污点证人豁免价值分析及建构

●吴杰仇征/文

污点证人豁免价值分析及建构

●吴杰*仇征**/文

证人在刑事诉讼中发挥着重要作用，尤其是在当今犯罪日益复杂的形势下，污点证人提供的证据往往起到决定性作用。通过分析污点证人作证豁免制度及相关理论，结合当前法律规定和司法实践，就该制度的构建在适用对象、适用范围、适用类型、适用程序、作证豁免保障机制五个方面提出建议。

污点证人 作证豁免 制度构建

我国刑事诉讼法未规定污点证人作证豁免制度，然而在证据未能满足指控标准的情况下，为了达到追诉和惩罚罪行较重罪犯的目的，司法实践中迫不得已已出现了污点证人刑事责任豁免的做法。但是从现行立法规定看，这样做的合法性是令人怀疑的。司法实践的默许和法律规定的缺位，反映了污点证人豁免制度这种“退而求其次的做法”存在的必要。

一、污点证人豁免的理论基础

污点证人豁免是一项刑事司法处置措施。根据美国较为权威的《布莱克法律词典》的解释：在刑事法领域，作证豁免是指“政府赋予证人不受刑事追诉的自由，以换取该证人的证言。”从本质上看，污点证人豁免是国家与污点证人之间的司法交易，以国家放弃一定的刑罚权换取污点证人的合作。或者可以称之为“戴罪之人”，这可能更符合国人对污点证人的理解。其理论基础体现在以下两方面：

一是不得强迫自证其罪原则的限制。该原则是指任何人都有不被强迫提供证明自己有罪的证据的权利，它通常被认为是来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。这体现了对公民人格尊严的尊重，有利于加强对犯罪嫌疑人基本人权的程序保障，但是也无疑增加了侦诉方的证明难度。为此侦诉方只好从间接证据入手，在相关的物证、书证等方面做文章，这就必然增加追诉犯罪的成本，耗费更多的司法资源，降低诉讼效率。

坚持绝对的反对强迫自证其罪原则，不利于案件事实真相的发现，因此有必要建立相应的配套制度：一方面使反对被迫自证其罪的特权在我国能得到实现，另一方面也要将其阻碍事实真相发现的不利影响降到最低。显然，建立污点证人豁免制度，在双方合意的基础上，要求其如实供述自己的犯罪行为，又赋予其不因作证而陷入自证其罪的困境，无益是一种极为理想的途径。

二是利益权衡原则。在放弃一劳永逸地解决利益冲突问题的努力后，我们所能做的只是根据现实情况在立法和司法活动中不断权衡各种利益，两利相较取其重，努力达致利益的最大化。边沁的功利主义思想给我们一定启发：正确、公正的事情是效用的最大化，即为最多数人谋取最大的利益。美国历史上著名的卡多佐法官在决断疑难案件时就尤为注重社会学的方法，在他看来，“社会福利是法律的终极目的”［1］，效用是司法过程中绝对不可忽视的重要因素。

通过污点证人豁免制度，国家赋予污点证人作证豁免权，获得所需的证据，有效地指控了其他更为严重的犯罪，实现了更大的国家利益；另一方面，证人通过作证豁免，虽然放弃了反对强迫自证其罪的特权，但获得同等的保护，个人利益并未受损［2］。不得不说这样做很好地贯彻了利益权衡原则。作证豁免制度是在打击犯罪与保障人权之间、实体正义与程序正义之间寻求到的较佳平衡点。

二、以“审判为中心”诉讼制度下污点证人豁免的必要性

（一）有利于优化司法资源配置

为解决司法资源匮乏与司法任务繁重之间的矛盾，世界各国都将诉讼效率作为一项重要的诉讼价值取向。所谓诉讼效率的价值，实质是通过寻找最佳的方式，以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内最大程度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。英美法系的辩诉交易，使得“稀缺的起诉资源被保留给那些对被告人的罪责问题有着实质性争议的案件或者对政府能否维持其证明责任有着相当大的疑问的案件。”而污点证人豁免制度，通过对轻微罪行的豁免，获得重要证据，从而清除了成功指控重大犯罪过程中的证据障碍，减少了诉讼成本；放弃对轻微罪行的追诉就使得部分司法资源被节约出来，可以集中投入于指控严重罪行，从而实现司法资源的合理配置。从表面上看，建立污点证人豁免制度似乎有放纵犯罪之嫌，但实际上，人们担心的司法公正会因此受到侵蚀的问题并不会如预期的严重与突出。可以说，随着案件侦破率和诉讼效率的提高，总体上更有助于司法公正和社会正义的实现。

（二）有利于更好地打击严重犯罪

现代社会对刑事侦查制度带来了“前后夹击”式的挑战：前有“高智能、高科技、反侦查能力强、隐蔽性强的犯罪”咄咄逼人，后有现代法治观念支配下的对侦查权进行法律控制的呼吁。因此侦查人员被迫采取尽可能掩人耳目、有利于尽快破获犯罪的侦查手段作为实践对策。污点证人提供的证言不仅可以作为指控犯罪的关键证据（后文将论述成为污点证人的条件之一就是其证言对指控犯罪起着关键作用），还能提供有关犯罪的具体情况，以此为线索，帮助侦诉机关发现新的证据完成追诉任务，使严重罪行得到惩罚。

（三）有助于减少刑讯逼供的发生

侦查是刑事诉讼的基础。中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是接在错误的侦查之病枝上的。［3］现实中各种触目惊心的冤假错案，不仅有损司法的公正与权威，更是对无辜蒙冤者人权的严重践踏。口供作为“证据之王”，无论中外，对其都颇为倚重。在我国，即使刑事诉讼法明确规定了只有被告人供述不能定罪量刑，但是，诉讼程序的设计，如简易程序的适用或者是现在的案卷材料全案移送让法官庭前形成疑问、庭上解决疑问、形成确信，被告人认罪与否都是至关重要的。对于犯罪情节轻微的嫌疑人可以用免于追诉使其做出自主判断和理性选择——成为污点证人提供证言，那么，有此证言就不再需要对那些“负隅顽抗”的严重罪行的犯罪分子费尽心思刑讯逼供。因此，建立和完善污点证人豁免制度，能够有效减少刑讯逼供的发生，降低制造冤假错案的风险，更好地平衡打击犯罪与保障人权之间的关系。

（四）履行国际义务的需要

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第26条第3款规定：“对于本公约所涵盖的犯罪的侦查或起诉中提供了实质性配合的被指控者，各缔约国均应根据其本国法律基本原则规定允许免于起诉的可能性。”《联合国反腐败公约》第37条第3款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不起诉的可能性作规定。”据此两款规定，缔约国有义务在本国的法律上对与司法机关合作的相关人员在一定条件下做出不起诉的可能性做出规定。这两个公约肯定了污点证人豁免制度对打击跨国有组织犯罪和全球反腐的作用。

（五）响应以审判为中心的诉讼制度改革

党的十八届四中全会提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，这其中庭审中心主义占据重要地位。审判案件应当以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，要求全面落实直接言词原则、严格执行非法证据排除制度。要贯彻落实直接言词原则，就必须注重口供，让证人当庭发表证言。实行污点证人豁免制度，能够使控诉方更充分地利用证人证言这一证据形式，有力地加强直接言词原则的贯彻落实。

三、我国污点证人豁免制度的初步构想

（一）作证豁免的适用对象

学界对污点证人作证豁免的适用对象观点不一。有学者认为，“作证豁免制度的目的是通过豁免轻微罪行来惩罚严重罪行，因此，应当明确作证豁免只适用于在犯罪中处于次要地位、罪行轻微的犯罪人，如从犯、胁从犯等。”［4］有学者主张，“污点证人豁免制度首先要权衡的是惩罚犯罪污点证人的利益与使用污点证人证言进行指控所得到的惩罚主要犯罪者的利益，只有当前者小于后者时，豁免污点证人以获取其证言才具有必要性和正当性。其次，要对若干可能成为污点证人的次要被追诉者可能提供的证言的证明力及其犯罪的严重程度进行权衡，尽量选择豁免犯罪轻微而证言证明力较大的次要被追诉者成为污点证人。因此，不能以犯罪是否轻微作为选择污点证人的唯一标准。在污点证人的罪行不甚轻微的情况下，如果其证言所能指控的犯罪涉及的利益更为重大，那么豁免他以获得关键证言也无可厚非。”［5］

笔者认为，污点证人豁免制度建立在利益权衡的价值取向上，其本身就是退而求其次的选择，而选择的对价就是放弃对污点证人的追诉。因此，这个选择既要满足打击严重犯罪的初衷，又不能因为放弃追诉部分犯罪而成为国民不能承受之重。所以，要选择的对象——潜在的信息提供者，须符合以下两个条件：首先，其证言必须对侦诉机关指控严重犯罪起关键作用，能够支撑起侦诉机关掌握的其他指控严重犯罪的证据，达到排除合理怀疑的证明标准；其次，污点证人的污点，即使不满足犯罪情节轻微，但只要满足依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚都是可以接受的，否则将大大限制污点证人的选择余地。

（二）作证豁免的适用范围

学界对污点证人作证豁免的适用范围，争议比较明确，要么主张限定范围，要么主张所有案件都适用。笔者主张污点证人豁免制度的适用范围应当限定。（1）刑事诉讼遵循无罪推定原则，而疑罪从无或者“疑问唯利被告人”是无罪推定原则的题中之意，当侦诉方的指控不能排除合理怀疑地证明被告人有罪，则应承担败诉结果。虽然惩罚犯罪是刑事诉讼的基本目的，但是打击犯罪不能凌驾于一切之上，不能因为打击犯罪而不择手段。（2）从控辩平等的角度来看，污点证人豁免制度是应侦诉机关控诉犯罪的需要而产生，却同时与对抗式审判所需的控辩平等武装格局不相一致，会进一步导致控辩双方力量的失衡，这在我国当前司法实践中将尤为突出。

（三）适用类型

1.证据使用豁免及其评析。证据使用豁免，是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中作为对污点证人不利的证据。它的优点是既可以维护国家刑罚权的权威与公正，又可以追诉严重犯罪。只是这种“鱼和熊掌兼得”的模式会带来许多弊端：首先，如果证人如实作证后仍难以摆托被追诉的命运，则其积极性会大大降低，难以保障证言的真实全面；其次，以“独立的有合法来源的”证据追诉污点证人，无疑为侦诉方带来艰巨的负担，有悖污点证人设立节约司法资源、提高诉讼效率的初衷。

2.罪行豁免及其评析。罪行豁免是指国家对于被豁免的有犯罪嫌疑的证人就其提供的证言中所涉及的他的任何罪行都不再追诉。罪行豁免对污点证人有诸多好处：首先，可以免除嫌疑人的后顾之忧，保障证言的真实全面；其次，可以为侦诉机关打击严重犯罪节约司法资源；最后，有利于对污点证人的教育改造，促使其悔过自新，回归社会。当然，罪行豁免也是有弊端的，因为它容易导致滥用豁免权，其提供的自证其罪的证据往往涉及所控诉的犯罪行为以外的罪行，以获取不正当的利益。因此对罪行豁免应当加以必要的限制，即明确规定罪行豁免仅限于证言所用于指控的犯罪，与指控的犯罪无关的罪行不得豁免。

3.小结。基于上述分析，笔者认为我国应当实行罪行豁免，但是限定于豁免污点证人证言所用于指控的犯罪，与指控的犯罪无关的罪行不得豁免。

（四）适用程序

1.启动主体。有学者认为污点证人豁免具有强制性，污点证人对追诉方赋予的刑事责任豁免没有自主权与选择权，污点证人一旦被司法机关相中，必须替控诉方作证。虽然作证豁免是政府拥有的司法权力而不是证人享有的权利或自由，但是既然该豁免制度体现了一种司法合意，那么就不应该是一方的一厢情愿，另一方经过利弊权衡有权拒绝合作。作为合意型司法，虽然最终决定权在司法机关手里，但是，嫌疑人和辩护律师可以提出申请，或者侦诉机关经过衡量后决定启动豁免制度，与之协商。

2.决定机关。放眼世界，污点证人刑事责任豁免的适用程序主要有两种：一种方式是由检察机关向法院提出申请，由法院审查决定是否对证人予以豁免，美国的大多数洲以及澳大利亚等国家或地区均实行这种方式。例如在美国，当检察官认为有必要给予证人豁免时，一般应向法院申请豁免令，只有在得到法院签发的豁免令之后才能要求证人作证。另一种方式是由检察官自行决定是否对污点证人适用责任豁免，美国的少数洲、我国香港特别行政区采用的就是这种方式。例如，香港律政司《检控政策及常规》规定“刑事检控专员在适当的情况下可以授权提供及批准免于起诉那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活动而可能触犯刑事罪行的人。”［6］

我国学者都主张通过适当的程序设计来防止司法人员滥用豁免权，如“侦查人员提出初步意见，同级检察院审查同意后，视案情呈报省一级检察院或者最高检察院审查批准。如果事后受到不应有的追究，该污点证人有权申请法院司法审查。”［7］由于我国当前没有确立司法审查机制，加之污点证人豁免的对价就是放弃追诉权，因此笔者认为，现阶段我国污点证人作证豁免应该由检察机关决定，只是为了防止检察官滥用作证豁免的权力，可以参照检察院不起诉决定作出的程序：“承办案件人将意见报部门负责人，部门负责人同意后一并报分管检察长，检察长决定后报检委会，检委会决定后报上级检察机关批准”。另外为了保证污点证人权利的实现以及防止侦诉方滥用权力，防止检察机关“秋后算账”，检察机关作出豁免决定后应当向有管辖权的法院通报备案。一旦污点证人事后受到不应有的追诉，为了保护污点证人的权益，同时维护豁免制度存在的根基之一“双方间的信任关系”，法院有权退回检察院。这样既体现了检察机关法律监督者的地位，又一定程度上解决了“谁来监督监督者”的悖论，向司法审查方向靠拢。

（五）作证豁免保障机制

1.完善证人保护制度。应当完善证人保护制度，消除证人作证的后顾之忧。由于传统文化、诉讼效率等因素影响，司法实践中证人往往只是提供书面证言，出庭率很低，这在一定程度上违背了庭审直接言词原则，给质证带来困扰。刑事诉讼法规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响”时，法院可以强制证人出庭作证。污点证人肯定是满足法院强制证人出庭条件的，但是，较之普通证人不愿出庭的原因，污点证人“过之而无不及”。毕竟污点证人本身罪行轻微，即使选择不与侦诉机关合作，其受到的刑罚也不会太重，反观之，由于指证的是严重犯罪，遭受打击报复的风险急剧上升，污点证人肯定会权衡二者之间的利弊。倘若国家不能免除其后顾之忧，肯定会阻碍污点证人豁免制度的运行。

2.建立作证豁免的惩戒制度。赋予污点证人作证豁免权的原因之一就在于，证人的作证行为是协助国家的司法活动。一旦这种合意被打破，“违约”者就应该承担违约责任。污点证人拒绝作证，则恢复对其豁免的罪行的追诉，同时立法上增设藐视法庭罪，数罪并罚。又若污点证人提供虚假证言，则以其证词追究其伪证罪，与豁免之罪数罪并罚。

3.加强污点证人诉讼权利的保护。由于污点证人豁免制度这种合作模式中侦诉方处于优势地位，为保障合作的公正性，使得污点证人有能力与侦诉机关的侦查权和控诉权抗衡，应当从两方面加强污点证人诉讼权利的保护：第一，充分保障污点证人获得律师帮助的权利；第二，推动庭审实质化，加强审判权对审前程序的有效控制，特别是非法证据的排除。

注释：

［1］［美］卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第31页。

［2］参见徐静村、潘金贵：《污点的利用与消除——证人作证豁免制度研究》，载陈光中编著《诉讼法理论与实践（2003年刑事诉讼法卷）（上）》，中国政法大学出版社2004年版，第525页。

［3］参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第179页。

［4］徐静村、潘金贵：《作证豁免制度研究》，载《西南民族大学学报》2004年第2期。

［5］何挺：《污点证人豁免的理论基础与制度建构》，载《燕山大学学报》2007年第3期。

［6］参见徐静村、潘金贵《“污点证人”作证豁免制度研究》，载《人民检察》2004年第4期。

［7］孙长永：《要不要豁免污点证人》，载《人民检察》2004年第2期。

*江苏省宿迁市宿城区人民检察院检察长［223800］

**江苏省宿迁市宿城区人民检察院助理检察员［223800］