浅析经济性裁员的法律适用问题

2017-01-26蔡文效

法制博览 2017年7期

关键词：行政部门裁员经济性

蔡文效

中国政法大学，北京 100088

浅析经济性裁员的法律适用问题

蔡文效

中国政法大学，北京 100088

全球性的新一轮经济性裁员频率越来越高，裁减规模亦越来越大，我国亦紧随经济性裁员浪潮的步伐。2016年乐视公司裁员将近千人，裁员规模占总人数的百分之十。新兴的手机生产商魅族公司实行经济性裁员也达到总员工的百分之五。我国一方面坚持市场经济体制下的企业自由经营，一方面对劳动者的就业进行必要的保障。笔者从我国经济性裁员法律制度出发，阐述该制度在法律适用中存在的标准过于模糊、连续性经济裁员规范的缺失等诸多问题，重点论述企业、劳动者、政府之间的角色定位问题，提供经济性裁员的制度性建议，以期更好地保障企业的自主经营权、劳动者的劳动权。

经济性裁员；裁员标准；角色定位；企业自由经营；劳动者劳动权

一、经济性裁员制度概述

(一)该制度与相关概念的区分

经济性裁员是指用人单位在一定的时间内，解聘一定数量劳动者的一种预告性、单方性的、法定的劳动合同解除制度。经济性裁员必须是基于企业经济方面的因素，而不考虑其他无关因素。该制度在日本被称为“整理解雇”，在德国被称为“整体解雇”制度。①与个别裁员制度相对应，二者在法定事实、程序条件、承担责任的法律适用方面存在诸多不同之处。有少数专家认为，除个别裁员制度之外的所有裁员类型皆应当被纳入经济性裁员的范畴。笔者认为，出于对劳动者劳动权的保护，以及维护社会稳定的角度出发，不宜将经济性裁员的范围无限制地扩大。该制度必须符合法定事实条件与程序性条件，对于不属于个别裁员范围之外的内容是认定为违法解除还是经济性裁员必须作出明确判断。

(二)该制度的适用条件

1.并非基于劳动者的过错，而是因为企业自身的经营状况出现严重问题，并且必须达到严重困难的程度。经济性裁员与无过失性辞退、违法解除劳动合同等情形存在显着区别，经济性裁员相对来说要求更为严格，适用条件更为苛刻。

2.符合经济性裁员的条件，也并非当然适用该制度。必须是穷尽一切救济手段之后，仍然无法回避裁员时方可适用。如果可以通过培训转岗、相应降低工资待遇等方式可以避免经济性裁员，则应该优先采取上述措施而不应当进行裁员。

3.经济性裁员在数量上与时间上均有严格的要求。在时间上，必须是同一段时间。在规模上，各国规定存在一定的差异。经济性裁员要求达到一定规模，我国规定裁减人数不低于20人或者虽不满20人却占到员工的10%以上。②从维护社会稳定以及防范企业逃避社会责任的角度出发，规定在一定周期内裁员不应当超过一定比例。《劳动合同法》对此并无专门规定，在地方性规范性法律文件中亦鲜有涉及。长沙市的规范性法律文件中提到，企业年度内连续裁员不得高于上一年度员工总数的15%，该规定对其他地区的企业裁员制度的实施有一定的借鉴意义。

(三)该制度的法律适用

截止目前，我国《劳动法》及《劳动合同法》中的有部分条款专门规定经济性裁员制度。与《劳动法》不同，《劳动合同法》进一步明确地规定该制度所适用的范围、补偿与赔偿标准、企业责任。1995年出台的《企业经济性裁减人员规定》则是在《劳动法》基础上，对适用程序上进行细化：规定裁减的具体程序、不得裁员的情形、社会保障行政部门的监督权、企业有条件地培训与帮助就业义务。综合其适用的基本情况看，该制度缺乏一些更为细致的规范，会形成一系列的法律漏洞，适用主体等方面亦存在真空地带。

二、该制度实施中产生的诸多问题

(一)实质性要件存在诸多漏洞与瑕疵

1.数额标准操作性不强

现行经济性裁员制度主要适用于人数超过20人以上，抑或不足20人但在比例上超过百分之十。③该规定的基本逻辑前提是适用于人数超过20人的企业，无形中将人数不满20人的小型企业排除在外，而我国各行各业存在大量该类企业，此类企业压根不适用于经济性裁员这一制度。此外，如果实质上属于经济性裁员的而达不到该人数或比例下限的，如果与劳动者不能协商解除那么就存在大量的违法解除劳动合同的现象，可能会引发一系列的劳动争议诉讼。因此，笔者认为经济性裁员应当“分段计算”，必须将大量的小型企业纳入经济性裁员规制的范围内。可以相应借鉴德国裁员制度的相关立法，不妨在《劳动合同法》这一层面制定宏观的标准，各个地方根据企业现状制定更为细致、可操作性更强的裁员标准。

2.企业通知时间规定为提前30天稍显绝对

我们不妨看一下其他国家的提前通知的时限：台湾要求用人单位必须提前60天，而英国要求提前30天到90天不等。瑞典的时间更具有弹性，工作两年时间以下的通知时间不得低于提前1个月，对与工作时间较长的甚至要求单位提前6个月履行通知义务。与此相对应，我国规定，企业通知相关职工与工会为提前30天。我国规定的提前通知的时间相对典型国家来说期限较短、缺乏弹性。笔者认为，将提前通知的时间延长至少存在两点益处：(1)由于员工的工作性质、工作时间以及企业的业务方向存在较大区别，延长通知时间有利于单位有更充分的时间考虑裁员的相关情况，也给工会与职工在裁员协商中有更充分的时间，有利于单位更谨慎、合理地科学裁员，减少劳动纠纷，保护雇员相关权益。(2)延长通知时间一定程度上有利于缓解员工的心理压力，也一定程度上有利于员工重新择业而避免临时解雇带来的失业问题。

3.优先留用与同等条件下优先招用的标准不明晰

对于优先留用的问题，《劳动合同法》规定了优先留用的三种情形，该情形下即使被裁减，在半年内仍享有优先招用的权利。在我国，优先留用的情形包括较长的固定期限职工、家庭无其他就业职工、无固定期限职工三类。问题有以下几点：(1)较长固定期限是多长，是五年还是十年？这个给用人单位带来的自由裁量权是相对较大，可操作性不是很强。从某种程度上来说，形同虚设。(2)如果企业在经济性裁员时同时遇到以上三类员工，又不得不裁减上述三类中的部分人员时，企业应当如何作出裁减与留用的抉择。法律与法规对此并无相关规定。笔者认为，可以考虑优先留用家庭困难的、有扶养义务的劳动者，从维护社会的实质公平与正义的角度出发，并无不妥。而对于较长规定期限员工与无固定期限员工可以综合考虑诸多因素，将劳动者的工作质量、工作态度、再就业的难度、对单位的贡献等诸多因素囊括在考虑范围内。

《劳动合同法》只是较为模糊地规定上述三类劳动者在同等条件下享有被优先招用的权利。笔者认为，只是笼统规定“同等条件”意味着该项制度根本不具有实践操作的可能。何为“同等条件”？“同等条件”的考虑范围到底应当如何界定？试举一例：能否将年龄也划为同等条件的范围内，如果考虑进来对于“老员工”来说是非常不利的。单位能否以该项为由认定不具有同等条件是不得而知的。因此，必须要加以明确规范，方有法律适用之可能。

(二)用人单位的法律责任与后果缺乏系统性的规范

《劳动合同法》第47条、48条与第87条粗略规定了企业的经济性裁员制度。其中，后两条主要是针对违反经济性裁员而违法解除合同的情形，对于违法解除劳动合同的一律适用两倍补偿金的惩罚性赔偿。显而易见的是，法律对企业在经济性裁员中的实体与程序违法情形并没有进行规范，仅仅适用两倍补偿金的惩罚措施依然难以避免企业的违法裁员。现实操作中，多数用人单位违法解除的乱象不减情况的出现，根本原因是法律责任规定的缺失。

因此，在《劳动合同法》中规范相关主体责任，并规定惩罚措施显得尤为重要。可以从三个方面考虑：1.当出现违法解除合同的情形时，对企业的一定的经济惩罚。在进行双倍的惩罚性赔偿的同时，考虑被裁人员遭受的实际损失与可期待利益损失，不足部分由用人单位补足，以弥补劳动者的损失。2.可以考虑引入行政责任加以惩戒，对单位的直接责任人员与相关责任主体加以罚款、予以警告，进行必要的行政处分，达到刑事责任的程度亦可以考虑追究其刑事责任。3.劳动部门可以建立诚信管理机制，用人单位在经济性裁员中出现重大违法情形的应当记入诚信档案，并定期向社会公开。该举措有利于保障劳动者相应的知情权，监督主体甚至由普通劳动者扩大到社会公众(潜在的劳动者)，有利于督促企业严格遵循正当的裁员程序，采取合法途径对企业进行裁员。

(三)劳动者、工会、行政部门对企业经济性裁员缺乏制衡与监督

1.企业与工会、劳动者之间的权利配置

用人单位向工会或职工说明情况时应当提前30天进行。并且需要提供裁减方案所必备的相关材料，听取工会或者职工的看法与意见。用人单位履行通知义务、工会或劳动者有发表意见和建议的权利。实际上，该规定会造成企业与劳动者、工会之间的权利严重不对等，工会与劳动者在协商过程中沦为“看客”，即使提出自己的意见也可以不被用人单位所采纳，用人单位依然可以坚持认为其提供的裁员方案是最为圆满合理的方案。大多数国家都规定了裁前协商制度，我国亦不例外，实际上却存在明显区别。希腊规定在裁员时，工会与劳动者可以与企业进行谈判，谈判时间为20天，例外情形下可以延长20日。至于达成协议与否，都应当实事求是地记录在案，并备案于劳动行政部门。我国台湾地区为了最大程度上保护用人单位和劳动者的合法权益，甚至明确规定强制协商制度作为裁员的前置性程序。不难看出，在企业经济性裁员中我国的工会与劳动者所享有的权利是微乎其微的，同样亦是无法得到保证的。

2.企业与劳动行政部门之间的权利配置

向劳动行政部门上报其经济性裁员的具体实施方案、听取该部门的意见是企业进行裁员的前置性程序。笔者认为，“报告”一词与“审核”一词存在重大的区别，报告的言外之意是指仅仅提供书面意见即可，而不需要通过行政部门的同意，同意与否均不影响企业按照原定计划进行经济性裁员。不难看出，经济性裁员的主动权与话语权牢牢地掌握在企业手中。企业须听取劳动部门的意见，对于是否采纳，以及不采纳意见造成的后果，法律均没有作出明确规定。简言之，法无禁止即可为，用人单位不听取行政部门的意见当然不存在“违法情形”。

3.被裁劳动者关于经济性裁员反馈路径不明晰，造成企业的权力更加“任性”

在企业听取工会或职工意见这一环节中，如果用人单位只听取工会意见，而工会往往不吸收被裁劳动者参加，或者工会被沦为企业操作的工具，则被裁劳动者往往无法反馈其意见，无法主张其权利。即使工会与劳动者的意见得到充分反映，企业也未必将其记录在案并提交劳动行政部门。笔者认为，必须赋予工会与劳动者相当的监督权，劳动行政部门应当为工会、劳动者的意见反馈提供便利，将其作为裁员的前置性程序，在有条件的情况下可以进行面对面反馈。如此，行政部门亦可以更为全面地了解该企业经济性裁员的具体情况。

三、经济性裁员的制度建议

(一)裁员的数额标准应作出更为细致的规定

目前，裁员的数额规定存在两大问题。一是数额采取“一刀切”的方式，不作任何区分。二是缺乏小微企业的裁员规范，倘若企业员工不满20人，《劳动合同法》对该类企业的调整将沦为空谈。笔者认为，经济性裁员数额与比例存在区别，实体与程序条件理应存在差别，当裁减人数较少时可以适当简化程序，以避免程序过于复杂给劳动者再就业与企业自主经营带来困难。其次，应当将经济性裁员作出更为细致的规定，将小微企业的经济性裁员亦纳入到调整范围内。例如：在员工不满20人的微型企业中，裁减人员比例一旦达到20%，即可视为经济性裁员。此外，也可以不规定裁员的比例和裁减人数，只要符合企业改组、生产经营重大变化与严重困难时这一实质条件，基于上述条件不得不进行裁员的情形时即可作出认定。但是，这会给企业更大的自由裁量权同时又存在加重劳动行政部门的负担的风险。

(二)对用人单位、工会、劳动者以及行政部门角色重新定位

1.企业与劳动者之间建立“强制协商”程序

企业与劳动者、工会组织之间的权利地位存在严重失衡。鉴于此，可以考虑引入台湾的“三方强制协商”。④笔者认为，我国行政部门参与企业的劳动谈判并裁决，并不符合客观实际，例如：经济发达地区一个县也有可能出现上千家企业，而劳动行政部门参与数千家企业的裁员是无法完成的。因此，适用“两方强制协商”更为合适。在经济性裁员中，首先要选出能够代表被裁劳动者的工会代表或者劳动者代表，即使是工会参加协商谈判时也应当吸收一定数量的被裁劳动者。在协商与谈判时，可以采取灵活多变的形式，可以考虑适用面对面、一对一的沟通交流形式，缓和矛盾，争取达成经济性裁员共识。用人单位应当提交单位的经营状况表、被裁人员的个人工作情况与被裁理由、以及不得不裁员的相应证明给工会。无论双方有没有达成协议，都应当将谈判过程与会议结果记录在案，都必须交由行政机关备查。凡未经劳资双方协商的，应当一律视程序瑕疵，应当追究企业的主体责任。

2.劳动行政部门改“报告”为“审核”

企业向行政部门“报告”，应当提交裁员的具体方

案。包括：裁员的具体原因以及相关证明、是否穷尽其他救济手段并提供必要的培训与帮助义务的证明、裁员人数、裁员的个人信息与家庭情况调查表、工会对经济性裁员的谈判意见与协商笔录等内容，如果职工有异议的可以提交书面材料，应当在裁员截止日前提交行政部门。

改“报告”为“审核”意义在于，行政机关对用人单位进行有效监督，可以更全面地了解裁员的具体情况，更有利于维护劳动者的劳动权。当然，劳动行政部门可以提高工作效率。比如，限期15日内必须审核完毕并进行答复，否则视为同意经济性裁员。⑤劳动行政部门针对上述材料进行书面审核，必要时可以实地查看或要求用人单位或劳动者进行说明。企业亦可以与雇员主动协商解除劳动合同事宜，并将材料备案于劳动行政部门。

(三)对连续性经济性裁员作出限制

经济性裁员需要具备一系列的程序性要件，耗时相对比较长，且需要向行政部门报告、备案。现实操作中，企业习惯于在最低人数(20人)以下进行连续性的裁员，前后裁员时间一般为1个月到3个月。该做法可以免去一系列的复杂程序，而解除合同的缘由可能是无过失性辞退、违法解除等，即使是违法解除的情形，企业承担的代价也是极小的。因此，《劳动合同法》急需对连续性经济性裁员作出限制，具体的限制设定为1年内裁员不得超过15%-20%为宜。