侵犯知名商品特有包装装潢行为构成的问题与改进

黄 军

侵犯知名商品特有包装装潢行为构成的问题与改进

黄 军

近些年，国内侵犯知名商品特有包装装潢的案件屡有发生，与之相关的个案裁判结果往往出现较大分歧，甚至发生“相同或者类似案件不同处理”的情况，其在很大程度上与侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度存在的问题有关。就学理层面而言，学界对于有关侵犯知名商品特有包装装潢行为构成理论仍存争议；而就实践层面来看，相关问题更是日趋凸显，包括知名商品认定存在欠缺、特有包装装潢认定存有误区、擅自使用认定存在不足，以及混淆或者误认认定存有漏洞。基于问题导向主义之思维，提出删去“知名商品”限定、完善包装装潢特有性之认定、拓宽擅自使用的认定范围以及纠正混淆或者误认中存在的问题等改进建议。

知名商品 特有包装装潢 行为构成

一、引 言

近年来，国内侵犯知名商品特有包装装潢的案件屡有发生，较具代表性的案件有“侵犯‘松树牌’人参精口服液知名商品特有包装、装潢不正当竞争案”“四川江口醇酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷上诉案”，以及轰动一时的“加多宝（中国）饮料有限公司等与广州医药集团有限公司等虚假宣传纠纷上诉案”等。①在2015年中国法院50件典型知识产权案例当中，其中有2起案例直接涉及知名商品特有包装装潢纠纷，具体内容参见：《2015年中国法院50件典型知识产权案例》，载《人民法院报》2016年4月22日，第03版。此类涉及侵犯知名商品特有包装装潢的个案裁判结果往往出现较大分歧，在有的情形下甚至发生“相同或者类似案件不同处理”的情况。结合我国现行竞争法体系而言，内容涉及规制侵犯知名商品特有包装装潢行为的法律文件主要包括《反不正当竞争法》《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）以及《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。从形式上来看，现行法律层级包括法律、行政法规、规章以及司法解释，故有学者指出，我国“保护知名商品特有的名称、包装、装潢的法律规定，已经初步形成体系”。②种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第128页。

一方面，涉及知名商品特有包装装潢保护的相关规定似乎已较为完备；另一方面，相关实践却经常出现处理意见不一甚至是大相径庭的情形。问题的根源究竟何在呢？除了受自由裁量因素的影响之外，很大程度上与侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度存在的问题不无关系。诚如学者所言，“同案同判、类似情况类似处理是法治的基本要求。确保同案同判，其必要的前提之一是要有明确、确定和统一的实体制度标准。”③叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，载《中国社会科学》2017年第3期，第96页。具体到侵犯知名商品特有包装装潢行为规制领域，前述主张同样成立。进一步而言，所谓的“明确、确定和统一的实体制度标准”实则可具化为明确、确定和统一的行为构成制度。因此，审视现状、直面问题继而对侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度作出相应调整便成为当务之急。有鉴于此，本文在简要阐述侵犯知名商品特有包装装潢行为构成理论的基础上，结合有关案例，全面检视其行为构成所存在的问题，最终有针对性地提出改进对策。

二、侵犯知名商品特有包装装潢行为构成的理论解读

根据我国现有法律规定及相关理论，侵犯知名商品特有包装装潢行为构成要件主要包括“知名商品”“特有包装装潢”“擅自使用”与“发生混淆或者误认”。

（一）知名商品

虽然有关知名商品的涵义已经取得了一些共识，但是学界对此仍然莫衷一是。

第一种观点是结合日常生活经验对“知名商品”作出定义，有学者认为“凡是商品长久并广泛行销、使用，在相关领域已广为人知并有较好信誉，树立独特、良好形象的，即为知名商品”。④杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社2014年版，第175页。第二种观点则是直接引用《若干规定》第3条第1款之条文，譬如有学者指出，“知名商品是指在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。⑤孙晋主编：《现代经济法学》，武汉大学出版社2014年版，第198页。第三种观点则是另辟蹊径，其并不直接寻求界定知名商品，而是试图通过揭示知名商品的本质或者其核心特征来对其界定。如有学者指出，“知名商品的限定实际上可以被商业外观的来源标识性功能或者第二意义的要求所吸收”，⑥吴伟光：《商业外观的法律保护——以保护来源标识功能为原则》，载《清华法学》2009年第6期，第57页。那么所谓知名商品实则可以理解为商业外观具有来源识别性的商品。还有学者试图从“品牌效应”的角度对知名商品加以解释，认为“品牌效应是知名商品的核心体现”。⑦吴昱、刘清启：《知名商品特有装潢的保护》，载《人民法院报》2015年4月23日，第07版。依此理解，所谓知名商品在一定程度上就等同于“名牌商品”。透过以上观点不难看出，学界关于知名商品的界定仍存有一些共性问题，主要包括：其一，有些观点相对较为模糊，原因在于这些观点中本身含有一些抽象性概念，如“相关领域”“一定知名度”等。而这些概念本身的涵义如果无法得到明确，无疑会增加了人们对于知名商品的理解难度。其二，有的观点虽有所突破与创新，例如选取知名商品某一方面所具有的核心特征如“品牌性”来对其加以界定，但依此结论极有可能出现以偏概全的情形。例如将“知名商品”等同于“名牌商品”，显然偏离了“知名商品”的应有之义，并不可取。

（二）特有包装装潢

要准确界定包装装潢这一概念并不简单。正如有学者指出，“‘特有名称包装、装潢’的范围看似是穷尽性的，但实质上是有弹性的”。⑧参见孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作》，载《知识产权》2013年第12期，第14页。所谓“包装装潢”，其实可细分为“包装”与“装潢”两个概念，但由于二者联系紧密，因而常常结合成整体出现。具体而言，有学者指出，包装是为了便于携带商品而使用的辅助物或者容器，而装潢是为美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩或者这些东西的排列组合。⑨参见王晓晔著：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第78页。从上述定义，可以看出，包装装潢兼具限定性与概括性双重特征。以包装为例，如果仅依据“辅助物和容器”，包装的具体范围似乎漫无边际，但中间又增加包装的“方便携带及储运”等功能限定，从而使得其范围不至于无所不包。

准确界定包装装潢的涵义只解决了问题的一部分，因为商品包装装潢还须为特有包装装潢，即包装装潢须具有特有性，我国反不正当竞争法方能对其进行保护。⑩在美国，对于包括知名商品特有包装装潢的保护，是通过“trade dress”来表述的，其范围并不仅仅局限于包装装潢，还有其形状、颜色、结构等，当然这种商业外观侵权案件，当事人必须证明其商业外观具有独特性或者区分性（distinctive），有关内容See Johnson, Brett Ira, Trade Dress Functionality:A Doctrine in Need of Clarification, Campbell Law Review,Vol.34, Issue 1, 2011, pp.125-154. Also see Sandberg, Scott C,“Trade Dress: What Does It Mean”, Franchise Law Journal, Vol. 29, Issue 1, 2009, p.10.那么何谓“特有性”呢？有学者从包装装潢自身特征出发，认为这种特有性是指商品包装装潢所具有的“创造性与显著特点”。[11]参见倪振峰著：《竞争法案例教程》，复旦大学出版社2005年版，第70页。但此定义并未完全准确揭示特有性之意涵。也有学者通过从“特有”与“通用”的区别出发，指出通用的包装装潢是指某一领域内已被特定行业普遍使用的包装装潢，而特有包装装潢则是在市场行销中以显著的区别性特征而成为与其他商品区别的标志。[12]参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社 2008年版，第130页。不难看出，此种定义的核心在于“显著的区别性特征”。事实上，学界一般认为，知名商品特有包装装潢的特有性，“相当于商标法所规定的商标的‘显著性’，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性”。[13]孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第278页。当然，一般情况下，特有性的关键在于其“具有显著区别性”，但其深层次也包含了“非通用性”，而这实际上类似于美国关于商业外观“非功能性”要求。[14]美国商业外观法将具有功能性的因素排除在保护之外，一方面能够确保没有任何生产商能够长期垄断商品的设计或者说构造，另一方面也能防止其较之其他竞争者获得不正当的优势。See Parchomovsky, Gideon, and A. Stein., Intellectual Property Defenses, Columbia Law Review, Vol. 113, Issue 6 , October 2013, p.1507.换言之，某些包装装潢原本不具特有性，但是经过使用之后获得了“显著性”特征或者说是“第二含义”，[15]在美国商标法的语境下，所谓的“显著性”指向非描述性，而“第二含义”则是指经过使用达到可以区分特定商品来源。See Smith, Cathay Y. N., Food Art: Protecting Food Presentation under U.S. Intellectual Property Law, John Marshall Review of Intellectual Property Law,Vol. 14, Issue 1, 2014, p.12.那么相应的包装装潢可以认定为“特有包装装潢”。概括而言，所谓包装装潢的“特有性”或者说“显著性”实际包括本身具有显著性与本身无显著性经使用产生识别性。[16]参见袁博：《商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护的条件》，载《科技与法律》2013年第3期，第82页。

（三）擅自使用

从文义解释的角度来看，所谓“擅自使用”，其涵义是指未经同意或者授权而使用他人知名商品特有包装装潢。关于“擅自使用”的具体类型，可结合现行立法及相关实践对其进行划分。根据《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有包装装潢的行为包括两种情形，即擅自使用与知名商品相同的特有包装装潢与擅自使用与知名商品近似的包装装潢。而上述分类实际上又可表述为“擅自假冒”和“擅自仿冒”。所谓“擅自假冒”，是指未经允许使用与他人知名商品特有包装装潢相同的包装装潢，亦即对知名商品特有包装装潢进行直接照搬使用。而所谓“擅自仿冒”，则是指未经同意使用与他人知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢的行为。较之于擅自假冒行为，擅自仿冒他人知名商品特有包装装潢的行为的危害性似乎有所减轻。但结合实践情况来看，结论却并非如此，原因在于直接假冒他人知名商品特有包装装潢的行为，容易被他人发现，因而从风险规避或者说逃避打击角度来分析，行为人往往会选择采取擅自仿冒行为来不正当攫取他人知名商品所带来之经济利益。[17]参见黄军：《知名商品特有包装装潢的竞争法保护——以最高人民法院2015年第47号指导案例为例》，载《上海政法学院学报》2016年第1期，第119页。具言之，相比于擅自假冒他人知名商品特有包装装潢的行为，擅自仿冒行为的隐蔽性更强。同时，在涉及侵犯知名商品特有包装装潢的案件中，法院一般均需对被告是否构成擅自使用原告知名商品特有包装装潢行为进行认定，而“擅自使用”包括作相同或者类似之使用（即假冒与仿冒）。然而目前有关近似认定标准并不明晰，使得认定擅自仿冒的主观随意性增大，进而导致具体案件的行为是否构成类似或者近似使用（即擅自仿冒）认定存在较大分歧。

虽然有关“擅自使用”的认定面临上述难题，但不可否认的是，侵犯知名商品特有包装装潢行为具有一些共性特征：从主观方面来考察，“擅自”一词足以表明行为人的主观故意性。[18]参见李昌麒主编：《经济法学》（第二版），法律出版社2008年版，第306页。换言之，无论是擅自假冒亦或是擅自仿冒，行为人擅自使用他人知名商品特有包装装潢的行为均属于其故意之行为。而从客观后果来分析，擅自使用的行为违反了诚实信用原则以及商业惯例，侵犯了原本应由他人获得的竞争利益，因而属于典型的不正当竞争行为。

（四）发生“混淆”或者“误认”

探究知名商品特有包装装潢的竞争法保护，有必要先弄清“混淆”或者“误认”本身。

关于“混淆”或者“误认”的类型，根据不同标准可作不同分类。第一种观点是借鉴商标法领域已有研究成果，例如有学者就指出，“判定商标侵权的混淆标准有两种，包括来源混淆（直接混淆）和关联关系混淆（间接混淆）”。[19]祝建军：《构成关联关系混淆侵犯商标权的条件》，载《人民司法》2014年第12期，第80页。将上述混淆理论引入到竞争法领域，针对市场竞争当中出现的擅自使用知名商品的特有包装装潢从而造成混淆或者误认的情形，那么混淆也就区分为直接混淆和间接混淆两种情形。第二种观点是按照混淆的具体情形对其进行分类，该学者将混淆、误认划分为包含“将两种商品鱼目混珠，混为一谈”等在内的四种具体情形。[20]四种情形具体包括：将两种商品鱼目混珠，混为一谈；将两种商品误认为来源于同一经营者；误认为两种商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者；将两种商品产生联想。参见王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第123页。虽然此种分类能将混淆的具体形态直接呈现出来，但其在本质上与第一种分类并无二致。第三种观点侧重从混淆行为后果出发，将混淆分为三种情形：引起商品来源的混淆、关联关系以及担保关系的混淆、淡化混淆。还有一种观点是根据发生与否来对混淆加以区分，即“实际混淆”与“可能混淆”两类。而我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项并未对“混淆”的实际发生形态进行区分，仅仅提及“混淆”。《若干规定》第2条则对此予以了明确，提出混淆或者误认的情形包括购买者发生误认与足以使购买者发生误认两类，亦即前面提到的“实际混淆”与“可能混淆”。《若干解释》在此基础上更进一步，该解释第4条第1款提出，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。值得一提的是，前述的“足以”凸显出了这种混淆可能性并非一般可能性，而是强调应当具有较高的混淆可能性。

关于混淆或者误认的判断也是一大难题。正如有学者所言，“一个具有相似名称、包装、装潢的商品是否可以引起消费者的混淆，往往依消费者的具体情况而异”，[21]王晓晔著：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第80页。便能说明这一问题的复杂性。有学者从混淆或者误认判断的主体标准和客观标准出发，提出了如何准确判断是否发生混淆或者误认的几点看法。在混淆或者误认判断的主体标准方面，包括一般消费者的范围、一般注意力的要求以及判断的方法，而混淆行为的客观要求是“可能导致消费者误认”。[22]吕来明著：《反不正当竞争法比较研究》，知识产权出版社2014年版，第93-94页。也有学者从混淆行为的不同表现形式出发，将其分为两类：第一，侵权人直接使用知名商品特有包装装潢导致混淆后果；第二，使用相似包装装潢，原则上以消费者施以普通注意力是否发生误认作为判断混淆的依据。[23]参见何炼红：《盲从模仿行为之反不正当竞争法规制》，载《知识产权》2007年第2期，第73页。还有学者结合混淆可能性这一情形，指出此类混淆的判定需要考虑以下五个因素：商业外观的相似性、产品或服务的相似性、商业外观使用的地域、消费者的注意力，以及消费者调查。[24]钱光文、孙巾淋：《我国商业外观的法律保护问题探讨——以〈反不正当竞争法〉的适用为中心》，载《知识产权》2009年第1期，第54页。上述三种观点采用的分析视角各不相同，但均涉及“普通注意力”（或者说“一般注意力”）。

三、侵犯知名商品特有包装装潢行为构成的问题检视

（一）知名商品认定存在欠缺

如何准确认定知名商品一直是困扰相关实践活动的一大难题，其根源就在于当前知名商品的认定存在着一些缺陷。具体如下：

1.认定标准方面

知名商品的认定虽然经历了从主观标准到客观标准的转变，但事实上这两种标准均存在一些弊端。《若干规定》第4条第1款确立了反向推定商品知名的认定规则，即“仿冒即知名”。此种做法属于典型的主观推定。在司法实践中，直接采用反向推定做法的案例较为常见，尤其是在《若干解释》颁布之前。例如在“上海天娱传媒有限公司与佛山市锋隆电子有限公司等擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷上诉案”[25]参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第12098号民事调解书。中，便是采用反推原则，即一旦仿冒，便可认定被仿冒的商品为知名商品，原告上海天娱在诉讼中也是据此来证明涉案超级女声光盘为知名商品的。[26]张玲玲：《知名商品的司法认定标准》，载《人民司法》2008年第16期，第92页。而在工商执法当中，亦出现过类似情形。例如在一起执法案件中，某工商局便是采用反向推定法认定某公司生产的消毒液为知名商品。[27]具体内容参见张劲春：《如何认定仿冒知名商品特有名称、包装、装潢？》，载《中国工商报》2015年2月4日，第03版。反向推定作为认定知名商品的一种主观标准具有一定的合理性。因为按照常理，经营者通过仿冒知名商品的特有包装装潢可以在较短时间内获取较为丰厚的经济收益，而仿冒非知名商品的特有包装装潢显然就无法达到相同的效果。然而这种主观推定的认定标准在逻辑上并不周延，因为不能排除在有的情况下，某商品特有包装装潢虽被仿冒但该商品的确不属于知名商品的情形。另外，采用此种主观认定标准有可能还会引发诉讼风险，即通过虚假诉讼来达到商品知名的目的，而这显然与知名商品特有包装装潢的现行法律保护制度初衷相背离。

随着《若干解释》的施行，知名商品认定实现了从主观标准到客观标准的转变，主要体现在该解释第1条第1款之中。毋庸置疑，客观认定标准可以克服主观标准的相关缺陷，即能够压缩此类案件处理的自由裁量之空间，降低肆意滥权情形的发生概率。但需要指出的是，《若干解释》确立的客观认定标准并非完美无缺，其同样存在一些不足。进言之，随着认定标准由主观转向客观，不可避免使得知名商品认定的证明标准大幅提高，从而大大增加了当事人的证明难度，最终可能导致当事人的合法权益无法得到相应救济。如同有学者所担忧的，在具体案件中法官会陷入两难局面：一方面不能根据仿冒直接推定原告商品为知名商品；另一方面根据原告举证认定知名商品又有难度，但不保护又显失公平。[28]参见钱光文、丁文联：《知名商品的司法认定》，载《人民司法》2011年第7期，第14页。例如在“上海迪邦宅急送快运有限公司与北京宅急送快运股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案”中，法院指出，原告应当对其商品的市场知名度负有举证责任。而根据查明的现有事实，原告迪邦宅急送公司提交的证据尚不足以证明迪邦宅急送公司使用该标识的快递、运输等服务在被诉侵权行为发生时已经具有一定的市场知名度，因此该标识亦不构成迪邦宅急送公司知名服务特有的包装、装潢，最终否认其为知名商品。[29]参见北京市高级人民法院（2014）高民终字第735号民事判决书。因此在有的案件中，为了解决前述证据缺乏的情形下对仿冒他人商品特有包装装潢的不正当竞争行为进行规制的问题，有的法官会另寻他路，依据《反不正当竞争法》第2条对该类行为作出处理。但此举实际早已偏离了知名商品特有包装装潢竞争法保护的应有路径，因此该做法并不可取。

2.认定具体因素方面

诚如前述，《若干解释》确立了知名商品的客观认定标准，而这种标准的客观性需要通过一定的客观媒介予以体现出来。具体来说，便是要求在认定商品知名过程中需要考察有关的具体因素。结合现有相关法律来看，主要包括商品销售情况、宣传情况以及其他方面。虽然前述知名商品认定的具体因素本身具有客观性，但这并不意味着知名商品的认定就能一蹴而就。

事实上，在实践中认定商品知名并非一件容易的事情。究其根源，在于认定知名商品的具体因素本身具有一定的不确定性，从而使得实际操作难度加大。从这个意义上讲，知名商品特有包装装潢的现行立法在解决以往问题的同时，也带来了一些新问题。以知名商品的销售区域、宣传地域范围等体现出的空间性或者地域性为例，在具体案件中，由于知名商品一般均具有特定的地域局限性，只能获得其知名度范围内的法律保护，因此在认定知名商品时，需要综合各种具体因素考察其知名度的地域性。如在“邹能标与上海帕弗洛文化用品有限公司不正当竞争纠纷案”中，[30]参见四川省高级人民法院（2015）川知民终字第80号民事判决书。原告帕弗洛公司与国内多地的经销商就经销商品签订了经销合同。在该案件中，由于销售区域较为固定，因而在认定商品是否为知名商品的同时，其知名的地域范围也易于得以确定。但在有的情形下，知名商品的地域性差别却是较为模糊的，因为商品之间的地域性关系可能有完全不同、存在交叉以及相互重合等多种情形。上述观点在最高人民法院发布的第47号指导案例中得到了体现。作为该案中的争议焦点之一——国际知名商品在国内的认定，便足以凸显相关问题的复杂性。而知名商品认定过程涉及到的销售时间、宣传时间等反映出来的知名商品的时间性同样也存在类似问题。例如在两种商品均为知名商品的情形下，判定何者知名在先就成为认定市场混淆行为的关键。问题在于，如何认定商品知名的时间？正如有学者谈到的，商品由不知名到知名是一个积累和渐进过程，商品知名度的获得受到各种因素的影响。[31]参见参见冯晓青主编：《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究》（第1分册），中国大百科全书出版社2010年版，第229页。由此不难看出，要确定商品具体的知名时间实则难度很大。

（二）特有包装装潢认定存在误区

正如学者所指出的，“虽然立法已经要求特有性认定的标准是显著性或者区别性，但在个案判断中仍然非常困难。”[32]范晓宇：《在先知名商品特有名称、包装、装潢的认定与保护——费列罗案引发的思考》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2009年第1期，第109页。应当承认，在我国当前相关案件的处理过程中，有关特有包装装潢的认定尚有一些误区。

1.简单套用显著性

在涉及侵犯知名商品特有包装装潢个案中，曾经出现过照搬套用显著性来认定包装装潢特有性的情形，即以“显著性”来认定“特有性”，并未进一步结合案件情况予以阐述相关理由。例如在“蓝月亮诉鹿全能家化等侵害商标权纠纷和擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案”中，[33]参见湖南省常德市中级人民法院（2015）常民三初字第11号民事判决书。法院仅仅援引《若干规定》第3条关于特有性的条款，继而直接认为蓝月亮公司洗衣液的包装装潢与其他洗衣液产品存在重要区别，因而认定其具有显著性，并未对于涉案商品的包装装潢具有特有性进行详细的理由阐述。应当说，这一做法并不妥当，其并没有真正领会特有包装装潢认定的关键之所在，属于典型的简单生硬套用显著性的例子，同时在说理充分性上也明显不足。

2.错误理解特有性

在具体实践中，人们对于知名商品包装装潢特有性的理解还存在着一些谬误。例如有人指出，“知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢具有独特性，或者说应具有新颖性或者独创性。”[34]朱理：《知名商品及其特有名称、包装和装潢的认定》，载《人民法院报》2014年4月24日，第06版。更有甚者，将特有性解读为“具有较强的装饰性与美化商品的作用”。例如在“上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司、宁波微亚达文具有限公司、上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案”[35]参见最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。中，一审法院认为，晨光公司的中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成特有装潢。其理由在于，晨光公司对其中性笔套夹和装饰圈部分进行了专门设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用，因而认定中性笔的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。这样一种理解既不符合我国现有法律关于包装装潢特有性的规定，也明显有违于知名商品特有包装装潢的竞争法保护原理。事实上，知名商品的包装装潢，如果仅仅具有新颖性抑或其他属性，即便对消费者产生了吸引力，如果并未起到区别商品来源的作用，那么其也不具备特有性。

错误理解特有性尚有其他表现，譬如并未正确把握经过使用获得显著性的情形。在有的情况下，商品的包装装潢原本不具有特有性，但是在经过使用之后却形成了具有区别商品来源的显著性，因此对此类商品的包装装潢是否具有特有性需要从整体上进行认定。以位置装潢为例，由于其原本不具有固有显著性，而是在经过后期的使用之后方才获得显著性。因此，在司法实践中，某些位置装潢在经过使用之后实际上已经具有显著性，“福建省泉州市纽班伦体育用品有限公司与新平衡运动鞋公司不正当竞争纠纷案”[36]参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决书。就为适例。虽然字母“N”本身不具有区别商品来源的属性，但新平衡公司的长期使用和宣传，足以使得相关公众将使用在鞋两侧的“N”字母与该公司生产的运动鞋联系起来，故其属于经过使用具有了显著性。但是仍有不少人对此持否定观点，其主要理由在于：对位置装潢进行保护一方面可能会产生对特定标识的垄断，阻碍自由竞争，另一方面还可能会导致过度保护。[37]参见何渊等：《仅在特定位置具有显著性的知名商品装潢亦受法律保护》，载《人民司法》2013年第6期，第52页。另外在司法实践中，还有这样一种代表性的观点，认为“只要品牌知名，必然装潢特有”。[38]袁博：《如何准确认定知名商品的特有装潢》，载《人民法院报》2016年9月7日，第07版。显然，这些观点是值得商榷的。

（三）擅自使用认定存在不足

结合现行相关条文可知，并非任何行为均能造成混淆或者误认，其必须是基于擅自行为所引致的。但关于“擅自使用”的具体范围实际并不明确。按照现行法律规定，专门制造或销售他人知名商品包装装潢的行为无法被纳入现有法律调整范围。[39]参见陈丽苹：《与知识产权有关的不正当竞争行为类型研究——以我国〈反不正当竞争法〉的修改为视角》，载《法学杂志》2016年第8期，第64页。为了解决上述问题，《国家工商行政管理局关于擅自制造、销售知名商品特有包装、装潢的行为如何定性处罚问题的答复》新增了造成混淆或者误认的具体行为形态的规定，将擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为纳入混淆行为的法律规制范围之内。除此以外，是否需要将其他“使用”行为造成混淆纳入规制呢？例如，“司法实践中出现的将知名商品标识用作营业标识等情况是否属于‘使用’？”[40]张莎莎：《论知名商品标识的反不正当竞争法保护》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第14页。答案显而易见，这也在侧面反映出我国目前关于造成混淆或者误认行为的具体行为形态之规定存有一定的局限性。

（四）混淆或者误认认定存在漏洞

1.容易将“混淆”与“近似”相等同

侵犯知名商品特有包装装潢行为构成要件之一是“混淆”而非“近似”，但在规制此类不正当竞争行为的实践中，却出现了将“混淆”与“近似”混同的情形。正如有学者指出，“二者的辩证关系在于，近似是因，混淆是果”。[41]蒋志培主编：《中国知识产权审判案例精选》，知识产权出版社2008年版，第228页。换句话说，商品包装装潢近似是因，造成混淆是果。因此，直接将“混淆”与“近似”相等同，不异于将因果予以等同，属于典型的“因果不分、倒因为果”。例如在“山东油田人家酒业有限公司与东营市东营区工商行政管理局等处罚上诉案”[42]参见山东省东营市中级人民法院（2014）东知行终字第1号行政判决书。中，法院纠正了当地工商行政管理部门的错误做法。法院指出，两种酒瓶虽在材质等诸多方面存在明显相似性，但相似性是否已经或足以造成混淆的后果尚缺乏有说服力的证据作为佐证。并进一步提到，当地工商局仅仅关注了瓶身的相似部分，却忽视了内包装酒瓶上的文字标识，因而错误地得出了混淆的结论。透过上述案例，不难看出问题症结之所在。

2.商品来源混淆或者误认涵义模糊

商品来源混淆或者误认涵义不清，即对于其中的“来源”争议未休、莫衷一是。以“红罐之争”为例，有观点认为，“来源”应当是指实际的生产者，即加多宝公司。[43]参见邓宏光：《知名商品特有包装装潢保护的原点在哪里？》，载《中国知识产权报》2015年7月10日，第007版。也有的观点认为，“来源”应当是指商标权利人即王老吉公司。一方是长期的实际生产者，一方是商标权利人，因此在红罐之争当中，究竟谁混淆于谁的争议也由此产生。

3.混淆可能性标准不明晰

结合《若干解释》相关条文来看，我国对于侵犯知名商品特有包装装潢行为认定采用的是混淆可能性标准，并不要求实际上已经发生混淆。当然此处的混淆可能性并非一般可能性，而应当指向高度可能性。在实践中，混淆可能性的认定一般是从“主要部分和整体印象相近”及“一般购买者施以普通注意力会发生误认”两方面进行着手。但有人认为，如果一般消费者能够依靠商标等其他商品标识对不同经营者的商品进行区分，那么即便实际发生了仿冒知名商品特有包装装潢的行为，也不应认定其行为构成市场混淆行为或者仿冒行为，或者依据反不正当竞争法的一般条款对此加以规制。显然前述观点有失妥当，其并未从整体视角来看待混淆行为，因而简单地认定前述行为不具有混淆可能性。此种观点在最高人民法院发布的第47号指导案例中也得到了反映。在该案中，一审法院认为，由于两种巧克力的商标均处于各自产品包装的显著位置，消费者可以借助巧克力的商标及生产厂家等对之加以区分，进而近似的装潢已经不能成为消费者选择的障碍，因此近似的装潢不足以使消费者产生误认、混淆两者的产品。

4.混淆认定方法具有不确定性

借助“主要部分和整体印象相近比对”及“一般购买者施以普通注意力会发生误认”来认定是否造成混淆或者误认，原本并无不当之处。但在实践中，仍然出现了一些问题。如以“一般购买者施以普通注意力”为例，许多情形下法院在处理侵犯知名商品特有包装装潢的案件当中，对于“一般购买者”通常采取大而化之的含糊态度，并未详细指明该商品所指向的特定销售人群。例如在“安徽古井贡酒股份有限公司与亳州市古源坊酒业有限公司仿冒纠纷案”44参见安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民三初字第00018号民事判决书。中，法院在认定是否造成混淆时使用的是“一般购买者”的表述。而不同种类的酒一般有其固定的消费群体，因此在考察其中“一般购买者施以普通注意力”进而认定是否造成混淆时，应当对“一般购买者”作出必要的限定。

四、侵犯知名商品特有包装装潢行为构成的改进建议

基于前述分析，本文认为，完善侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度必须坚持“对症下药”之原则，对其作出相应的调整与变革。

（一）删去“知名商品”之门槛限制

之所以主张删去“知名商品”这一前置性要件，原因在于，“知名商品”与“特有包装装潢”这两个概念几乎是同义重复，其实都是指未注册的商业标识或产品外观。立法不应将“知名商品”与“特有包装装潢”分割开来，也无须对未注册的商业标识的保护提出“知名”和“特有”两个要件。[45]参见张伟君：《论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善》，载《知识产权》2017年第6期，第32页。而这样一种主张事实上也得到了2017年全国人大常委会审议并向公众征求意见的《反不正当竞争法（修订草案）（二次审议稿）》的支持，该审议稿中涉及混淆行为的第6条第（一）项已经删去了“知名商品”之限定。[46]《反不正当竞争法（修订草案）（二次审议稿）》第6条第（一）项规定：擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢。

实际上，学界对于取消“知名商品”的限定已有诸多探讨。其中对于取消“知名商品”限制，学者们各自有不同的理由。有学者从“知名商品”自身存在的缺陷出发，集中列举了“知名性”现在存在六点主要问题，大致可以归纳为如下几点：忽视对消费者利益的考量；与《兰哈姆法》做法不符；营业场所的整体形象并无知名要求；增加权利救济难度；增加中小企业发展的法律障碍；容易导致逻辑错误频繁发生。[47]参见李春芳、伦佩明：《试论我国商业外观保护之“知名性”的重构》，载《知识产权》2013年第7期，第56页。也有学者是从知名商品特有包装装潢竞争法保护之应然条件方面出发，指出知名商品与特有包装装潢的双重限定“与商标保护的基本原理相违背”。[48]姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉》，载《法律科学》2016年第3期，第132页。理由主要在于，知名商品特有包装装潢的竞争法保护实质是对未注册商标的保护。由前文可知，知名商品是为相关公众所知悉的商品，其认定一般需要结合众多方面的情况进行综合判断。具体来说，包括商品销售、宣传及受保护情况等。而根据《商标法》第14条的规定，认定驰名商标主要的考量因素实际与知名商品在认定标准上并无多大区别。因此，有学者进一步指明，之所以设置“知名商品”的限定，其目的主要是“为了缩小保护范围，将那些不具有知名度的未注册标识排除在保护范围之外”，[49]姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉》，载《法律科学》2016年第3期，第132页。即保护范围限定在已经具有显著性的商品之上。如果认同前述结论，那么“知名商品”的限定则实属多余，因为包装装潢的“特有性”实际已经蕴含“知名性”之要求。

对于删去“知名商品”这一限定，本文有如下几点认识：

第一，这一主张是基于对知名商品特有包装装潢竞争法保护性质的正确认识之上作出的。“《反不正当竞争法》第5条第（二）项中的‘知名’是针对‘名称、包装、装潢’而言”，[50]刘维、张丽敏：《未注册商标权益形成机制研究》，载《知识产权》2016年第7期，第29页。那么竞争法对于知名商品特有包装装潢的保护实际上是对未注册商标的保护。

第二，删去“知名商品”的限定，有利于保证商标法与竞争法之间的协调与一致，前者在于保护商标，后者在于保护具有区别商品来源的未注册商标，从而避免出现保护空白或者保护冲突。

第三，删去“知名商品”的限定，既可以减轻原告方的举证负担，还能够扩大保护客体的范围以弥补现行立法不足。一方面，原告在诉讼过程中的举证重点就落在包装装潢的“特有性”或者“显著性”、被告存在擅自仿冒以及造成混淆等方面；另一方面，没有了“知名商品”限定，具有“特有性”或者“显著性”包装装潢的均能得到竞争法保护。同时，删去这一限定，也能避免“以出身论英雄”这一不公正现象的出现。在我国现行实践中，实际上仍然存在着这样一种错误的认识，即将拥有著名商标或者说驰名商标的商品与知名商品相等同。换言之，只要商品享有著名商标，就是知名商品，在此基础上，如果商品的包装装潢具有特有性，法律就会对其进行保护。[51]参见吕可珂：《“味达美”酱油“撕下”仿冒者包装》，载《中国知识产权报》2016年10月12日，第008版。显然此种做法有失偏颇。

第四，对于商品包装装潢的竞争法保护不设置“知名商品”限定在国外也有具体实例。例如《美国兰哈姆法》中规定，包括商品包装等在内的商业外观如果已经具有显著性且能够区分商品来源的话，那么其将受到包括商标法以及反不正当竞争法的保护以防止消费者混淆。[52]Bryan K. Wheelock , Trade Dress versus Design Patents: Understanding the Different Tests for Infringement, Trademark Reporter, Vol. 105,Issue 6 , 2015, P.1389.具体到司法诉讼中，根据《美国兰哈姆法》第43条的规定，原告要想胜诉，需要证明的是，其商业外观具有来源显著性以及存在混淆可能性。[53]参见罗霞、石磊：《〈意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案〉的理解与参照——对知名商品的特有包装、装潢进行足以引起混淆误认的全面模仿构成不正当竞争》，载《人民司法》2016年第26期，第17页。另外，诸如《保护工业产权巴黎公约》《反不正当竞争示范法》以及《德国反不正当竞争法》等也均未对商品是否知名作出要求。

最后，需要补充说明的是，取消“知名商品”限定并非是将“知名”完全排除在这一制度之外，而是将其转化或者说合并到特有性（显著性）当中。进一步来说，就是凭藉商品包装装潢特有性或者显著性得到体现。[54]具体而言，特有包装装潢作用类似于商标，一方面可以降低消费者的搜寻成本，另一方面还能激励生产商的质量控制。See Nguyen, Vuong, Opting for Flexibility: How the Existence of a Design Patent Should Shape Evidentiary Burdens in Litigation over Trade Dress Protection for the Same Features, University of Chicago Law Review, Vol. 82, Issue 4 , 2015, p.2260.在这方面，《日本不正当竞争防止法》以及我国台湾地区的“公平交易法”的现行做法值得我们借鉴，即应将“知名性”或者“特有性”（或显著性）的要求附于“包装装潢”之上而非商品本身。

（二）完善特有包装装潢之认定

取消“知名商品”限定之后，认定商品包装装潢是否为“特有包装装潢”亦即是否具有识别商品来源的“特有性”或者“显著性”就成为案件处理的重中之重。而在以往实践中，“特有性”或者“显著性”认定出现了一系列问题，而这些问题的存在反过来又会对商品特有包装装潢竞争法保护制度产生不利影响，因而完善商品特有包装装潢保护制度必须妥善解决这些问题。对于司法实践当中出现的简单套用“显著性”概念来认定具体包装装潢的“特有性”的情形，本文认为，其存在两点瑕疵：其一，套用“显著性”来认定“特有性”明显不符合正常的论证逻辑，缺乏说服力；其二，套用“显著性”来认定“特有性”属于典型的裁判文书说理不足、司法处理简单化与模糊化的表现。要解决这一问题，更多的需要从司法裁判文书公开化与加强裁判文书说理性等多方面着手，而非侵犯商品特有包装装潢行为构成制度本身。

处理好简单套用“显著性”的情形不能实现一劳永逸，因为其不能解决特有性认定中存在的其他问题。准确理解与把握特有性才是问题之关键所在，因而必须予以高度重视。本文认为，在具体案件中，要做到准确界定“特有性”需要注意以下两点：一方面，应当认清“特有性”的本质，不能把“特有性”错误理解为“新颖性”等，“特有性”应当指向的是其具有的识别商品来源的功能，这与商标法中的“显著性”相近。另一方面，在认定商品包装装潢“特有性”时，除了需要准确把握“特有性”的本质之外，还必须牢牢掌握特有包装装潢的例外情形以及例外情形的转化。虽然《若干解释》第2条明确了规定5种特有包装装潢的例外情形及例外转化，但在实践中如何准确适用法律规定来认定特有包装装潢的例外情形及例外转化却并非易事，容易出现片面理解和适用的情形。例如最高人民法院第47号指导案例当中所体现出来的，即不能仅仅依包装装潢的单个要素是否为特有性或者通用性进行判断，而应当从要素组合的视角分析。当然，关键还在于牢牢把握商品包装装潢具有“识别其商品来源”的功能或者“显著性”。进言之，作为特有包装装潢的例外其如果经过使用已经取得了显著特征，那么就应当对其“特有性”予以认定。总而言之，在完善特有包装装潢认定这一问题上，将“特有性”的本质落实到识别商品来源（或者显著性）上方能切中肯綮。

（三）拓宽擅自使用认定之范围

仅仅依据我国现行《反不正当竞争法》第5条第（二）项，并不能弄清擅自使用的具体范围或者说具体形态。虽然随着《若干规定》以及《若干解释》的颁行，有关“擅自使用”的范围得到了一定程度的扩展，例如补充了擅自使用的例外情形——善意使用。即结合《若干解释》1条第2款条文本身来看，在后使用者在不同地域使用相同或者近似的知名商品特有包装装潢，但其能证明为善意使用的，便并不属于不正当竞争，但仍有所不足。今后要解决“擅自使用”存在的问题，拓宽擅自使用认定的范围才是关键。这里值得一提的是，与现行《反不正当竞争法》第5条相比，2016年国务院法制办公室发布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第5条规定已经有了较大变动，其中该修订草案送审稿的第5条第（二）项就属于新增内容，[55]《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第5条第（二）项规定：突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的。该条款规定了突出使用自己商业标识的混淆问题。[56]参见刘继峰：《试析〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉第五条中的两个问题》，载《竞争政策研究》2016年第4期，第5页。虽然围绕该修订草案送审稿还存在诸多争论，但这种思路值得应当值得肯定。概言之，随之现行法律相关规定的局限性逐步显现，必须适时拓宽擅自使用认定的范围。

（四）纠正混淆或者误认认定存在的问题

正如学者所言，“《反不正当竞争法》第5条禁止的是通过搭便车行为利用其他经营者竞争优势的市场混淆行为”。[57]孟雁北：《论我国反不正当竞争法之修订：包容、增减与细化》，载《中国工商管理研究》2015年第2期，第65页。因此，在完善知名商品特有包装装潢保护制度的过程中就需要解决好有关混淆或者误认认定中存在的问题。

首先，必须认清“混淆”不等同于“近似”。近似有可能导致混淆或者误认的发生，但如果直接将二者加以等同，难免以偏概全、有欠妥当。在具体案件中，判断是否引起混淆一般需要对双方商品的包装装潢进行比对，进而初步确认两者的包装装潢是否相近似，但并不能就此止步。判断是否近似，仅仅解决了部分问题，是否引起混淆或者误认还不得而知，需要进一步作出认定。例如在“哈尔滨啤酒有限公司诉九江庐山啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案”[58]参见张耀、宋磊：《与知名商品包装、装潢相似是否一定构成侵权——评哈尔滨啤酒有限公司诉九江庐山啤酒有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案》，载《中国知识产权报》2013年11月6日，第009版。中，法官认为，尽管双方啤酒的装潢相近似，但是考虑到二者宣传的产品特点完全不同、市场区隔比较明显以及目标消费群体并不重合等多方面的因素则不会导致消费者混淆。因此，在今后的市场混淆行为的执法或者司法实践当中，认定是否引起混淆或者误认时切忌不能简单仅凭商品的包装装潢存在近似就作出结论。

其次，应当准确理解“混淆可能性”。第一，区分“混淆可能性”与“实际混淆”。我国目前对于市场混淆行为的认定采取的是“混淆可能性”标准。然而正如学者指出的，“实际混淆的证据不一定能得出法律意义上的混淆可能性，实际不混淆却有可能成立法律意义上的混淆可能性”。[59]刘维：《试论我国禁止仿冒原则》，载《知识产权》2012年第6期，第51页。混淆可能性的判断应当尽可能结合具体案件中所涉及到的相关因素作出认定。因此，在个案处理当中，必须做到准确区分“实际混淆”与“混淆可能性”。因为作为市场混淆行为构成要件之一的“混淆”必须是从法律意义上对之加以认定，否则就无法对此类行为加以规制。第二，“混淆可能性”应当是指一种高度可能性，而非低度盖然性。在这里，有必要重点弄清“仿冒”“模仿”“混淆”几个概念之间的差异。[60]正如国外学者提到的，对于商品之间的模仿，法律一般并不会附加限制，如果这种模仿并未引起相关消费者对商品来源产生误解。See Mary LaFrance, Passing off Unfair Competition: Conflict and Convergence in Competition Law, The Trademark Reporter, Vol. 102,Issue5, 2012, p.1423.正如最高人民法院第47号指导案例所阐发的，经营者可以相互学习、借鉴包装装潢设计并进行创新，形成具有特有性的包装装潢，因此模仿他人商品的包装装潢并加以改进创新的行为并非“仿冒”，一般也不会引起“混淆”，故法律对之也不会加以禁止。如同英国学者柯尼什所言：“在市场竞争中，模仿被大多数人认为是正当的，而非不道德”。[61]转引自孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第374页。由此可以看出，采用“混淆可能性”标准认定是否引起混淆或者误认时，应当符合高度盖然性。

最后，尽可能实现“混淆”认定的客观化。当前我国针对侵犯知名商品特有包装装潢等混淆行为，一般是根据“主要部分和整体印象对比”及“一般购买者的普通注意力”等进行综合分析后加以认定。其中商品包装装潢的“主要部分与整体印象”是客观存在的，而“一般购买者的普通注意力”则具有较强的主观性，因此在个案中通过“主要部分与整体印象”来判定两种商品的包装装潢是否近似较为容易。与之相反，对于一般购买者施以普通注意力是否会发生混淆则难以直接作出认定。无论是在执法实践还是司法审判当中，认定混淆的主体均存具有一定的特殊性——即不可避免带有较强的主观性认识。以行政执法人员来说，通过长期的相关执法实践，其认定市场混淆行为的能力必然有所提升，显然他并不是法律规定的“一般购买者”，同时他具有的注意力也不再是“一般注意力”而极有可能是“专家注意力”。因此在案件处理中，如果直接根据执法人员或者司法审判人员的注意力来认定混淆是极为不当的，且有违现行法律规定。如何实现“混淆”认定的客观化呢？一方面，相关案件处理不可能完全排斥主观性；另一方面，这种主观性可以通过引入某些方法加以限缩。例如市场调查法，即在认定一般购买者施以普通注意力是否会发生混淆时，可以借助市场调查的方法，从而为执法人员或者法官作出判断提供较为客观的依据。在实践中，与之相关的还有隔离观察等方法，均可以在一定程度提升混淆认定的客观化水平。

结 论

对症下药，方为良策。要对侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度提出相关的完善建议，必须建立在全面弄清其本身所存在的问题基础上。当前有关侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度可谓问题重重，包括“知名商品”“特有包装包装”“擅自使用”以及“混淆或者误认”无一例外均存在着诸多不足。因此在今后制度完善的过程当中，必须逐一解决前述问题。在此认识基础上，本文认为，针对侵犯知名商品特有包装装潢行为构成存在的问题，正确的做法应当是及时作出有针对性的调整与变革，包括删去“知名商品”限定、完善包装装潢特有性之认定、拓宽擅自使用的认定范围以及纠正混淆或者误认认定中存在的问题。应当承认，任何一项制度的完善都是一个发现问题、解决问题的渐进过程。侵犯知名商品特有包装装潢行为构成制度的完善亦不例外，不可能一蹴而就。

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黄军，中国政法大学经济法学专业博士研究生