浅析劳务派遣中的工伤损害赔偿责任

张志敏

（710122 西北政法大学民商法学院 陕西 西安）

浅析劳务派遣中的工伤损害赔偿责任

张志敏

（710122 西北政法大学民商法学院 陕西 西安）

明确劳务派遣中的工伤损害赔偿责任，就要确立用工单位的雇主地位，建立派遣单位与用工单位的连带责任。应综合劳动法、侵权行为法和社会保险法等多个角度去挖掘责任承担的法理基础，平衡两雇主间的利益，实现对劳动者的实质保护。

劳务派遣；双重劳动关系；连带责任

一、劳务派遣

劳务派遣是由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者签订劳动合同，向接受派遣单位（用工单位）派出员工，使员工在用工单位的工作场所内劳动，接受指挥、监督，从而使得劳动力和生产资料相结合的一种的用工形式，具有临时性、辅助性、替代性的特点。

劳务派遣将劳动力的雇佣和使用分离开来，形成了派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间的三方法律关系：

（1）派遣单位和劳动者通过签订书面劳动合同建立劳动关系。

（2）接受派遣单位和劳动者形成事实劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)的规定，劳动关系的确立需满足三个条件：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。接受派遣单位和劳动者的关系符合上述条件。

（3）派遣单位和用工单位之间为合同关系。派遣协议为双务无名合同，受任意性的合同法和强制性的劳动法所共同调整。

二、工伤保险

工伤保险制度是劳动者在生产经营和法定情形下遭遇意外事故，造成职业病、致残、死亡等人身伤害时，为劳动者提供医疗救治和康复服务，保证劳动者及其家属生活的社会保障制度。

工伤保险以无过失补偿为原则，通过立法强制实施。雇主为劳动者缴纳工伤保险费，参加工伤保险，但雇主不承担直接补偿责任，而由工伤社会保险机构统一补偿。

三、劳务派遣中工伤损害赔偿责任的比较研究

1.美国——共同雇主理论

适用联邦法律的判例显示，如果接受派遣单位（客户公司）对雇员实施了“重要控制”，并参与了雇用条款、雇用条件等内容的决定，其将和派遣公司构成派遣工人的共同雇主，必须承担派遣公司依据联邦法应承担的雇主责任。[1]大部分州法要求派遣公司支付雇员的工伤保险费用，仅有少数州规定由客户公司承担工伤保险费用。

2.德国——接受派遣单位承担补充责任

派遣单位需按《社会法典》之规定，单独履行缴纳保费义务，保费计算以派遣方支付的工资为计算基准。仅当派遣单位出现缴费不能并已过履行期限时，接受派遣单位才以自居债务保证人身份偿付其接收的被派遣劳动者在为其工作期间所应缴的保费差额、滞纳金与利息。[2]

《社会法典》对工伤事故中雇主责任的民事豁免也作出了规定，雇主对于为其工作或与其(企业)存在其他成立工伤保险关系的被保险人及家属，因其所致保险事故依法需承担责任的，仅在故意或发生在途事故时，承担人身损害赔偿责任。

3.日本——单一劳动关系

按单一劳动关系理论，雇主义务仅属与劳工订定书面劳动合同的派遣机构。但在劳务派遣中，劳动者在接受派遣单位的指挥、监督下进行工作，工伤职业风险在用工单位产生。为促使用工单位加强对派遣劳工的安全措施，日本《工人派遣法》仍规定由用工单位承担安全卫生义务。[3]

四、对我国劳务派遣工伤保险责任的思考

《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但此规定存在着连带责任适用前提狭隘、被派遣劳动者的损害界定不明、用工单位风险过大等问题。

工伤赔偿问题在现代法上已由传统侵权行为法的一元调整机制发展为由侵权行为法、责任保险法和工伤社会保险法的多元调整机制。[4]赔偿责任应在派遣单位、用工单位两方雇主之间做出适当分配。

1.派遣单位与用工单位共同缴纳工伤保险费用

劳务派遣中存在两个雇主对同一劳动者管理与支配的双重劳动关系。根据“风险控制”原则，由于劳动者直接提供劳动的对象是接受派遣单位，直接受到接受派遣单位的领导、控制，并接受其的劳动条件和劳动保护。因此，接受派遣单位应主要承担被派遣劳动者的工伤赔偿责任。又依据“自己责任”原则，接受派遣单位不为派遣单位的疏忽负责。

按照双重劳动关系理论，劳动者与两雇主的劳动关系分别独立存在，每个雇主都是缴纳工伤保险费用的主体。可以借鉴国外的做法，让两个单位分别缴纳工伤保险费用，建立统一账户进行管理[5]。劳动合同法第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工的单位约定社会保险费的数额与支付方式，故缴费比例可通过劳务派遣协议进行约定。派遣单位与接受派遣单位是平等的民事主体，它们之间订立的劳务派遣协议是明确双方雇主权利义务的民事协议，其权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律规定上为合同有约定的从其约定。

2.工伤保险责任与工伤损害赔偿的侵权责任

如果损害由第三人过错导致，则劳动者有权依据《侵权责任法》相关规定，对侵权行为人请求赔偿。第三人侵权赔偿与工伤保险补偿并非同一民事责任的竞合，故允许劳动者同时主张工伤保险责任与侵权损害赔偿责任。但双重主张并非双倍赔偿，赔偿的总额应以实际受到的损失为限。

如果侵权行为人为雇主或与劳动者共同工作的员工，依据最高法《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定，用人单位对于工伤事故人身损害部分免责。即侵权责任属于用人单位一方时，工伤职工应按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但笔者认为，为避免责任豁免优惠成为派遣、接受派遣单位逃避安全责任及其经济风险的避风港，派遣单位或接受派遣单位对于发生工伤事故存在故意或者重大过失时，仍然应当承担侵权损害赔偿责任，仍应赋予被派遣劳动者侵权损害赔偿请求权。

[1]谢增毅.《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国〈劳动合同法〉的相关规定》.《比较法研究》，2007年第6期.

[2]金昱茜.《劳务派遣中工伤保险与雇主责任研究——结合德国法相关法律规定的比较思考》.《求索》，2016年第2期.

[3]薛孝东.《国内外劳务派遣立法比较》.《中国劳动》，2005年第6期.

[4]王利明.《民法典・侵权责任法研究》.北京：人民法院出版社，2003年版,第601页.

张志敏（1997～），女，汉族，河南平顶山人，现为西北政法大学民商法学院2014级本科生。