浅议效率违约

范志强

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

浅议效率违约

范志强

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

效率违约属于普通法系国家的概念，在我国，已经逐渐表现为与情事变更原则、《合同法》110条、违约金、损害赔偿、物权行为理论相关的问题，由于合同仅是一种债权行为，所以在订立合同时，当事人就需要考虑在面临违约时，违约救济的金额多少以及是否设定物权行为，并且考虑是否购买保险。

效率违约；强制履行；损害赔偿；物权行为

一、问题的提出：效率违约在我国的现状

效率违约是英美法系的产物，波斯纳认为效率违约是：如果承诺人从违约中获得的利润超过对方的损失，则允许甚至鼓励违约，因为这会导致资源最大化。普通法系上的效率违约，主要有以下制度基础：第一，主要以损害赔偿而非实际履行的违约救济方式；第二，可预见性的赔偿责任，使得违约承担的责任较清；第三，诉讼费比较高，相比于败诉方买单，该制度对违约进行起诉产生很大成本，等等，这些原因造成普通法系多效率违约。

而在我国，效率违约在理论上存在诸多争议，首先，就是对该制度的赞成与批判之争，赞成者多站在法经济学派的角度来分析，通过经济分析，得出符合财富最大化和效率原则的观点，批判者多认为其是对诚信原则的违反，这并不道德，孙良国和单平基通过分析得出效率违约并不效率这一观点。还有观点认为契约选择这一理论就不对，所以选择违约这一行为就更不具有合理性。其次就是法条的适用，大多数学者认为效率违约是《合同法》第110条的体现，而唐清利却持相反观点。在实践中，效率违约也很少被法院引用，比较有代表性的适用便是宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院就合同纠纷做出的解读【（2014）沙民初字第1092号】。而其他法院便对这一概念鲜有提及，说明这一问题还比较新颖。

具体分析：渗透到我国法律的效率违约

1.效率违约主体多为商主体

从主体角度分析，效率违约多出现于商主体的违约。因为，一般民事主体之间，道德克制自己，他们更恪守诚信原则，另外，民事主体之间也具有熟人的性质。他们一般不会故意以效率违约来使自己的声誉受损。而商主体具有获利的本能，所以当面对更大的利润引导时，便有违约的刺激。

但是，值得注意的是，商主体是否选择违约，还会考虑其他因素，比如，考虑自身的商誉，因其是公司的无形财产，违约可能降低大众对其信誉评级，对其自身经营发展也会造成不良影响。此外，在商主体之间，因为长期的交易，已经降低了交易成本，因为双方遵守以往的惯例、习惯。如果在于新的主体进行交易，其中的磋商、缔约，必然增大交易成本。如果不守约，可能会被行业排斥。此外，即使违约，受到供求关系的影响，由于供给多，商主体很容易找到替代物，因而违约的后果少有实际履行，多损害赔偿。

2.情事变更与效率违约

该原则与效率违约最大的相似之处就是在选择违约或者解除合同时，都是有效率的。是对诚信原则的突破。然而，二者区别明显：效率违约是一种商业风险，而情事变更却不是。主要是一些突发事件等外部因素，不可阻却。比如战争导致的通货膨胀。此外，情事变更倾向于显失公平而解除合同。而效率违约符合效率便可能选择违约。现实中，情事变更多为抗辩的理由，与效率违约一样，都是合同不履行。所以法院也常有适用情事变更。

3.《合同法》110条与效率违约

更多的学者把《合同法》110条认定为效率违约，该条规定，当出现不能履行、债务的标的不适用强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限未要求履行这三种情况时，就不适用强制履行。实践中，上文提到的宁夏一基层法院在面对双方合同纠纷时，也将110条第二款规定的债务的标的不适用强制履行或者履行费用过高视作效率违约。

我认为，该条视为效率违约并没有问题，然而，值得注意的是，效率违约是该条的属概念。波斯纳提出的效率违约可以有多重形态，只要符合效率原则即可，追求的是结果，在110条是原因。举例来说。上文提到的案例，法院认为：标的物数量约定不明确，支付方式中的商品房未具体特定化，因此不适于强制履行并且如果强制履行的话，将产生一系列界定、评估、转移、登记等费用，其履行费用过高。所以，更多的是原因剖析。在效率违约中，比如房屋买卖，即使两人签约在先，也可以通过违约将房屋以更高价款卖给第三人，这里没有履行费用高、不能履行的情形，违约追求的获得更多金钱这一结果，说是故意违约也无妨。

4.物权行为理论与效率违约

根据我国理论与实践，所有权的转移，需要设立物权行为，物权行为理论的研究多见于21世纪前十年，孙宪忠老师是最早的一批人之一，他在《德国当代物权法》进行概念的界定，物权行为具有独立性，与债权行为进行区分，只有债权性质的合同并不能产生物权转移的效果。

而对于效率违约，因为没有物权行为，所以只有违约责任，而无财产的所有权变更。在诉讼中，从原告角度和纯粹法律角度分析，效率违约最大的问题是：有时违约责任并不能很好的救济，因为原告更倾向于强制履行，取得所有权（而依现有法律却无法可依）。

三、结语

效率违约没有考虑到机会成本、诚信体系以及信任投资，这些一般无法估价，却现实存在着。效率违约作为经济人的理性选择也好，还是本身就不效率也罢。对原告也有保护。因为在一些情况下，房屋价格下降，也不是不可能，此时原告违约不购买房屋，反而能减少损失。

所以，面临违约风险时，双方要考虑违约金的数额；必要时，可以设定物权行为，比如预告登记。这样，具备了物权效力，便能对抗其他债权；如果从风险转移方面考虑，购买一种保险也不是不可。保险公司资信状况良好，在出现违约时，可更好保护守约方权利。

[1]崔建远.合同法[M].法律出版社,2010：127，315.

[2]（美）罗伯特。考特；托马斯。尤伦.史晋川，董雪兵等译.法和经济学[M].格致出版社,上海三联书店，上海人民出版社，2012：303，323.

[3]霍政欣.效率违约的比较法研究[J].比较法研究,2011(1)：69，70.

[4]唐清利.效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变[J].法商研究,2008(2)：125.

[5]孙良国，单平基.效率违约理论批判[J].当代法学,2010(6)：77.

[6]王艳丽，戴枫.效率违约理论述评-拿来、批判或是选择性吸收[J].学海,2008(3)：123.

[7]Richard A.Posner,Economic Analysis of Law 107（3d ed.1986）.作者简介：

范志强（1994～），男，汉族，安徽寿县人，法学硕士，单位：西北政法大学，研究方向：民商法。