形式原则与立法者的认知余地*

●赵一单/文

形式原则与立法者的认知余地*

●赵一单**/文

随着实践中必须仰赖立法者基于不确定前提作出预测决定的事务领域越来越多，分析立法者所享有的这种权限的性质与界限具有重要的意义。根据阿列克西的原则理论，形式原则支持立法者在面对不确定因素之时享有优先的决定权限，这构成了立法者的认知余地。基于复合式重构命题和认知权衡法则，立法者认知余地的界限取决于形式原则与实体性的基本权利原则之间的关系，最终仍然受到个案中实体性因素的影响。认知余地理论在我国的应用前景并不局限于宪法规范，还包括了立法法这一重要的宪法性法律。

原则理论 立法余地 形式原则 认知余地 认知权衡法则

在科技法、网络法等具有较强的未知性和动态性的立法领域中，任何主体都无法准确地预测相关事务的发展趋势，法律体系的内在要求又不可能允许相应的法律规则始终处于缺失的状态，因此立法者不得不“决策于未知”，而我们在很大程度上也不得不仰赖于立法者的这样一种预测决定。从宪法与立法的关系来看，其中隐含的一个深层次问题是原本受到宪法规范约束的立法者将可以自己决定其所受约束的范围和程度，如果立法者的这样一种“决策于未知”过分膨胀，无疑会使得宪法对于立法的约束在实践中被架空。在必须仰赖立法者作出预测决定的事务领域日趋增多的背景之下，分析立法者所享有的这种权限的性质和界限无疑具有重要而紧迫的意义。

笔者在本文中将尝试运用阿列克西（RobertAlexy）的原则理论来分析这一问题，从结构安排上来说，第一部分将通过原则理论引出立法余地的概念，并加以简要的介绍；第二部分将通过引入形式原则来对立法者的认知余地进行一个初步的界定；第三部分则将通过分析形式原则与实体性的基本权利原则之间的关系来讨论认知余地的界限问题；第四部分则是对进一步研究的一个展望。

一、原则理论与立法余地

学界关于阿列克西的原则理论的介绍已有不少，［1］于此不再赘述。简要地来说，阿列克西认为与表现为一种“确定性命令”的法律规则不同，法律原则是一种“最佳化命令”（optimizationrequirement），其要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现。法律原则的特征在于其能够以不同的程度被实现，实现的强制程度不仅取决于事实因素，也取决于法律上的可能性，后者的范围则取决于与其相冲突的原则和规则。因此，法律原则的典型适用方式是权衡，权衡的结果决定了相冲突的原则之中哪一方能够成为优位的理由，而这也就导致了一条规则的诞生，阿列克西称之为 “碰撞法则”（LawofCompetingPrinciples）：

如果原则P1在特定条件C之下优先于原则P2,即（P1PP2）C，且P1在条件C之下可导致法律效果Q，则会产生一条以C为构成要件、以Q为法律效果的有效法律规则：C→Q。

如果我们将这一碰撞法则予以逆向重构，不难发现其含义是法律规则应当建立在相关的法律原则的基础之上，并且反映这些法律原则的权衡结果。由此我们可以得出一个 “重构命题”（TheRe-constructionThesis）：

对于一条法律规则C→Q而言，其可以被重构为原则 P1与 P2在条件 C之下的权衡结果：（P1PP2）C，而优先的原则P1在条件C的情况下支持法律效果Q。［2］

宪法规范同样是一种原则，其适用方式同样也是权衡。从这一角度重新审视立法，我们不难发现这其实是一个立法者对于相互冲突的宪法规范进行权衡并决定哪一方具有优先地位的过程。阿列克西对于权衡的具体方式进行了精细化处理，提出了“权衡法则”（LawofBalancing）：“某一原则不被实现或被侵害的程度越高，则（与之相冲突的）另一原则实现的重要性也应该随之越高”。若将前者称为IP1（I:Interference），将后者称为WP2（W:Weight），则当IP1恰巧等于WP2之时，立法者无论是选择实现原则P1还是原则P2，都是被宪法所允许的。换言之，在此处立法者享有了自由形成与自由决定的空间，阿列克西称之为 “权衡余地”（DiscretioninBalancing）。

当这一公式的结果W1，2为1时，立法者即享有权衡余地。

在更为一般的意义上，阿列克西认为权衡余地属于“立法余地”（LegislativeDiscretion）的一个类别。宪法对于法律体系的实质内容总会有或多或少的影响。其中宪法所命令和禁止的事项构成了所谓的“框架”，而宪法既未命令立法者必须去做、亦未禁止立法者不得去做的事项，则构成了立法者所享有的立法余地。在立法余地之中，立法者享有自由形成与自由决定的空间，无论其选择作为还是不作为，也无论其选择何种行为方式，都不会违背宪法的要求。除了前文所述的权衡余地之外，立法余地还包括了“目的设定余地”（End-SettingDiscretion）和“手段选择余地”（Means-SelectingDiscretion），前者表示立法者可以自行决定基于何种目的来限制基本权利的实现，后者表示立法者可以自行选择实现或限制基本权利的手段。

二、立法者认知余地的界定

通过前文的一个简要介绍我们不难发现，本文所欲探讨的问题同样属于立法余地的范畴，立法者在环境法、科技法、网络法等事务领域中的“预测决定”就是其在宪法约束之下所享有的自由决定空间的体现。但是如果仔细推敲起来，这两者之间仍然存在着一定的区别。无论是权衡余地，还是目的设定余地和手段选择余地，其隐含的一个前提是立法者能够准确地认知什么是宪法所命令和禁止的事项，什么又是宪法放任自由的事项。只有当立法者能够准确地认知宪法所要求的究竟是什么时，上述立法余地才能够被合理地推导出。换言之，这种立法余地源于宪法的规范结构，因此阿列克西称之为“结构性余地”（StructuralDiscretion）。但是在实践中，我们的认知能力往往存在着局限性，对于什么是宪法所命令和禁止的事项，什么又是宪法所放任的事项，在个案中往往存在着争议。

为此需要进一步引入形式原则，与能够被直接用以支持或反对某一个宪法决定的基本权利原则不同，形式原则并不包含实体性的内容，它仅仅表明了实体性内容应当被如何确定，换言之它是一种通过特定的程序规则对宪法决定产生间接性影响的原则。依据形式原则的要求，当面对涉及基本权利的争议乃至冲突之时，即使存在着认知层面的不确定性，立法者也不应当止步不前，而必须作出相应的决定。换言之，形式原则的引入使得立法者在不确定情形下享有优先的决定权限，我们可以称之为立法者的认知余地（EpistemicDiscretion）。

认知余地的存在，使得面临认知不确定性的立法者被赋予了依据自己的判断和评估作出决定的正当性，应当说初步解决了前文所提出的“立法者是否有权限形成一条规则”的问题。但是正如本文伊始所指出的那样，认知余地所导致的一个深层次问题是原本受到宪法规范约束的立法者事实上得以自行决定其受到约束的范围和程度，更为严重的问题是，不确定性可能意味着错误，因此认知余地的存在意味着我们不得不容忍立法者可能基于错误的判断和评估来限制基本权利。［3］如果说这样的一种“容忍”是必须的话，那么我们也必须为其确定一个限度，探究此种情形下“立法者应当如何形成一条规则”，这就涉及到了认知余地的界限问题。

三、认知余地的界限问题

在探讨认知余地的界限问题之前，我们首先需要明确哪些因素影响到了这一问题。在原始版本的重构命题之中，一条法律规则C→Q的背后仅仅涉及到了两个实体性的基本权利原则P1和P2，当认知上的不确定性产生之时，形式原则Pf介入到了这一权衡的过程当中，设若立法者依据自己的判断和评估所作出的决定依旧是（P1PP2）C，从中我们可以看到形式原则与实体性的基本权利原则之间的关系表现为两个方面：一方面，Pf支持了P1，使得其在权衡过程中获得了优先的地位；另一方面，Pf与P2之间形成了冲突的关系，使得其在权衡的过程中被排除。由此，我们可以进一步修正重构命题，提出一个“复合式重构命题”（TheCombined-Reconstruction-Thesis）:

对于一条法律规则C→Q而言，其可以被重构为两个方面的复合：一方面，它是实体原则P1与P2在条件C之下的权衡结果，即（P1PP2）C，而优先的原则P1在条件C的情况下支持法律效果Q；另一方面，形式原则Pf在权衡过程中支持了P1，而与P2形成了冲突。［4］

由此，认知余地的界限问题也就可以转化为（1）形式原则Pf是以何种方式支持原则P1的；（2）形式原则Pf与原则P2之间的冲突应以何种方式解决这两个子问题。接下来我们将分别予以分析。

（一）形式原则对实体原则的支持

形式原则Pf对于实体原则P1的支持方式存在两种可能。第一种可能是Pf直接以自身的分量参与到实体原则的权衡过程中去。但是正如众多学者所指出的那样，如此一来就势必面临形式原则与实体原则之间的不可通约性（incommensurability）这一方法论上的问题，因为形式原则是一种独立于内容的原则，而实体原则是一种依赖于内容的原则，两者难以放在一起进行权衡。

这就需要对权衡的过程进行更为细致的分析。首先，实现P2的重要性WP2等同于实现P1之时P2被侵害的程度，因此WP2可以被转化为IP2，使得两者的度量相同。其次，在整个权衡过程中IP1/ WP2这组变量之外，还应当包括两者的抽象重力（记为GP1/GP2）和前提的确定性程度 （记为SP1/ SP2）这两组变量。

形式原则对于基本权利原则的间接支持意味着If/Gf/Sf并非与I1/G1/S1相并列的独立的变量，而是以后者作为中介进入到重力公式之中。如果我们将依据重力公式自身所进行的权衡称之为“一阶权衡”（first-order balancing），那么形式原则所参与其中的权衡就可以被称之为 “二阶权衡”（secondorder balancing）。进一步的问题在于形式原则赖以为中介的具体是哪一个变量，阿列克西认为形式原则在二阶权衡中所影响的是前提的确定性程度，亦即S1这一变量，雷磊则认为形式原则所影响的只能是抽象重力G1的分量。应当说这两种观点都有自身的合理性所在，形式原则影响了S1是因为其所要处理的本身就是认知不确定性的问题，影响了G1则可以理解为两者同样都是独立于内容、不依赖个案情形的，但是它们也确实都面临着各自的问题。因此，对于这一问题笔者保持一个开放的态度。况且，就本小节所欲探讨的主题而言，揭示出形式原则对于实体原则的支持是一种间接性的支持已经足够了。

（二）形式原则与实体原则的冲突

对于形式原则与实体性的基本权利原则之间的冲突应当如何解决，阿列克西提出了另外一条权衡法则加以说明：“对于一项基本权利的侵害程度越高，这一侵害所依据的前提（underlyingpremises）的确定性程度也应该随之越高”。为了与前文所提及的权衡法则相区分，我们可以将此处的权衡法则称之为“认知权衡法则”（epistemicLawofBalancing），而将前一个不涉及认知不确定性问题的权衡法则称之为“实体权衡法则”（substantiveLawofBalancing）。乍看起来，在这一认知权衡法则之中并没有出现形式原则的身影，我们似乎也无从得知形式原则与基本权利原则之间的冲突是如何得以解决的。但是其实不然，从中我们至少可以提炼出以下几点要素：

第一，形式原则与基本权利原则之间冲突的产生仅以认知不确定性的存在为前提。形式原则的介入本身是不以任何要素为前提的。但是如果形式原则所发挥的作用不是单纯地补强立法者经过实体权衡所作出的决定，而是给出立法者有权决策于未知的指令，那么它就必须以认知不确定性的存在为前提。这也就意味着，一旦不确定因素消失（例如随着科学知识的进步，证明转基因食品并不会对环境安全和身体健康造成损害），形式原则与基本权利原则之间的冲突就不复存在，立法者不能够再援引形式原则作为限制基本权利（例如要求强制标识转基因食品）的理由，其自然也不再享有认知余地。

第二，形式原则与基本权利原则之间的冲突仅仅具有一种初显性（primafacie）的效力。形式原则的介入仅仅是初步地支持立法者享有认知余地，其与基本权利原则之间的冲突是否能够由初显性效力转变为一种确定性效力（definitive validity），仍然取决于实体性的理由。正如原则的初显性可能被推翻一样，立法者所初步享有的认知余地同样可能由于实体理由的最终权衡结果而被否定。

四、进一步研究的展望

本文对于形式原则及其对立法者认知余地所造成的影响的分析仅仅是一个初步的尝试，仍然留下了许多有待深入研究的问题。例如前一节对于认知余地界限的分析在很大程度上是以经验性认知余地为蓝本的，而规范性认知余地虽然也适用包括认知权衡法则在内的分析进路，但是它还具有自身特殊的一面，在某种程度上更加接近于具有强烈政治性色彩的结构性余地。在此种情形下，形式原则又要如何发挥其作用，显然是一个更为复杂的问题。

另一方面，阿列克西所提出的原则理论是与其基本权利教义学紧密联系在一起的，换言之基于其原则理论所发展出来的认知余地理论主要针对的是宪法规范。而在我国，宪法性法律除了宪法自身之外，还包括与立法工作具有最直接联系的立法法。事实上2015年立法法修改所引出的一系列新问题已经急切地吁求认知余地理论加以解决，例如对于《立法法》第9条中的“根据实际需要”、第73条第2款中的 “根据本地方的具体情况和实际需要”、第82条第5款中的“应当制定地方性法规但条件尚不成熟，因行政管理迫切需要”等一系列表述的准确理解，就与规范性认知余地的问题紧密相关。由此可见，无论是有关认知余地理论本身的探讨，还是有关该理论在我国的实际运用，在未来都有待于更进一步的深入研究来加以充实。

注释：

［1］参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑之观点出发》，载 《台湾大学法学论丛》第1期。

［2］参见王鹏翔：主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处2008年版，第366页。

［3］参见王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地问题》，载《东吴法律学报》2007年第18卷第3期。

［4］参见雷磊：“形式原则与规则的推定排他性”，载氏著：《规范理论与法律论证》，中国政法大学出版社2012年版，第81-82页。雷磊所着眼的是形式原则对于规则的推定排他性所产生的影响，因此他所提出的复合式重构命题并不包含Pf与P2之间的冲突关系，笔者则在此基础上作了这一增补。

*本文系国家社科基金重大项目《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究》（14ZDC008）的阶段性成果。

**中国人民大学法学院博士研究生，日本一桥大学法学研究科联合培养博士研究生［100872］