经济水平的缓慢发展，大多数居民仍处于社会中下层，这就在客观上提出了对低端消费市场的需求，城市流动商贩由于经营规模小、运营成本少，产品价格低，因而能够满足大部分居民的低端消费需求，因此从这个角度来看，城市流动商贩的存在有现实必然性。

近年来，随着我国市场经济的不断发展和改革开放的逐步深入，大量农村剩余劳动力开始涌向城市，由于长期生活在农村，他们大多缺乏良好的学习能力、专业的技术水平和足够的资金，因此只能通过从事技术要求低，资金需求少的流动性经营活动来维持自身及其家庭的基本生活。

（二）现行法律的滞后性

由于城市流动商贩在我国的大量存在和普遍发展具有其历史必然性，因此，我国的法律作为保障公民权利的上层建筑，应该顺应历史发展的规律，并不断为城市流动商贩这一特殊的社会弱势群体谋求法律确认。然而，现行法律不但没有赋予城市流动商贩独立的法律地位，还使城市流动商贩的存在受到了其滞后性的约束与限制，主要体现为：

1.不承认民事主体的营业权

民事主体的营业权，是指民事主体基于其独立的主体地位和平等的营业机会所享有的，可以自主选择其经营活动而不受其他任何主体不适当的限制和干预的权利。民事主体所享有的营业权是民事主体的自由财产权在营业领域的延伸和扩张，由于民事主体的自由财产权是一种典型的私法上的权利，因此，民事主体的营业权也当然归属于私权的范畴，它与民事主体的就业权具有同等的价值。截止目前,多数国家在其宪法中都将民事主体的营业权作为公民的权利内容之一，营业权作为公民在应然状态下享有的带有私法属性的基础权利的地位已无需置疑。然而在我国,《宪法》以及《民法通则》、《民法总则》等法律规范中并没有对民事主体的营业权做出相应的规定,这便在一定程度上直接导致了行政法规、行政规章及地方性法规等文件对民事主体的营业权的限制乃至否定，也在一定范围内模糊了公民对该项权利的了解与认识。

2.商主体法定原则的限制

商主体法定原则，是指通过制定大量的强行法律规范对商主体的资格予以严格控制的一种准则，主要包括商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定三个方面的内容，由于城市流动商贩的存在和发展仅受到商主体类型法定和公示法定原则的限制，因此本文不再阐述商主体内容法定原则。

（1）商主体类型法定原则的限制。商主体类型法定原则，是指可以进行商事经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格。城市流动商贩由于不是法律直接规定的商事组织形式，不具有独立的商事权利，因此在现行的法律体系下，其从事商业经营活动的权利就受到了极大的限制，这也是其在现实生活中得不到城管待见的其中原因之一。

（2）商主体公示法定原则的限制。商主体公示法定原则，是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓。依据该原则，我国现行商事法律规范规定了商业登记制度。根据该制度，有经营能力的公民从事商事经营活动的前提是通过登记程序取得营业执照，获得经营资格。但实际上，城市流动商贩一方面由于没有固定的营业地点而无法登记，另一方面又因为本小利薄，无力支付高昂的登记费用和设立成本而不愿登记，这就导致城市管理人员无法按照正常的行政程序对其进行行之有效的管理，也无法按照相关法律法规的规定对其征收税款，笔者觉得，这才是一切矛盾产生的根源。

三、城市流动商贩的商法规制

（一）规制方式

基于城市流动商贩的现状，笔者通过对该现状产生的原因的分析，认为我国应该通过修订现行商事法律规范的形式对其进行商法规制，具体的规制措施如下：

1.将城市流动商贩纳入商主体的调整范畴

商主体，是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。简言之，商主体是商法上的权利与义务归属者。在传统商法中,单个自然人若想成为商主体,就需要满足商主体的本质特征，包括商主体的实质特征和形式特征两个方面的内容。商主体的实质特征，是指商主体的营利性特征和营业性特征。由于城市流商贩从事流动性经营活动的主要目的在于获取营业利润以维持生计，因此，其行为具有营利性毋庸置疑,但其所从事的流动性经营活动是否具有营业性则需要进一步的探讨。在实际生活中,判断一个行为是否具有营业性,主要看其是否具备以下要件:①独立性；②有偿性；③长期性；④对外显示。在学界,许多学者否认城市流动商贩商的商主体地位的一个重要原因在于许多城市流动商贩的经营活动具有随意性。比如，有些进城务工的农民通常在此时沿街叫卖，在彼时就回家务农，对于这些处于半农半商状态的城市流动小贩，立法者往往难以将其认定为商主体。但是,在大多数情况下，多半的城市流动商贩都是以流动性的商业交易行为为基本的谋生手段的，尽管在不同的季节,他们所贩卖的商品具有很大的不同，例如有些流动商贩在有的时间段内会贩卖蔬菜,在有的时间段内会贩卖水果、小吃等,但是,无论他们所出售的商品的品种如何变换,他们所出售的东西都不会超出日常生活用品的范畴，从这种角度来看，城市流动商贩的经营活动具有相对确定性。因此，偶然实施商品交易活动的一般经营者，因其所实施的行为不属于商事交易行为,故不具备商主体资格，对其不能通过商法规范进行调整,而应通过民法规范加以调整。但对于连续实施以营利为目的的交易行为的城市流动商贩，由于其完全满足传统商法中商主体的实质标准,故可成为商事主体并受商法规范的调整。

商事主体的形式特征，是指基于商主体法定原则，商主体须依法定形态设立并进行商事登记。依据严格的商主体法定原则，商主体从事商业经营活动的组织形式由法律直接规定，凡是我国现行法律没有规定的经济组织形式，都是非法的。据此，城市流动商贩要想成为商事主体，就要符合商事主体的法定组织形态并在程序上履行商业登记手续。

商业登记，是指当事人依据法律的规定，向主管机关提出旨在设立、变更或者终止商事主体资格的申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记包括主体登记和营业登记，在大陆法系国家，针对公司等商法人的商业登记与针对自然人的商业登记之间存在着一定的差异。对于公司等商法人来说，其法律资格的获得源于法律的拟制，因此，在满足商事主体法所要求的设立条件后，其还需通过商业登记程序才能获得完整的法人资格。理论上，这种确认法人资格的登记程序就是主体登记。对于自然人来说，一方面，其法律身份来源于天赋，无需立法的确认，因而不存在主体登记之说。另一方面，其所享有的营业权属于宪法、法律赋予的基本民事权利，故而，对其依据其享有的营业权所从事的经营活动进行商事登记的唯一价值在于确认其营业资格，排除由于公务人员身份等原因不得从事营业活动的公民、个人，以向社会大众公示其经营信息，从而保障交易相对人，即消费者的合法权益。因此，以自然人形态存在的城市流动商贩从事商事经营活动时无需进行主体登记，只需进行营业登记。营业登记在性质上仅仅是一种对营业资格进行确认的方式，并不具有赋权的效力。

综上，城市流动商贩作为一种特殊的经济组织形式，其存在本身符合商事主体的实质特征，又无需在形式上进行主体登记，对其所进行的营业登记也不具有赋权的效力，因此，其存在基本符合商事主体的本质特征，理应纳入商事主体的调整范畴。

2．对城市流动商贩施行备案登记而非主体登记的制度

依据前述论述，城市流动商贩作为自然人，其从事经营活动无需主体登记，只需营业登记，且对城市流动商贩进行营业登记的目的仅在于向社会公大众公开和展示其信用和责任能力,使社会公众了其信息和资料，从而为广大消费者提供最低限度的保护，并不具有赋权的效力。然而，我国的现行商事法律却规定，自然人从事商业经营活动的前提是符合商事主体的法定组织形态并在程序上履行商业登记手续，从而取得营业执照，获得营业资格。理论上，商业登记有统一和分离两种不同的模式。统一模式是指立法为简化登记程序，提高办事效率，将主体登记和营业登记合二为一并通过同一机构将登记事项记载于同一登记簿上或者颁发统一执照的登记模式，这种模式只适用于商法人，商法人以外的主体只需进行营业登记。但是在我国，商事主体登记的统一模式同时适用于法人商主体与非法人商主体，这就意味着我国的登记主管机关对从事商业经营，又不符合法定的经营形态和条件的自然人主体也需要进行实质审查并颁发营业执照，如此规定导致的直接结果就是，任何人想从事营业都必须选择一种法律明文规定的商事主体形态，并在满足这些主体形态的成立要件后向工商行政机关申请营业执照。对于以自然人形态存在的城市流动商贩来说，这样的登记兼具主体登记与营业登记的双重属性，会使城市流动商贩的设立成本大大增加，并且会使城市流动商贩的营业权受到实质性的限制。如果此种情形持续下去，城市流动商贩的继续发展就会出现难以逾越的法律障碍。

在前项论述中，笔者在对商事主体的本质特征进行阐述时已充分指出，城市流动商贩能够纳入商事主体调整范畴的实质原因不在于登记，而在于其自身符合商事主体的实质特征，因此，登记不应该是城市流动商贩成为商事主体的前提条件，而应该是一种对城市流动商贩商事主体地位的确认或备案方式。因此，我国立法应对城市流动商贩施行准入之备案，即营业登记，以达到减少城市流动商贩进入市场的阻力及减少其设立成本的目的，而无需对其进行主体登记。

3.对城市流动商贩施行义务豁免政策

将城市流动商贩纳入商主体的调整范畴之后，城市流动商贩就可以具备和其他商事主体一样的商事权利能力与商事行为能力，就可以以自己的名义独立享有商法上的权利并承担商法上的义务。

根据商法的相关理论，商事主体所享有的商法上的权利主要包括营业权，商号权、商誉权、商业秘密权等内容，所承担的义务主要包括依法纳税的义务、设立业事账簿的义务以及接受年终审核的义务等内容。城市流动商贩作为一种特殊的商事主体，除对法律明确规定有准入条件和审批制度的领域不能涉入外，其在正常的领域可以依自己的意愿行使其经营权，可以在不与行政法规相冲突的情况下，自主决定自己的经营品种、营业时间、营业地点等事项毫无问题，同时，对于营业中可能涉及的商号、商誉及技术信息和经营息，其也无疑具有禁止他人干涉和侵犯的权利。但是，由于城市流动商贩经营规模小，营业收益低，生活压力大且对社会经济的影响小，因此，我国应向其他国家一样，站在保障民生的基点上，豁免其依法纳税的义务、设置账簿的义务及接受年检的义务。至于对其豁免年检制度后的管理措施，城市管理者完全可以通过合理引导、划定区域等比较温和的方式进行。

（二）规制意义

对城市流动商贩进行商法规制并使其获得独立的商事主体资格，对于保障公民的就业权、生存权以及促进社会主义市场经济的发展有着十分重要的意义。具体体现为：

第一，对城市流动商贩进行商法规制符合商法的立法宗旨,有利于推动我国社会主义市场经济的持续、稳定、健康发展。由于营利是商人的本质，商事主体从事商事活动，直接和主要的目的就在于营利。因此，一切商法制度的设计都必须考虑商行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。此外，商事主体制度的设计应当对商事主体有足够的激发和鼓励的功能，要能为商事主体进行平等、自由的竞争以及在商事主体的相关权利受到损害时寻找平等的救济途经提供良好的法治氛围，要能使每一个商事主体在实现自身利益的同时，可以有效整合全体社会成员的积极性和创造性，以便最大限度地实现有限的社会资源的合理、优化配置。在我国，对城市流动商贩进行商法规制不仅符合此宗旨，而且有利于推进社会主体市场法律体系的健康、有序发展。

第二，将城市流动商贩纳入商事主体的范围,有利于保障社会弱势群体的生存权、就业权。从主体特征的角度来看,城市流动商贩主要包括失业、无业、低收入、低技术、低学历、低社会地位的弱势群体。由于他们所从事的经营活动的规模较小，所投入的资金较少，所获取的利润有限，因此，在无法支付固定的相关费用的情况下，他们就会选择溜街窜巷，从事简单的流动经营活动。此时，政府如果不能通过赋予其商事主体资格的方式对其进行有效的疏导，其就业问题、生存问题就会受到极大的影响。相反,城市流动商贩一旦在仅进行备案登记的前提下通过获得商事主体资格而受到商法的调整，则其经营活动就因具有合法性而不会受到城市管理人员的围追堵截，这样，他们的就业权和生存权就能得到保障和进一步发展。

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