论我国医疗损害鉴定制度

方瑾业

（710122 西北政法大学 陕西 西安）

论我国医疗损害鉴定制度

方瑾业

（710122 西北政法大学 陕西 西安）

侵权责任法出台以前我国医疗损害纠纷适用《医疗事故处理条例》，确定医学会的医疗鉴定为医疗纠纷的鉴定标准；侵权责任法出台后，开始适用司法鉴定作为医疗纠纷的鉴定标准，但并未取缔医学会组织的医疗鉴定，因此在统一的医疗损害赔偿制度下仍然运行着“双轨”制的医疗鉴定标准，在很大程度上损害了我国司法的严肃性、立法的唯一性。

医疗损害鉴定标准；双轨制；医疗侵权

一、当前我国医疗损害鉴定存在的问题

我国《侵权责任法》中规定了相应的医疗损害赔偿，统一要求适用医疗损害责任案由，并统一了赔偿标准，结束了以往“双轨制”的模式。但是《侵权责任法》实施以来，医疗损害鉴定标准缺失、鉴定结构不统一，医疗损害鉴定“二元化”等问题依然存在，严重影响我国司法实践的效率。

1.医疗损害鉴定法律适用存在问题

第一，违背实体法基本原理。根据上位法优于下位法以及新法优于旧法原理，在《侵权责任法》实行之后《医疗事故处理条例》将不再具有法律适用效力。以往《医疗事故处理条例》所规定的医疗损害赔偿纠纷必须经过医学会的鉴定，只有鉴定构成了医疗事故才支持赔偿的制度被《侵权责任法》确立的医疗损害责任赔偿制度所代替。

第二，违背程序法原理。选择医疗鉴定机构进行鉴定，需要长时间的等待，影响司法机构的结案率，造成法院案件的积压。一些案情简单、事实清楚的医疗损害案件，完全可以通过直接行使审判权判定医疗机构承担过错责任。但实践中往往都对医疗损害一概进行鉴定。

2002年《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定：“医疗事故技术鉴定实行鉴定专家组合议制，鉴定书加盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，鉴定人员不在鉴定书上签字；不实行个人负责制，鉴定人不出庭接受质询”。此项规定明显不利于《民事诉讼法》关于要求鉴定人员在鉴定书上签字、鉴定人员应出庭接受质询等规定，无法保证鉴定意见的公正性和客观性。

2.医疗损害鉴定标准缺失

目前医疗损害鉴定最大的问题即医疗损害鉴定标准明显滞后，在适用上滞后于已经实施的《侵权责任法》医疗损害赔偿制度。第一，鉴定资质存在问题。首先，各地的医学会都是隶属于当地的卫生行政部门，鉴定的专家库又是由医学会组织建立的，专家库中的成员大部分都是来自于当地医疗机构，鉴定人员很难走出“本是同根生”的亲情关系圈。其次，医学会鉴定实行少数服从多数的表决制度，鉴定书上仅加盖鉴定专用章，当事人无法查阅专家原始意见，鉴定的透明度极低。

3.医疗损害鉴定之司法鉴定存在不足

第一，司法鉴定人员资质有待提高。根据法律的规定，社会司法机构承担医疗损害鉴定这是值得肯定的，但在实践中，法医类的司法鉴定人员队伍中缺乏临床医学专业的人员，鉴定人员的专业水准和公信力受到质疑。第二，司法鉴定程序及标准有待完善。当前我国对工伤事故和交通事故的处理及伤残等级鉴定都有相应的认定程序和国家标准。唯独没有制定统一的医疗损害鉴定规则及国家标准，只有参照交通事故的标准进行，这是迫切需要解决的。

二、完善我国医疗鉴定标准

1.确定统一的法律适用原则

实体法的执行依赖于程序法的完善。笔者认为要解决上述问题，有关部门必须抓紧制定出统一的医疗损害鉴定规则及标准。建议由司法部门牵头制定《医疗损害伤残等级评定标准》以反映医疗损害所致的人体损伤特点和功能状态，统一适用伤残等级与标准。摆脱以往参考交通事故伤残认定的局面。第一，制定“诊疗标准规范”。《侵权责任法》第五十七条针对医疗损害赔偿做出了“未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的新规定。是对《医疗事故处理条例》第三十三条第三项“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故的一个反向规定。但在什么情况下属于未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，目前尚是一个空白。因此有必要制定在一般正常医疗条件下、一般医护人员都能够和应当注意到的诊疗准则或者诊疗规范，以便衡量判断医务人员是否尽到了注意义务。第二，制定“非过度检查标准”。“非过度检查”对应《侵权责任法》中规定的“过度检查”，《侵权责任法》第六十三条做出了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的禁止性规定，但什么是过度的检查，也有必要制定相应的认定标准。只有完善上述配套规则与标准，才能做到鉴定有足够的依据，提高医疗损害鉴定的专业水准和鉴定结论的公信力，减少公众质疑，平衡医患双方利益，构建和谐的医患关系，确保司法审判的公平公正。

2.制定完善的医疗损害鉴定标准

随着《侵权责任法》的不断施行，制定医疗损害鉴定制度以统一规范医疗损害鉴定程序、鉴定规则和鉴定人准入门槛成为大势所趋，在现行制度允许的范围下配备专业的多学科、高素质的鉴定人员。第一，明确鉴定主体。明确鉴定主体即医疗损害责任由谁来进行鉴定。笔者认为，由医学会主导下行的“医疗损害技术鉴定”是并不符合我国体制下的制度选择，必须在原有的程序上进行大刀阔斧变革，适应各种新的医疗损害案件的审判需要。建议由司法鉴定机构牵头，联合医学会等卫生部门组织，在全国范围内遴选鉴定人员建立司法医学鉴定专家组织。

第二，制定统一的医疗损害鉴定标准。在明确鉴定主体后，必须在法律上确定一个统一的医疗损害鉴定标准，以在最小误差内统一鉴定主体的鉴定结果，给审判机构完全可以确信的鉴定结构。

3.明确医疗鉴定与司法实践的关系

医疗鉴定只能作为司法判决的一个参考因素，而不能成为司法判决的决定性因素。医疗损害纠纷案件的处理多掺杂较为复杂的案情，进行判决时的考量绝不能仅仅只依靠一张医疗损害鉴定就草率作出。应该在医疗损害鉴定结果的基础上建立鉴定人员出庭质证制度。

三、结语

医疗损害侵权案件在医疗纠纷中所占比重巨大，它涉及到医患双方的合法利益，涉及到保障正当的医疗秩序和医疗安全。尽管当前医疗损害鉴定的相关规定仍然存在诸多不足，需要进一步探索完善，但随着法律制度的完善和健全，我国医疗损害鉴定制度的改革也必在理论和司法实践中不断推进。

[1]段晓鹏.《〈侵权责任法〉背景下医学会医疗损害鉴定职能的思考》，《中国卫生事业管理》，2012年第8期.

[2]周一颜.《从分野到整合——我国医疗鉴定体制的现实及重构》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》.

方瑾业（1995～），男，汉族，浙江宁波人，现为西北政法大学民商法学院2014级本科生。