论我国案例指导制度的构建与完善——以知识产权审判为视角

李 瑛 许 波

论我国案例指导制度的构建与完善
——以知识产权审判为视角

李 瑛 许 波

案例指导制度是最高人民法院在当前司法改革中构建的一项具有中国特色的司法制度。以知识产权审判为视角，指出案例指导制度在我国司法实践中尚未有效落地，指导性案例在数量、范围、援引情况、援引方式等方面还存在不足。各方面观念尚未达成共识、缺乏外部配套机制、裁判说理不足、缺乏专业技术平台、制度设计本身存在缺陷等均影响到案例指导制度的有效实施。目前要争取在更大范围内尽快形成共识，并以知识产权审判作为突破口进行先行先试，从外部配套机制和内在制度设计两方面入手，推动我国案例指导制度不断发展和完善。

案例指导制度 指导性案例 知识产权审判

自2011年12月20日发布指导性案例以来，最高人民法院至今已发布指导性案例共计15批77件，其中包括十件知识产权案件，占比达13%。在近两年发布的6批次33件指导性案例中，共有7件知识产权案件，占比高达21%，最高人民法院在知识产权审判领域加强案例指导的意图可见一斑。司法实践中，部分知识产权法官也开始通过个案审理，深入探索案例指导制度的实际运用，产生了积极影响。基于此，本文以我国知识产权审判中的最新实践探索为基础展开研究，以期对完善我国案例指导制度提供参考。

一、缘起：司法案例与案例指导制度

2005年，《人民法院第二个五年改革纲要》首次提出要“建立和完善案例指导制度”。该制度是最高人民法院根据中央关于司法改革的决策部署，为总结审判经验、加强监督指导、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正而建立的一项具有中国特色的司法制度，旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例，规范法官自由裁量权，着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题，同时通过典型案例发挥司法规范、指导、评价、引领社会价值的重要作用。①周强：《充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/ id/1527179.shtml，最后访问日期：2016年6月2日。 分别为第20、29、30、45、46、47、48、49、55、58号指导案例，其中包括侵害专利权纠纷2件、侵害商标权及不正当竞争纠纷6件、侵害计算机软件著作权纠纷2件。

事实上，在先司法案例对后案审判的影响在我国一直存在。1956年，全国司法审判工作会议提出要分类分批汇编案例用以指导审判。1962年，《关于人民法院工作若干问题的规定》明确要求，“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”。1985年5月，《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例。②《最高人民法院发布加强案例指导工作情况》，载中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-14623.html，最后访问日期：2016年8月26日。2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）发布实施，标志着我国案例指导制度正式确立。有学者指出，随着案例指导制度的建立，指导性案例成为我国具有特色的法律规则载体，并将在我国司法实践中发挥重要作用。③陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展（双月刊）》2012年第3期，第73页。2011年底，指导性案例正式进入公众视野。2015年5月13日，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《案例指导实施细则》）发布实施，进一步完善了我国案例指导制度。

近些年，我国部分地方法院也以各种形式探索发挥在先司法案例的审判指导作用。例如，郑州市中原区人民法院从2002年开始探索“先例判决制度”。④李广湖：《谈先例判决制度》，载《人民法院报》2002年9月20日。之后，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导”，⑤田浩为：《〈关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见〉的理解》，载《中国法学文档•第二辑》，中国政法大学出版社2005年版，第43页。四川省高级人民法院在全省确定十个基层法院试点案例指导。⑥四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013年第3期，第37页。作为整建制推行司法改革的专业化法院，北京知识产权法院自2014年11月建院起，即将知识产权案例指导制度作为提升裁判水平和推进司法改革的重要抓手，进行了一系列的探索和创新，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。⑦北京知识产权法院在受理的第一起行政案件即（2014）京知行初字第1号案中即援引遵循了上级法院在先生效裁判中的相关裁判规则。目前，在北京知识产权法院的诉讼活动中，检索、运用在先案例已经成为一种较为普遍的司法习惯。

二、问题：案例指导制度有效落地了吗

一项全新制度（尤其是对传统行为方式带来巨大变革的制度）的真正落地并付诸实践通常并不容易。回望检视过去十余年司法实践，案例指导制度⑧本文所探讨的案例指导制度不仅指最高人民法院发布的指导性案例对审判的指导，还包括在先案例对审判所产生的指引和影响。在我国还难言有效落地，主要表现在三个方面：

（一）指导性案例的数量不足、范围有限

2015年，全国各级人民法院共受理案件1952.7万件，⑨参见最高人民法院院长周强2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。而现有指导性案例仅77件，二者在数量上反差巨大。具体到知识产权审判领域，2013-2015年我国知识产权案件数量逐年快速上升，分别为115, 483件、133, 863件和149, 238件，⑩分别参见最高人民法院2013–2015年发布的《中国法院知识产权司法保护状况》。与现有的十件知识产权指导性案例同样差异悬殊。

在知识产权案件审理中，立法与司法实际、社会发展之间的不协调也愈发突出，出现了标准必要专利、图形用户界面、深度链接、商品化权等立法时不曾预料、司法解释亦鲜有涉及的新情况，也出现了贴牌加工、体育赛事著作权保护、专利权利要求修改超范围等很多法律适用上的争议问题。另外，在知识产权案件中，行为保全、管辖异议、中止审理、司法鉴定、举证妨碍等程序性问题往往是后续实体裁判的关键，也多是审理中的难点和模糊地带。这些问题都亟需在立法和司法解释之外，以司法案例的形式及时补充更加具体、更具有指引意义的裁判规则。

然而，通过分析现有十件知识产权指导性案例1周强：《充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/ id/1527179.shtml，最后访问日期：2016年6月2日。 分别为第20、29、30、45、46、47、48、49、55、58号指导案例，其中包括侵害专利权纠纷2件、侵害商标权及不正当竞争纠纷6件、侵害计算机软件著作权纠纷2件。所确立的裁判规则可以发现，在专利方面仅包括临时保护期的保护和专利权保护范围明显不清时的侵权认定问题；在商标方面仅为具有地域性特点的商品通用名称的认定问题；在著作权方面仅涉及计算机软件著作权保护问题，具体为将软件运行的输出数据设定为特定文件格式以防其他竞争者读取的行为是否属于著作权法所规定的技术措施，以及举证妨碍和计算机软件实质性相同的认定；在不正当竞争方面所确立的规则相对较多，但也仅限于竞争关系对不正当竞争行为认定的影响、知名商品及其特有包装、装潢的认定、互联网竞价排名下的企业名称保护、互联网服务经营者在搜索结果前强行弹出广告行为的不正当性认定以及涉及老字号的不正当竞争行为认定。同时，通过分析现有77件指导性案例可以发现，其更侧重于实体问题而对程序性问题重视不足，1仅有11个指导性案例涉及程序问题，占比仅为17%。且其中无一涉及到与知识产权相关的程序问题。由此可知，现有指导性案例所确立的裁判规则与当前知识产权审判中所面临的新型、疑难、复杂问题存在较大差距，所覆盖的案件范围及所能发挥的类案指导作用也均较为有限。而且，现有知识产权指导性案例所解决的均为民事纠纷，尚未出现知识产权行政和刑事方面的指导性案例。

（二）指导性案例被援引情况不详

有学者指出，案例指导制度的真正落地，是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志，明确将指导性案例表达在后案的判决书里面。2刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，载《东方法学》2015年第3期，第44页。但现实情况却是，指导性案例在我国司法实践中被援引情况不详，其是否已被后案审判所实际援引并无权威的官方数据。有研究专门针对截至2015年11月25日发布的56个指导性案例，以“北大法宝—司法案例库”中的数据为基础，以2015年为时间区间进行了调研，发现该年全国共有241篇裁判文书共计援引了25个指导性案例（较2014年分别增加了85篇裁判文书和3个指导性案例）。但除第24号指导案例被援引103次外，其他指导性案例的援引次数均未超过20次，且有31个指导性案例自发布以来尚未被援引过。姑且不论该调研的权威性，也不考虑指导性案例可能存在被“隐性援引”3即法官虽然在实质上系参照指导性案例作出裁判，但并不在裁判文书中明确指出相关指导性案例。的情况，但至少能从一个侧面反映出指导性案例在我国司法实践中的运用情况并不理想。

在知识产权指导性案例方面，如前所述，由于现有的十件指导性案例覆盖范围有限，故上述调研报告载明仅第29号和第45号指导案例分别被援引了1次，4《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》，载北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext. html，最后访问日期：2016年7月26日。涉及的都是与互联网相关的不正当竞争纠纷。值得关注的是，北京知识产权法院自建院以来到2016年10月底，共在168起案件审理中援引了各级人民法院作出的在先生效裁判279份，5分别为最高人民法院31件、高级人民法院132件（其中北京市高级人民法院117件）、中级人民法院92件（其中北京市各中级人民法院75件）、基层人民法院24件（其中北京市各基层人民法院16件）。但其中并无指导性案例。6（2014）京知行初第23号行政判决中援引了之后被作为第55号指导案例发布的最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定，但由于援引时尚不属于指导性案例，故此处统计时不计入。该情况一方面表明现有指导性案例远远不能满足知识产权司法实践的需求，另一方面也说明在指导性案例之外，其他在先司法案例同样能够为司法实践提供有效指引。

（三）案例援引表述方式不规范

在指导性案例之外，司法实践中还存在着援引其他在先司法案例的情形，但现有援引方式并不规范，也未形成统一标准：

一是当事人、律师援引主张指导性案例和在先司法案例（以下合称先例）的方式不规范。仍以知识产权诉讼为例，部分当事人、律师虽然已较为习惯检索和提交先例，但就整体而言，由于缺乏明确的规则指引，当事人和律师在援引主张先例时还存在着不少问题。例如，部分当事人和律师提交大量与在审案件明显无关的先例，部分则习惯于或选择性地在开庭审理时提交先例，使得对方当事人难以进行有效答辩；部分提交的先例来源于非官方的互联网查询，难以确认其真实性及是否已经生效；部分仅提交先例而不说明先例与在审案件之间的关系，以及应当予以遵循的具体理由。

二是法官援引评述先例的方式不规范。一方面表现为部分法官以先例不属于我国法律渊源为由，对当事人和律师提交的先例不予置评，或仅对先例进行“隐性援引”；另一方面表现为援引评述方式各异。仍以北京知识产权法院2015年援引先例的83起案件为例，法官在援引先例时存在着“审理法院+裁判日期+案号”、“审理法院+案号”、“**年**诉**案”等多种形式，并以“在先判决”、“已生效判决”、“在先案例”等多种方式指称先例，且将先例的作用表述为“参照”、“参考”或“借鉴”等。这些不规范或不一致至少表明，当前对案例指导制度的相关概念及其具体运用方式尚不清晰，也缺乏有效操作指引，从而导致在实践探索中出现了一定程度的混乱。

三、成因：兼评《案例指导规定》和《案例指导实施细则》

《案例指导规定》和《案例指导实施细则》搭建起了我国案例指导制度的基本框架，但如前所述，案例指导制度在我国司法实践中并未有效落地，主要原因在于：

（一）各方面观念尚存差距

目前，由最高人民法院推动建立的案例指导制度还没有得到立法部门等有关方面的明确认可，仍有观点认为，案例指导制度实质上就是“法官造法”。还有学者指出，案例指导制度不是一个纯粹的司法问题，而是涉及司法权与立法权之间关系的政治问题，可能会产生司法权与立法权的权限重新划分。根据《宪法》《立法法》规定，司法制度属于全国人大及其常委会的专属立法权限。案例指导制度属于重大的司法制度，必须由法律规定，仅由最高人民法院发布指导意见，其合宪性和合法性值得质疑。1李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期，第71页。即便在法院系统内部，也存在着一定分歧。北京市高级人民法院就曾明确指出，北京知识产权法院在判决中直接评述生效判决的做法存在不当。2参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3590号行政判决书。而对包括法官、律师在内的大部分司法从业者而言，即便对案例指导制度不持异议，但也未必真正了解该制度的内涵及其具体运行机制，或是认为案例指导制度、指导性案例等离司法实践尚远，没有给予充分重视。这些观念上的不一致、不清晰、不到位，直接影响到案例指导制度的落地实施。

（二）缺乏配套约束机制

我国不是判例法国家，先例不是法律渊源，对后案审判不具有法律拘束力，因此，法官判案不受先例约束，同一法院甚至同一法官对相同或类似问题前后作出不一致的裁判在司法实践中并不鲜见。即便因为不遵循先例而在后续诉讼程序中被改判，法官也不会当然地承担相关责任，或者对其个人业绩考核或职业发展产生不利影响。

《案例指导规定》和《案例指导实施细则》尽管要求各级人民法院在审理类似案例时应当参照指导性案例，但并未规定不予参照的后果。指导性案例在拘束力方面尚且如此，其他先例所能发挥的实际效用更加有限。正是由于先天不具有拘束力以及后天缺乏约束机制，使得法官往往对先例表现出较强的随意性、选择性，在诉讼活动中也缺乏对当事人、律师援引主张先例进行规范指引的动机，致使先例长期以来都难以有效发挥统一裁判标准的作用。

（三）裁判说理存在不足

先例的审判指导作用并不取决于其作出的时间或作出法院的层级，而是其所确立的裁判规则及其对该规则的说理论证能够使在后裁判者信服。有学者指出，在简短的判决书基础上不可能形成先例制度，3张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答〈“判例法”质疑〉》，载《法制与社会发展（双月刊）》2004年第6期，第111页。究其原因就在于简短的判决难以进行令人信服和有指引意义的充分说理。

在我国成文法体系下，先例对后案审判所形成的“事实上的拘束力”并非法律上的强制约束，不是将先例作为裁判的法律依据加以适用，而是基于司法行为规范化的考量，要求法官在判理部分将先例裁判规则作为判决理由进行援引阐述。法官可以不遵循先例，但必须在裁判理由中充分说明不予遵循的理由。从这个角度而言，先例“事实上的拘束力”本质上所形成的是一种对后案“实质上的说服力”，因此也对裁判说理提出了更高的要求。但在我国司法实践中，裁判说理不充分恰恰最广受诟病。对于当事人的诉辩意见，司法裁判经常给人以说理不透彻、说服力不强之感，甚至仅简单地以“缺乏事实和法律依据”为由驳回，同时也存在着选择性说理或说理游离于诉辩意见之外的情形。显然，裁判说理上的不足难以使后案法官产生内心认同感，无法起到审判指导作用，并损及司法权威。

（四）缺乏支撑案例指导制度运行的专业技术平台

案例指导制度的有效运行必须确保恰当的先例被恰当发现。这一方面要求生效裁判文书的及时全面公开，另一方面也需要支撑制度运行的专业技术平台。2016年3月31日，最高人民法院推动建设的“法信”平台正式上线，1周强：《加强智能化应用推进智慧法院建设》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-19052.html，最后访问日期：2016年7月20日。为案例指导制度提供了丰富的内容资源支持。但是，真正服务于案例指导制度的专业技术平台不能仅局限于司法数据资源，其整体设计架构应以服务司法审判全流程为目标，并与案例指导制度高度贴合。概言之，该平台应当最大限度地汇集先例，同时借助大数据、云计算、人工智能等高科技手段，使用户能够检索到特定司法辖区内具有指引意义的先例及其在时间和空间维度上被援引、遵循、参考、推翻等动态情况，反映法律规则的动态演进过程和相关司法积累，并为先例指引裁判提供技术支持，国内现有数据库尚不具备此方面功能。

（五）现有案例指导制度有待完善

1.关于指导性案例的范围

《案例指导规定》第1条将确定和发布指导性案例的主体限定为最高人民法院，确保指导性案例效力能够辐射全国法院的审判、执行工作。如此设计的优势在于能够保证指导性案例的权威性和制度运行初期的妥适性，但弊端也显而易见，直接导致了指导性案例产出的严重不足，也使能够根据现有制度设计发挥审判指导作用的案例被局限在狭小的范围。一定程度上，目前的案例指导制度还只是最高人民法院的“独角戏”，大量由各高、中级人民法院作出的具有指导意义的裁判，或是在特定司法辖区范围内具有典型意义的裁判，或是已经在司法实践中被多次援引的先例，还无法通过有效途径进入现有制度框架之内，影响了案例指导制度作用的发挥。

2. 关于指导性案例的认定标准

《案例指导规定》第2条列举了能够被认定为指导性案例的情形，但其中还存在着不合理之处。例如，对于第（一）项“社会广泛关注的”情形，即有学者指出，案件在法律适用上没有争议的，即便公众广泛关注，似乎也不应成为指导性案例。社会关注度高的案件，只有同时符合法律适用问题突出情形的，才能成为指导性案例。2周光权：《刑事案例指导制度——难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期，第483页。对于第（四）项“新类型的”案例，由于相关问题尚欠实践检验，是否适宜立即上升为指导性案例指导后案审判，也需慎重考虑。虽然《案例指导实施细则》第2条对指导性案例作出了更符合制度本意的定义，规定“指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”，但不足之处也在于缺乏更为具体的认定标准。

3.关于指导性案例的拘束力部分

根据《案例指导实施细则》第3条的规定，指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。第9条要求“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，即裁判要点是指导性案例中具有拘束力的部分。

结合已发布的指导性案例可知，其已不再是原裁判本身，在关键词、裁判要点等方面均经过了后期加工。有学者指出，通过案例指导制度的组织化程序，最高人民法院将自己的意思注入到原裁判中，并集中表达于“裁判要点”，使之“升格”发生先例拘束力。这就意味着“裁判要点”是最高人民法院从原裁判（个别规范）中提炼出来的一般规范，其意思主体是最高人民法院而非原裁判。3王天华：《案例指导制度的行政法意义》，载《清华法学》2016年第4期，第37–38页。但由于裁判要点可能并非由裁判者本人撰写，裁判原意存在转递丢失或曲解的风险，且为体现最高人民法院审判指导意志而归纳提炼得出的裁判要点在一定程度上脱离了案件本身，很可能使后案参照时仍不得不对抽象的裁判要点进行再解释，从而产生理解和适用上的偏差。因此，有学者建议作为指导性案例的原判决应当在各数据库公布，这对于案例事实抽取、参照等均有重要作用。1王天凡：《“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析》，载《清华法学》2016年第4期，第33页。还有观点认为，根据我国法官适用指导性案例的实践，对于法官在判决书中是否只能引用指导性案例的裁判要点而不是裁判理由，似乎不宜作出硬性规定。2张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第146页。

4. 关于指导性案例的引述方式

《案例指导实施细则》第10条和第11条明确了引述指导性案例的具体方式，即只应将其作为裁判理由引述，且在引述时应当注明指导性案例的编号和裁判要点，这对规范案例指导的实践操作具有积极意义。但由于最高人民法院尚未就裁判理由中引述指导性案例的具体方式提供明确的示范性指引，未来司法实践中仍然可能衍生出多种引述表达样式，从而影响到对先例援引情况的统计。3先例被援引的情况是体现其生命力和典型意义的重要指标，也是案例指导制度有效落地的最直接证据，应予充分重视。规范引述方式能确保技术识别的精准，从而得到准确的司法统计数据。相关调研表明，仅有18%的法官在引述指导性案例时会同时注明其编号和裁判要点，而仅引述裁判要点的只占6%，11《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》，载北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext. html，最后访问日期：2016年7月26日。即大多数法官在参照指导性案例裁判案件时，尚不习惯直接引述其裁判要点。另外还需考虑的是，《案例指导规定》第8条及《案例指导实施细则》第12条规定了指导性案例的编撰和废止，未来是否会对指导性案例进行重新整理编序还未可知。如果仅根据案例编号和裁判要点锁定指导性案例，在未来对指导性案例进行重新编序后，将使引述了先前指导性案例的案件出现体系性混乱。而若为了预防该系统性风险而放弃必要的清理编撰，则又可能导致指导性案例体系的冗余。

5. 关于指导性案例的参照

《案例指导规定》和《案例指导实施细则》均要求法官在审理类似案例时应当参照指导性案例作出裁判，《案例指导实施细则》第9条还进一步将所应参照的“类似”案件的情形限定在“基本案情和法律适用”上。根据该条的字面意思理解，只有同时满足基本案情类似和法律适用类似，才应参照指导性案例作出裁判。但在司法实践中，由于长期受到大陆法系“三段论”的演绎推理模式影响，我国法官在寻求审判指引时，往往更加青睐于抽象的法律规则而轻视具体的案件事实，这也在一定程度上解释了最高人民法院为什么要将指导性案例具有拘束力的部分限定在“裁判要点”上。而且，实践中也经常出现案情不同但因法律适用类似而遵循先例的情形，故《案例指导实施细则》第9条中“和”的表述方式似乎有所不妥。

另外，《案例指导实施细则》第11条第2款规定“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。毫无疑问，“应当”予以回应的规定值得赞赏，但受长期思维模式和司法习惯的影响，在缺乏必要责任条款和制度约束的情形下，该条款很可能在实际运行时大打折扣。

6.关于指导性案例的废止

《案例指导实施细则》第12条规定了指导性案例不再具有指导作用的两种情形，即“与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突”和“为新的指导性案例所取代”。这意味着指导性案例也是能够进行新陈代谢的“生命体”，从而保证了案例指导制度的整体动态演进。然而上述规定首先在内容上存在缺陷。基于案例指导制度是在成文法框架下所进行的法律适用活动的基本属性，其至少还应包括指导性案例与“现行”法律、行政法规或者司法解释相冲突的情形。其次，相比于《案例指导实施细则》第4条至第8条有关指导性案例生成、发布的详细规定，关于指导性案例废止的规定未免太过粗略，没有涉及具体的操作程序及指导性案例被废止后的法律后果，需要着重予以完善。

还需充分关注的是，我国案例指导工作目前由最高人民法院案例指导工作办公室负责。据了解，该办公室设置于研究室之下，现仅有3名工作人员，11在2016年5月12日召开的第二届中国知识产权法院论坛有关“案例指导制度建设”的分议题讨论中，最高人民法院研究室副主任郭锋对我国案例指导工作及案例指导工作办公室的相关情况进行了介绍。无论是机构设置还是人员配备，显然都远远无法满足完善案例指导制度的要求。

四、对策：基于知识产权案例指导实践的建议

尽管我国案例指导制度在现阶段还存在不少问题，但深入推进案例指导制度是大势所趋。目前不应再纠结于案例指导是否应该做的问题，而是应该在怎么做上下足功夫，既要争取尽快在更广范围内达成共识，也要找到完善我国案例指导制度的突破口和发力点。

（一）充分认识案例指导是必然出现的法律适用活动

从世界法律演进看，普通法系与大陆法系的相互融合借鉴已成大势所趋。虽然大陆法系将成文立法奉为圭臬，但相关学说发展正呈现出一种积极鼓励法官弥补法律漏洞、发现社会生活中的活的法律的趋向。12刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期，第26页。从我国古代司法传统看，历朝历代也都非常重视案例或判例在适应社会经济发展、弥补立法不足、帮助司法官员准确理解和适用法律、维护法制统一方面的重要作用。13胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期，第3页。从国内政策环境看，全面深化改革和本轮司法改革为推进案例指导制度创造了前所未有的历史机遇。从经济社会发展看，我国目前正值经济体制转型期，历时漫长且经济生活活跃，法律的滞后性与超前性相互交织。正如萨维尼所言，“法律自制定公布之时起，即逐渐与社会脱节”，而通过个案判决调整因情势变更所产生的社会矛盾无疑是最佳的选择。14田浩为：《〈关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见〉的理解》，载《中国法学文档•第二辑》，中国政法大学出版社2005年版，第48页。从科技与司法的结合看，大数据、人工智能等高科技手段在司法领域的广泛运用，15《为知识产权司法审判插上智慧翅膀》，载中国企业知识产权网，http://www.cneip.org.cn/newscontent.aspx?CateID=8&ArticleID=20906，最后访问日期：2016年9月7日。也为案例指导制度的有效落地实施提供了强有力的技术支撑。

可以说，案例指导制度是历史与当下结合的必然产物。同时也应清楚地认识到，我国案例指导制度并不等同于普通法系的判例法，因为案例发挥指导作用的前提必须是“依法”，其实质是我国司法机关在既有制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，16胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期，第8页。仍然是在成文法框架下进行的一种法律适用活动，包括指导性案例在内的任何先例裁判都不能与现行法律规定相冲突。因此，案例指导制度不会造成司法权与立法权的冲突，更不会动摇我国政治体系。以历史视角观之，司法案例也不会影响到成文法的主体地位。正如有学者指出，我国古代因案生例，只是成文法的一种生成机制，而非判例的形成机制，案例只不过是为成文法提供规则来源而已。在这种情况下，立法与司法的关系严格地呈现出立法生产规则、司法消费规则这样一种规则的生产与消费的关系。17陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展（双月刊）》2012年第3期，第74页。

（二）以知识产权审判作为完善我国案例指导制度的突破口

案例指导制度是一个影响深远的系统工程，现阶段，完善案例指导制度的可行路径是选择合适的审判领域作为突破口进行先行先试，以期尽快形成可复制、可推广样本。知识产权审判领域无疑是当前的最佳选择，主要原因在于：首先，国家创新驱动发展战略迫切需要及时、有效、适应时代发展的知识产权司法保护；其次，创新高速发展与立法粗疏滞后间的矛盾在知识产权领域尤为突出，在个案审理中遵循先例、创设先例对于纠纷解决意义重大；再次，知识产权法官、律师、代理人的整体素质以及知识产权裁判文书的说理和公开程度普遍较高，已经初步具备实施案例指导制度的客观基础；最后，知识产权法律职业共同体间交流频繁，更容易在制度探索中形成共识与合力。

另外，继2014年底陆续成立北京、上海、广州三地知识产权法院后，2015年4月24日，最高人民法院在北京知识产权法院设立了最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地（以下简称案例基地），依托该院类型齐全、数量众多、辐射全国的知识产权案件，专门开展中国特色知识产权案例指导制度的理论化、规范化、信息化、开放化研究。由于其开创性和影响力，三地知识产权法院，尤其是案例基地的任何改革探索都足以牵动全国并形成示范效应。目前，北京知识产权法院对知识产权案例指导制度的探索已得到最高人民法院院长周强、副院长陶凯元的充分肯定，为完善我国案例指导制度积累了宝贵的素材和经验。

（三）完善我国案例指导制度的建议

以北京知识产权法院的实践探索为样本，建议从外部配套机制和内在制度设计两方面入手，完善我国案例指导制度。

在外部配套机制方面，需要逐步实现诉辩、举证、质证、庭审、裁判等诉讼全流程的公开化、透明化，以有效方式不断增强裁判说理，探索引入社会评价监督司法行为的具体方式；建立以遵循先例、创设先例为重要内容的全新考核机制，并明确具体的奖惩措施；严格贯彻落实法官员额制和入额法官办案精神，确保优秀法官留在审判一线，为实施案例指导制度提供人力资源保障；构建科学合理的法官遴选机制，使上级法院法官主要从基层优秀法官中产生，确保审级权威来源于法官的高水平裁判，使下级法院自觉、自愿遵循上级法院裁判成为习惯；推动法律修改，将不遵循先例且不充分说明理由的情形，作为二审改判发回或决定再审的法定事由（上述外部配套机制内容丰富、牵涉广泛，本文暂不作讨论）。

而在内在制度设计上，现有制度也还存在有待完善之处，主要体现在以下几个方面：

1. 应当逐步扩大指导性案例的范围

我国幅员辽阔、地情各异，由各高级人民法院结合本地实际有针对性地发布指导性案例，有利于克服现有指导性案例在数量和范围上的不足，有利于及时统一辖区内的司法尺度。因此，建议在保持现行指导性案例生成和发布机制的基础上，逐步扩大指导性案例的范围，赋予各高级人民法院认定和发布指导性案例的权力，11相关认定和发布程序应当与《指导规定》和《实施细则》中的相关规定保持一致。但应明确该指导性案例仅在各辖区范围内具有拘束力。事实上，根据《案例指导规定》和《案例指导实施细则》的相关规定，各高级人民法院负责辖区内指导性案例的推荐、调研、监督等工作，其向最高人民法院推荐的备选指导性案例也经过了各高级人民法院审判委员会的审查和决定，故在认定和发布指导性案例方面已具有一定经验。同时，为保障制度运行稳定，各高级人民法院发布的指导性案例应当及时向最高人民法院备案。最高人民法院既可从中选择适宜在全国发挥审判指导作用的指导性案例，也可针对冲突案例或不适宜案例建立专门处理机制予以解决。

有学者指出，将由最高人民法院主导推进的“制度建构”与由专家、学者、律师等民间力量推动形成的“自发秩序”两种进路有效整合、并驾齐驱，是未来案例指导发展的基本思路。12周光权：《刑事案例指导制度——难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期，第493页。目前，案例基地认定和发布典型案例的做法恰恰就是这种“自发秩序”的体现：案例基地自行选择或根据法官、专家、学者、社会公众等推荐，将候选典型案例根据所属专业领域不同，随机交由案例基地下设的专家咨询委员会13目前，案例基地专家咨询委员会已有专家240余名。中的9名专家进行背对背独立评审，并在6名以上专家通过的情况下，提交案例基地复核机构确认发布，并鼓励法官、律师、代理人等在司法实践中予以援引和参考。此种典型案例虽然没有被有权机关赋予更强效力，但由于其得到了法官、专家、学者、社会公众等方面的充分认同，并在实践中被反复援引、参考，实际上已经可以发挥对类似案件的“审判指导”作用。相比于部分发布后即被束之高阁的指导性案例，上述典型案例（尤其是已被实际援引达到一定数量的案例）无疑更具有实践中的“生命力”，其产生过程中所遵循的司法民主和司法公开精神，也是实践需求、法学研究与司法裁判良性互动的最佳体现，应当成为未来指导性案例的重要来源。

2.应当明确指导性案例的效力层级和效力范围

现阶段，指导性案例并不会涉及效力层级和效力范围的问题，因为最高人民法院认定和发布的指导性案例对全国法院的审判、执行工作均具有指导作用。但若在未来赋予各高级人民法院认定和发布指导性案例的权力，甚至进一步扩充指导性案例的范围，11例如，将案例基地认定发布的典型案例和司法实践中实际遵循的在先案例也纳入指导性案例的范围。则明确各指导性案例的效力层级和效力范围就将成为必要。

具体而言，最高人民法院认定和发布的指导性案例的效力层级最高，且其效力覆盖全国。各高级人民法院认定和发布的指导性案例的效力层级低于最高人民法院的指导性案例，且效力范围仅限于其司法辖区，对该辖区内的法院具有“拘束力”。未来如果需要进一步扩充指导性案例的范围，则可类推适用上述效力体系。在此基础上，如果就同一法律问题出现效力不同的多个指导性案例，则应优先参照效力层级高且属本辖区的指导性案例。对于辖区外的指导性案例，也可作为审理案件的参考，促进司法资源共享和积累。此种效力体系可以被归纳为“上下前后左右”，即法官裁判案件应当参照辖区内上级法院和本院在先的指导性案例，同时可以参考辖区外法院的指导性案例。

3.应当建立规范案例指导制度实施的内部约束机制

制约现行案例指导制度发挥作用的重要原因就在于缺乏有效的内部约束机制，这应当成为下一步制度完善的重中之重。该约束机制不仅要针对法官的司法行为加以规范，也应对当事人的诉讼行为加以规范：一方面，在鼓励当事人援引先例支持其诉讼主张的同时，也应明确其先例来源及提交先例的时间、方式、种类、数量等，要求当事人说明提交先例的理由及其与在审案件的关系，避免当事人滥用诉讼权利，确保诉讼行为规范化；另一方面，开庭审理时应当增加对先例的审查环节，要求法官引导各方当事人围绕先例与在审案件的关系以及是否应当在该案中援引遵循进行审理，避免庭审虚化。裁判时，应当紧密围绕当事人诉辩理由和庭审内容（包括与先例相关的审理情况）进行针对性评述，不得遗漏或超出。最终目标是要实现诉辩、审理、裁判之间相互匹配的“诉、审、判一致”。

在裁判文书的撰写上也需进行相应改革。对于应当参照指导性案例作出裁判的案件，应当根据《案例指导实施细则》的规定，在裁判理由部分规范引述指导性案例。对于应当参照而不参照的情形，法官应当在裁判文书中进行充分说理，给出不予参照的具体理由，否则将作为负面指标纳入业绩考评。而对于指导性案例之外的其他先例，法官也应基于当事人的诉辩理由和庭审内容进行必要回应，并应按照“审理法院+裁判日期+案号”的格式援引相关先例。12此时并不要求法官必须参照先例作出裁判，允许法官作出不同裁判，但法官仍应基于“诉、审、判一致”的要求，在裁判理由中作出必要回应。

4.应当细化指导性案例的退出机制

要保证案例指导制度的生命力和自我修复能力，还需建立有效的案例退出机制：对于指导性案例而言，应当在《案例指导实施细则》第12条规定的基础上，增加“与现行法律、行政法规或者司法解释相冲突”的情形，故建议删除第12条第（一）项中“新的”限定。在具体退出程序方面，建议仍应由指导性案例的认定主体启动退出审查程序，其他主体可就此提出建议，相关退出审查程序应当与之前的认定发布程序保持基本一致。如果经审查认为不再适合作为指导性案例，则应予以公告并载明退出原因。如果系新指导性案例取代旧指导性案例的情形，则可在发布新指导性案例的同时，一并指出其所取代的旧指导性案例。而对于指导性案例之外的其他先例，由于并未经过有权机关的认定发布程序，相应地也不存在专门的退出机制，其“审判指导”作用的有无和强弱，应当交由司法实践中的“自发秩序”予以调整。另外，针对先例的发现、审理、识别、遵循、推翻、不予遵循等方面的具体规则，北京知识产权法院在其制定的《知识产权审判遵循先例程序指南》中也作了相关规定，有待通过司法实践进一步检验和修正。

Case guidance system is a judicial system with Chinese characteristics, which is promoted by the Supreme People's Court in the process of judicial reform. From the perspective of intellectual property trial, it is pointed out that the case guidance system has not yet been effectively landed in the judicial practice in China, and there are still some defi ciencies in respect of the number, scope andciting of guiding cases. As the ineffective implementation of the case guidance system mainly due to the lack of consensus, external support mechanism, judgment reasoning, professional technical platform,and the defects in the system design, we should struggle to reach consensus in a wider range, and wisely choose intellectual property trials as a breakthrough to promote the continuous development and improvement of China's case guidance system.

case guidance system; guiding case; intellectual property trial

李瑛，中国社会科学院法学系诉讼法与司法制度博士研究生

许波，北京知识产权法院法官、中国社会科学院法学系知识产权法博士研究生