法条主义与后果裁判的对决

杨建民

(中国政法大学 法学院，北京 100089)

一、法官如何思考：司法裁判的逻辑认识

当每一个判决的做出时，作为一个法律人所关心的并不仅仅只是判决的结果，更多的是判决背后所蕴含的裁判论证过程。或许对于普通公众而言，判决结果的公正与否是其关注焦点，结果公正的判决必然是一个好判决。然而对于法律人来说，即便裁判结果是公正的，但混乱的裁判论证逻辑依旧为其所诟病。因此，所要思索的正是波斯纳提出的疑问：法官如何思考？

在固有认知上，法官的思考过程应当属于法条主义，即以司法三段论为标准模式，从法律规范出发，以法律事实对应法律规范，从而实现结论证立。在简单案件中，这一司法逻辑往往导致法律结论直接得出，因此较少进入公众的讨论之中[1]。但疑难案件因其适用法律规范的司法过程不再是顺畅通道，从而成为了诞生后果裁判理论的土壤。后果裁判以社会后果预设结论后以法律规范强化其结论的合理性、正当性，因此，“后果主义裁判如果想要获得合法性，最终所采取的是一种隐藏在法条背后的后果考量，从表面上看它所采纳的仍然是一种法条主义的推理形式”[1]。后果裁判其本身源自反法条主义者的认识，因其复杂而精细的理论构造而为众多学者所欣赏。

可以看出，法条主义与后果裁判是两条完全不同的道路，犹如顺逆之行。之所以存在这样的差别，根本在于对法官思考内容的理解。在后果裁判论者看来，正是由于法条主义所适用的法律推理论证、教义分析等方法无法有效回应疑难案件，因此只能将其适用于一般的简单案件之中。然而，存在有其缘由，但未必合理。因此，本文对后果裁判的存在心存疑虑，在支持法条主义的立场上，通过对反法条主义的解构，从而重新认识法条主义与后果裁判之间的分歧所在及对话基础。在此基础上，通过对法条主义裁判逻辑的描述，明确法条主义的真实面目，这种法条主义并非一元而是多元，因此后果裁判不过是南柯一梦，真正的司法裁判逻辑在应然层面依旧是法条主义。

二、反法条主义的批判：被误解的对话基础

在当代中国，对法条主义的批判成为法学研究的趋势。在这样的批判中，法条主义被赋予了诸多形象，更成了贬义的法学概念。然而，反法条主义者并未反思自己对于法条主义的理解，也并未了解与法条主义者的对话基础是否具有一致性。如果双方的对话基础不一，那么所谓的批判与被批判不过是个伪命题而已。从批判的内容来看，主要体现为两个方面。

(一)法律规范的滞后性

反法条主义者对法条主义的批判之一在于法律规范的滞后性。反法条主义者不屑于树立法律的权威性：中国社会目前处于急促转型、快速发展的时期，法律的实际生命周期甚短，法条主义排斥了司法活动对现实社会的差异性判断[2]。不可否认，法律规范具有滞后性，这是由制定法律之时的立法者认识所决定的，无可避免。即便立法者具有预见性，但是由于社会发展总是具有不可预见的因素，预见性立法始终无法完美。然而，反法条主义者对于法律滞后性的理解似乎忽略了法律解释的地位。法律规范也是由语词构成的，语词的含义也会随着社会的不断发展而变化。正基于此，法律解释不单单明确法律规范的含义，更使得法律规范本身因为解释而与时俱进，从而适应着时代的发展与需要。否则，反法条主义者的“法条过时论”意味着立法工作的频繁，但如果一部法律不断地处于变动之中，公众则无法明确自身行为的自由，不知道什么是法律所允、所禁，自然漠视法律规范而选择依照个人意志行事。在既定的法律用语基础上，对法律用语进行符合社会时代需要的法律解释，这是法条主义的应有之义。通过法律解释，不断赋予法律规范以新的时代意义，避免与社会发展所脱离，从而实现法律规范的相对稳定性。

(二)法律规范的封闭性

反法条主义者对法条主义的批判之二在于法律规范的封闭性，认为法条主义注重概念和逻辑，认为事实与价值相分离，拒绝一切法外的价值标准和要素进入司法裁判，但法律体系显然并非完美无缺的，因此法条主义并不可取[2]。可以看出，反法条主义者从两个层面对法律规范的封闭性进行了批判。

在第一层面上，反法条主义者将法条主义等同于概念法学。王国龙教授讽刺其在批判一种“自我想象”的“法律概念主义”[2]。前文已述，法条主义是法律适用的理论，而基于法律思维的法律适用是以实在法规范为依据。而概念法学则是法学认识的理论，虽然认识对象同样是实在法，但是概念法学却是基于法学思维的学术性研究。二者区别之大，实难将其混同认识。法条主义虽然关注于法律概念，但在其司法裁判过程中，绝不陷于概念的泥潭，而是将概念与事实相对应，通过法律解释协调法律体系，从而实现司法实践的公平正义。正如天津气枪案，法条主义的另一立场绝不会止步于公安部对于枪支的规定，而会更进一步对枪的概念进行刑法教义分析，从而实现出罪[3]。

在第二层面上，反法条主义者将法条主义等同于法律形式主义。有学者指出，波斯纳批判法条主义的原因在于其认为法条主义注重法律推理的逻辑性，仅仅要求法官成为法律适用的机器而忽略了法官本人意志对司法判决的影响[4]。然而，法律形式主义是一种思想流派，其中心思想是法律的明确性与封闭性，否定法律解释的可能，法律创设更是为其所禁止，但法条主义并不禁止法律解释，法律解释正创造了法官意志影响司法判决的可能。显然，将法条主义与法律形式主义等同的批判结论实际上并未真正认识二者的司法实践中的适用方式与流程。

三、法条主义的裁判逻辑：后果裁判的虚幻

法条主义与后果裁判的主要争议发生于疑难案件之中，为此，苏力教授以许霆盗窃案为例针对该命题进行了论述，认为“在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先做出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量”[5]。对此，本文基于法条主义之立场，试图以许霆盗窃案为例重新思考法院的裁判逻辑。

(一)法条主义对待法律规范的态度

苏力教授认为一审判决完全依照法条主义而被公众认为是错误的，重审改判的逻辑之中暗含了法院的政治性考量，所谓的刑法第63条第1款之规定不过是一种表面的掩饰。但是，作为一个经受了法律思维训练的法官，难道真的是这样看待法律规范的：仅将法律规范作为合法性的掩饰工具？

有学者认为，后果裁判的产生是基于这样一个疑问：“如果我们真的‘用尽了规则’仍不能解决问题，那应如何行事？”[1]那么实际上，这意味着所谓的法条主义已经仅限于明确的法律规则，而不包括法律原则。如果法条主义仅局限于具体规则，那必然无法与发展的时代相接轨，也正印证了反法条主义者“法条过时论”的批评。然而，法条主义必然是法律规则与法律原则的整体，正如法律原则的使用条件——规则穷尽之时方可适用原则，法官在进行裁判思维时，并不仅仅只是寻找法律规则，同时脑海之中也浮现着法律原则，只不过二者的适用存在不同的条件。

回归许霆盗窃案之中，管见以为，即便是一审法官，法官在受理案件之初就会对法律规范存在应有之认识。所谓的“找法”，具体来说，是法律规则的检索，许霆盗窃案的法律规则指向的便是盗窃罪，同时浮现的法律原则是罪刑相适应原则，如何抉择便在于法官对于“规则穷尽”这一条件的认识。显然，在一审法官的认识，尚未达到适用法律原则之地步。之所以产生这样的认识，存在诸多的考量因素，但不同于后果裁判，且容后述。因此，无论是一审还是重审，法官依旧是从法律规范出发，以法律规范对应法律事实，从而得出法律结论。

(二)法条主义对待价值判断的态度

对于许霆盗窃案的重审判决，在后果裁判与法条主义之间，苏力教授以价值判断之有无作为其分界线，认为重审判决的做出采以后果裁判的方式[5]。然而前文已述，事实与价值相分离，这是法律形式主义的主张，而法条主义并非法律形式主义。即便是法条主义者，价值判断亦是不可避免的行为。

许霆盗窃案中，许霆行为应当如何定罪量刑，这是价值判断的结果。在法实证主义“分离命题”的影响下，贝林所主张的古典三阶层犯罪论体系将构成要件看作是纯粹的事实类型，属于价值无色的形势判断，然而迈耶、麦兹格等人却颠覆了这一古典犯罪论体系模型，认为构成要件是违法行为的类型，构成要件该当性阶层不再仅限于事实判断，更是糅合了价值判断[6]。因此，判断行为是否符合构成要件实质上也是在进行价值判断。正如许霆盗窃案中诸多学者所进行的关于侵占罪、无罪等多种进路的教义分析一样，许霆之行为到底符不符合盗窃罪，符合盗窃罪还是侵占罪，这并不仅仅只是事实判断而已，更是行为的价值判断。

司法所进行的价值判断不同于立法：立法所考虑的是某种行为是否需要以法律进行规范，而司法却是要求判断某种行为实质上是否符合法律规范的内容。面对“抛撒骨灰是否属于侮辱尸体罪”的案件争议，即便不存在法律明文，法官也需要对抛撒骨灰的行为进行价值判断，做出规范评价。抛撒骨灰的行为存在道德瑕疵，从价值判断上却存在着两条进路，是与否的回答各自得出的是罪与非罪的规范评价。即便是许霆盗窃案，如果立法没有规定刑法第63条第2款，那么许霆或许依旧是无期徒刑的结局。无论一审还是重审，价值判断是法官在自觉或不自觉间所作出的：行为符合盗窃罪构成要件是价值判断，罪刑不相适应同样也是价值判断的结果。因此，法条主义对待价值判断不是排除，而是容纳的态度，这也正是其历久弥新之根源。

(三)后果考量与后果裁判的区分

法律检索之后，在法律规范与法律事实之间进行价值判断，从而得到法律结论。这样的证立过程才是真实的法条主义。再回过头来对比后果裁判，以所谓的预设的社会后果作为裁判的真实依据，难道法官在受理案件之时并非以法律规范为逻辑起点吗？真正需要区分的是后果考量与后果裁判。

后果裁判意味着司法裁判的做出是以后果为裁判依据，而后果考量则是法官在法律理解与适用过程中必然进行的逻辑思考。在法条主义的视野里，后果考量是不可避免的。每个人都对后果有着自己的判断，何者后果有利是一个具有主观性的认识，因此不仅重审法官考量了后果，一审法官亦然，只不过对后果认识的不同导致二者对法条的支持不同罢了。前文已述，许霆盗窃案的一审法官在规则与原则的抉择之间，或许正是考虑了法学界对非正式请示与批示制度的批判、法律原则条件可能未足而难以得到最高人民法院的核准、援引法律原则之条款似有违法裁判之嫌疑等后果，方才做出了无期徒刑的司法判决。而重申法官则更多的因为社会舆论而关注了判决背后的社会后果，最终选择原则而做出改判之决定。

四、多元法条主义的立场：重返真实的法律方法

对于后果裁判，有论者痛陈其在宏观层面难以与中国法治相兼容之弊端[7]。而本文与之不同，细究上文，实以更进一步探究后果裁判产生之前提基础是否存在。若反法条主义本身就无法形成针对性的批判，那么，基于反法条主义批判而诞生的后果裁判不过是虚幻的，正反衬着法条主义的真实。无论反对的理由为何，后果裁判的反对者倡导在规则涵摄下进行后果考量裁判[7]，这一认识正与本文之见解相合。本文认为，刘星教授所提出的多元法条主义概念正是对法条主义的准确定位。疑难案件中，正是通过多元法条主义的运作机制对固有强弱势主张的转化，从而得出符合公众期待的司法判决。

(一)强势主张的消解

许霆盗窃案作为公共事件引发了强烈的关注，但又有多少人知道早在2001年的时候发生过与许霆盗窃案案情相似的云南曲靖何鹏盗窃案？从一审到二审，无一例外地认定何鹏成立盗窃罪，判处无期徒刑。看似何鹏盗窃案的主审法官系一元法条主义的立场，但这是从结果而言，外人焉知其非多元法条主义的立场？即便是多元法条主义，这一判决的做出在当时看来也并非不具有一定的合理性。如果将法官认为是多元法条主义者，二审坚持在盗窃罪条文与刑法第63条第1款之间的抉择上选择前者，或许是因为在法院的认知中，未成为公共事件成了判决结果符合正义原则之标杆，当社会未对该强势主张产生争议时，那么该强势主张的适用成为必然，否则具有违法裁判之嫌。显然，简单案件与疑难案件之间难以轻易划分界限，二者常常处在动态转化之中。许霆盗窃案与何鹏盗窃案之间的比较考量可以看出，在未产生足够的社会压力的状态下，司法裁判所面对的案件往往以简单案件的面目出现，旧有的强势主张因未有外界刺激而依旧具有强大的话语权；当公共事件的社会压力导致强势主张的话语权受到削弱，其阴影后的多元法条主义浮出水面，继而在多元法条主义内部重新形成新的强势主张以适应于司法实践之需要。

(二)多元法条主义的内部对垒

当强势主张受到质疑，多元法条主义的其他主张开始试图争取自身的话语权。这一过程是法律的竞争市场，多元法条主义的不同主张者向社会兜售自己对于法律规范的适用理论。多元法条主义者在法条的知识理由层面不断地递进，通过回应其他主张者的质疑而促使自身主张更上层楼，从而产生高于其他主张的知识优势[8]。即使是旧有的强势主张在遭受质疑后，因为其他主张竞争的外在刺激而具有发展自身的动力，从而试图继续保有优势地位。在聊城于欢案中，多元法条主义者的立场纷呈：一审法院判决于欢不存在防卫而成立故意伤害罪判处无期徒刑；但有学者主张原判认定错误，应成立防卫过当[9]；亦有学者主张连防卫过当都不成立，完全属于正当防卫、不负刑事责任[10]。甚至于，即便在正当防卫论者内部亦产生了法条适用的分歧：陈兴良教授主张可以适用刑法第20条第1款普通正当防卫否定防卫过当[10]；而周光权教授则认为于欢之行为应以刑法第20条第3款无限防卫权认定成立正当防卫[11]。可以看出，多元法条主义在于欢案中开始分层对垒，一者是关于是否存在防卫之争，二者是在认同防卫存在的前提下对于防卫限度的界分。看似同处平面的争议，实际上由于前提的不同而存在不同层次的对话平台。在这一对垒过程中，多元法条主义者因为争论而不断发掘在之前的探讨中为人所忽视的案件细节，能够更加理性地认识案件所涉之法律问题，从而构建更具合理性与正当性的主张。

(三)弱势主张的隐退

在多元法条主义的争论中，无论是新强势主张的决出还是旧强势主张的坚守，结果都意味着多元法条主义中的弱势主张重新隐退，在表面上呈现着唯一正确的结论。这种隐退不意味着弱势主张都是错误的，而是因为历史语境和价值判断的原因而暂避锋芒，以待来日重现。在这一隐退的过程中，强势主张的证成并不仅仅只是竞争性的你死我活，更是在竞争基础上形成重叠共识。在此，本文欲借以罗尔斯的重叠共识概念讨论弱势主张是如何隐退的。

公平正义作为最为适宜的政治正义观念而构成了重叠共识的核心所在[12]。司法判决的得出要与社会正义保持一致，这正是重叠共识所倡导之内容。于欢案中，民意导向集中于防卫过当与正当防卫两种观点之中，众多学者都从法条出发论证二者的合理性，而最终二审法院采取前者意见。可以看出，这两种观点存在着递进的公众期待，前者是基础性的民意反应，后者则更为激进。正当防卫的认定似乎更能回应公众的同情与期待，何以选择前者？一个可能的解释是共识基础和司法平衡的考量。正如前述，递进式关系意味着防卫过当的相对正义，存在为社会公众广泛接受的基础可能，从规范需求上来看，公众满足于前者而期待于后者。因此，基础的共识形成，其后需要考虑的是司法者的立场。对于司法者而言，二者的选择需要考虑法律的后续效应。需要注意到的是媒体报道于欢案后的民意认识，公众对于于欢案的关注点更是集中在人格尊严与正当防卫之间的关系辩证问题上，但判决书中所认定的法律事实却因时间间隔而否定了侮辱行为与防卫行为之间的因果关系。对于于欢案的争论，司法者关注的是于欢案本身，而公众试图要求司法者更进一步地回答抽象于欢案的法律问题。法律具有引导和教育的社会功能，而司法者往往需要考虑这一因素，避免产生负面的社会效果。在未对公众的问题进行充分的法律论证的基础上，无法回答该问题；于欢行为所造成的后果是严重的，如果仓促间认定正当防卫，可能向社会传递一个信号：对于严重侮辱的行为可以正当防卫，致死亦无妨。未经论证的法律结论所带来的社会后果可能是无法承受之痛，而在将侮辱行为纳入不法侵害的认识下，即使在公众的问题中防卫过当也是可以成立的。因此，司法者与社会公众之间产生共识，实现了于欢案的二审改判。重叠共识在深层次体现为对价值的认同。正义和人权作为基本价值追求，由于其内涵的多样性，往往可以在其中寻求到合理共识。当重叠共识得以产生，多元法条主义的强势主张也就得以决出，从而出于保护司法裁判一致性的目的，对于类似案件适用同样的法条裁判理论，弱势主张就此隐退，除非另有一日因为价值取向的变化而重出江湖。

五、结语

通过解构反法条主义，可以看出，后果裁判的出现不过是对法条主义的误读。无论形式法治还是实质法治，其根本着重点在于法律本身，而后果裁判肆意舍弃法条的限定作用而将之视为装饰之物，本身无法以法律为根基，又何来法治之言？张学英诉蒋伦芳案看似是为了社会公共道德，但究其根本却是法官个人的道德主义理想，未见法治。后果裁量的概念不以法律规范为基础，连实质法治亦无从谈起，实在不宜作为法治社会下的司法裁判思维。法治的最高境界当是形式法治与实质法治的统一：形式法治代表了法律的正当性，实质法治代表了法律的合理性，唯有法律同具正当性与合理性时，才是当今法治观念所追求的良善之法。形式法治是表，实质法治是里，若无表之保护，里有损伤之虞。因此，形式法治是法治社会之基石，亦是法治的最低限度之要求，具有优先性。有学者将法条主义作为形式法治的表征[1]，然本文认为，多元法条主义中诸主张的交锋以重叠共识为最终目的，本身追求的是社会正义，多元法条主义是形式法治与实质法治相统一的解释路径。

本文通过对法条主义内涵之理解，肯定了法条主义的开放，从而主张多元法条主义。这种多元性体现在法律人对不同法条的支持，多方均在试图寻找足够的理由证明自身法条适用的合理性，从而实现相应的法律结论。多元法条主义形成了一个具有竞争性的法律市场，唯有其经济效益最高的法律适用理论才能在这个市场上占得一席之地。多元法条主义通过竞争、交流、促进、融合等方式最终以重叠共识形成相应的法律结论。在这一过程中，多元法条主义破除了传统意义上对法条主义滞后性、封闭性的认识，以一种开放性的姿态包容司法实践，回应着社会对正义的需求。唯有真正回到多元法条主义的立场，才能实现法条主义作为法律方法之美梦，展现其在法律适用中永不枯竭的生命力。

最后，本文亦有未足之遗憾：虽然本文对于法条主义与后果裁判的论证系基于疑难案件的司法裁判，但是，在多元法条主义重叠共识的分析中，已然涉及简单案件与疑难案件之转化，从而将多元法条主义延伸至了简单案件，认为简单案件背后深藏着多元法条主义的影子。这并非妄言，何鹏盗窃案与许霆盗窃案之间的比较已经说明，对于简单案件往往可能因为价值取向的变化、社会舆论的压力而成为法律人眼中的疑难案件。本文未对此进行展开，其内涵亦非本文所能把握，可觅机另行成文以述。总之，多元法条主义的普遍性存在显示了多元法条主义在法律适用方法中的基础性地位，其方法的真实与逻辑的严密系法律人所追求、向往和固守的美梦。

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[9] 赵秉志.于欢防卫过当应显著减轻处罚[EB/OL].财新网,(2017-03-26)[2017-08-09].http://china.caixin.com/2017-03-26/101070535.html.

[10] 北大冠衡刑事法治沙龙第2期：从于欢案谈正当防卫[EB/OL].中国法律评论微信公众号,(2017-06-25)[2017-08-09].http://mp.weixin.qq.com/s/yEJplxqgyvcTcgWgAON7jg.

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