主题：一般累犯中刑罚执行完毕时间点的界定——以前罪为故意和过失犯罪并罚时为视角

文◎宋兴辉

［基本案情及判决结果］

累犯的判断与适用是实践办案中经常遇见的情形，办案人员对之也是十分熟悉，因大多数案件犯罪分子所犯前罪为单一罪名，很好判断出前罪刑罚执行完毕的时间点，进而可以认定是否在5年内继续犯罪，是否构成累犯。而现实案件情况各种各样，前罪为数罪并罚的情况也时常出现，并且数罪中主观罪过各不相同，即单个故意或者多个故意犯罪与过失犯罪进行并罚，如案例1［1］：犯罪嫌疑人张某因涉嫌交通肇事罪被取保候审，在取保候审期间，多次入户盗窃他人财物，数额较大，2008年12月8日被公安机关抓获、刑拘，后一并移送审查起诉，最后以两罪提起公诉。2009年3月1日经审理，张某因交通肇事罪被判处有期徒刑10个月，盗窃罪被判处有期徒刑1年2个月，罚金5000元，合并执行有期徒刑1年6个月，罚金5000元，于2010年6月7日刑满释放。

［争议焦点］

如何界定一般累犯中刑罚执行完毕的时间点相当重要，关系着后罪是否成立累犯。对此，实务中办案人员存在不同的理解，得出的结论也各不相同。

第一种观点认为，《刑法》第65条第1款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。对此看只是限定前后罪为过失犯罪的，刑罚执行完毕后5年再犯应判处有期徒刑的，不属于累犯，而并没有限定前罪是不同主观的犯罪类型，只要有故意犯罪被判处有期徒刑就足以；并且数罪并罚是一个整体宣告刑，也无法区分故意与过失的刑期，理应直接以数罪并罚最后的宣告刑罚为准，即该整体宣告刑（含裁定减刑）执行完毕后，只要5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，就构成累犯。对应前述案例，张某最后刑满释放之日就是刑罚执行完毕之日，如在5年内再故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，就属于累犯。

第二种观点认为，按照累犯的规定，过失犯罪既然不构成累犯，那应该将故意与过失犯罪进行区分，依照并罚前故意犯罪被判刑期作为认定累犯前罪基础，然后以数罪并罚中各罪名被发现的先后顺序依次进行刑期执行。比如，过失犯罪在前就先执行过失犯罪的刑期，然后再执行故意犯罪的刑期，因故意犯罪是最后执行的，此时数罪并罚后刑满释放之日就是刑罚执行完毕之日；如故意犯罪先被发现，就先执行故意犯罪的刑期，那么该刑期执行完毕的时间就是累犯5年计算的起始点。对应案例，因发现的顺序是先过失后故意，那么直接可以得出刑满释放之日就是刑罚执行完毕之日，即2010年6月7日；如果将案例中盗窃罪与交通肇事罪发生的顺序进行调换，是先发现故意犯罪后发现过失犯罪，对应刑罚执行完毕之日就是2010年2月7日。

第三种观点也认为应当拆分故意与过失犯罪，单对故意犯罪进行评价。鉴于数罪并罚是将各罪的裁判刑按照并罚的原则进行合并宣告，说明宣告刑期已经融为一体，就需要按照相应的比例进行拆分刑期，还原对应故意犯罪刑期长度。具体而言，当并罚后宣告刑期小于两罪之和时，说明数罪并罚时减少了单个罪名裁判刑的刑期，此时应按照数罪并罚最终宣告刑占各罪裁判刑总和的比例，对应计算出单个罪名裁判刑减少比例，再计算出各罪对应修正后的刑期，该刑期就作为累犯评价基础，再按照发现罪名的先后顺序进行计算该故意犯罪刑罚执行完毕的日期。如果最后宣告刑与各罪裁判刑之和相等，说明各罪的刑期均需完全执行，就直接按照发现罪名先后顺序进行计算执行完毕之日。由此看，只要故意犯罪晚于过失犯罪被发现，那对应的刑罚执行完毕之日就是最后的刑满释放之日，只有在先故意后过失的情况下需要进行计算。对应案例，将发现故意与过失犯罪的先后顺序反过来看，两罪单独宣告刑之和为24个月，数罪并罚后宣告刑为18个月，故意犯罪执行的刑期18/24×14=10.5个月，过失犯罪执行的刑期18/24×10=7.5个月，前罪中故意犯罪对应的刑罚执行完毕之日就是犯罪分子羁押满10.5个月，意味着在此之后5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，就构成累犯。

通过前述几种意见分析，可以归纳出主要争议的焦点，也是解决问题的关键：第一，刑法累犯条文中刑罚执行完毕是否只指前罪故意犯罪执行完毕，还是只要前罪包含故意犯罪的各种并罚情况即可？第二，如前罪不包含过失犯罪，需剔除时，该如何提炼出故意犯罪的刑期？又以何种方式执行，最后计算出故意犯罪执行完毕的时间点？

第一种意见因没有厘清累犯前后段关系，并且只关注数罪并罚后的宣告刑，认为已经融为一个整体了，就不能再进行拆分，从而导致理解存在错误。联系累犯条文，从第1款立法技术看，前后段应该指向同一，后段是对前段进行补充修饰，即刑罚执行完毕是指被判处有期徒刑刑罚的罪名，后段规定过失犯罪和未成年犯罪不构成，结合起来看，第1款规定的被判处有期徒刑刑罚应该是特指因故意犯罪被判处有期徒刑的情形，而不是只要有故意犯罪就可以。因为故意犯罪与过失犯罪在人身危险性、社会危害性等方面具有差异性，同类型下故意犯罪要重于过失犯罪，立法就是要将过失犯罪排除在外，做到罪刑均衡、罚当其罪。如案例，甲与乙因共同盗窃各被判处有期徒刑1年，此外，同一判决里面乙还有交通肇事罪被判处有期徒刑8个月，被决定合并执行1年5个月，甲于2009年1月1日刑满释放，乙于2009年6月1日刑满释放。如果甲和乙在2009年2月1日均故意犯罪又将判处有期徒刑，按照第一种意见，甲就构成累犯，乙就不构成累犯，只适用数罪并罚。由此看，同样的罪行同样的刑期得出的结论完全不同，有损刑法的严肃性。因此，可以得出结论，过失犯罪被判处的刑罚达不到累犯要求的责难程度，如果将过失犯罪执行刑期纳入评价，明显与累犯规定相违背，理应只单独评价故意犯罪，将故意犯罪与过失犯罪进行区分，否则将对犯罪分子不公平。

在确定需要区分故意与过失犯罪的情况后，还需要解决争议焦点中的第二问题，前罪数罪并罚中含有不同主观的犯罪，如何进行合理拆分？第二种意见提出以并罚前故意犯罪被判处的刑期为基础，从发现罪名的先后顺序来决定先执行故意犯罪还是过失犯罪，即先发现就先执行先矫正。该观点虽然提出了一种明确的解决思路，解决比较方便，但是数罪并罚决定的刑期是根据相关规则进行计算的，后期刑罚执行就是一个整体刑期执行，以及对被告人所犯罪刑的整体惩罚与矫正。如以先发现先执行进行区分时间点，没有相关法律规定和法理依据，并且实践中可能存在同时发现各罪的情形，处理又会棘手。此外，先发现过失犯罪还是故意犯罪并没有本质区别，以此来作为累犯认定的基础条件不严肃，也不恰当。而对于第三种意见提出以数罪并罚的决定刑占单个罪名宣告刑期之和的比例，计算出故意犯罪的执行的刑期，依照发现的先后顺序从而计算出何时执行完毕。除前述先发现先执行存在问题外，对刑期计算方面，从数学的角度来看，这种计算方式无疑是正确的，均等分配刑期，但法律中数罪并罚并不是单纯的加减乘除，法官必须综合考虑各单一罪名的各种情况，根据相关并罚规则进行综合评判后作出最终的宣告型，就如前所说已经形成了一个整体，将该整体再进行拆分没有意义，况且按照第三种意见计算方式可能计算出非整数天的情况，此时又如何进行处理，相当麻烦。因此，第二种、第三种意见也不具有合理性。

［解决方法暨法理评析］

经过前述分析，在现行累犯条文规定下，必须对故意与过失犯罪进行拆分，而数罪并罚后最终的执行刑又是一个整体，此时必须区分与一个整体似乎两者之间存在明显矛盾，实则不然。任何制度的设置背后都有立法的目的，在发现矛盾后应该采用各种解释消除之间的矛盾。鉴于两者属于不同的制度，当然立法的目的就各不相同，那么如何进行解读，既不违反法律规定，又可以消除对立进行合理拆分，下面结合累犯制度、数罪并罚等方面进行阐述。

累犯，在字面意义上看就是屡次犯罪，一而再，再而三地实施犯罪。而刑法意义上的累犯，在范围方面进行了相应的限缩，限定前后罪均为故意犯罪被判有期徒刑刑罚以上以及时间间隔5年的条件，主要针对故意犯罪、主观恶性很深、社会危害性大，以及故意对前故意犯罪刑罚改造进行否定的犯罪分子，进行从重打击。而对前罪主观恶性相对较小的过失犯罪或者有期徒刑以下罪轻的犯罪分子排除在外，体现宽严相济政策，最终目的就是对想再次实施犯罪的人进行一定震慑作用，期待实现刑罚的一般预防和特殊预防功能。鉴于此，累犯评价在更深层次方面可以理解为，对前后罪主观恶性、社会危害性等方面进行的评价，而反映该方面的无疑于就是对应罪名宣告的刑期。

数罪并罚作为刑法适用的基本制度之一，是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。换句话说，数罪并罚就是对各罪名对应的刑期按照法律规定进行如何评判的一种规则，对于有期徒刑之间进行并罚的方法，就是最终的决定刑要在数罪中最高宣告刑以上，各罪宣告刑之和以下。由此可见，数罪并罚是在单个罪名被分别定罪量刑的基础上，基于一种有利于被告人方式进行的一种最终刑期处理方式，最后合并执行。可看出真正体现被告人人身危险性、社会危害性以及罚当其罪的是在于并罚前单个罪名的宣告刑中，因为单个罪名的刑期就是综合被告人的各种量刑情节而进行的确认，具有精准性；后面并罚融入一体只是体现出对各罪的共同矫治，并不是将单个罪名刑期进行代替。因此，数罪并罚后决定的刑期并不等于单个罪名的各自刑期消灭了，成了一个不可区分的整体；而是每个罪名宣告的刑期依旧客观存在，只是其人身危险性、社会危害性等方面包含于并罚后整体宣告刑里面，并罚前的个罪刑期完全可以独立出来，其执行情况可以作为累犯评判的依据。此外，数罪并罚与累犯均规定在刑法的第四章刑罚的具体适用里面，累犯具体在量刑一节，数罪并罚单独一节，两者属于不同范畴，相互间并不存在冲突。

通过前述，尽管可以确定数罪并罚后，单个罪名的刑期并非已经消灭而是依旧存在，仍不能计算出刑罚执行完毕的时间点，需要厘清故意犯罪是如何执行的。鉴于法律没有规定执行有无先后顺序，只是规定数罪并罚后宣告最终刑期进行一并执行。本文认为，就如前所述，数罪并罚后刑期是一个整体的矫治与执行，就可以理解为该整体刑期包含了故意犯罪对应刑期和过失犯罪对应的刑期，在人身危险性、社会危害性等方面也属于包含关系。那就意味着故意犯罪与过失犯罪在刑罚执行时实行了共同执行，因先前羁押刑期需要折抵也应该属于共同执行的一部分；但存在例外情形，单个罪名判决刑期小于羁押的时间，可能实务中单个罪名基本上是不存在的，但数罪的情况下可能存在，事后折抵就存在还未审判就已经执行完毕。鉴于此，因该种情况还未生效进行执行环节，不能算执行完毕，此时应认定为生效之日为刑罚执行完毕之日，否则导致计算可能会出现还未审判时又犯罪需要认定累犯。如案例：甲因盗窃罪、交通肇事罪于2009年4月1日被羁押，二罪于2010年1月1日分别被判处有期徒刑7个月、1年，决定合并执行1年4个月。按照故意与过失一并执行，经折算发现2009年11月1日就刑罚执行完毕，而此时根本还没有判决无从执行，就存在矛盾，对此，就应认定为生效日为刑罚执行完毕之日，即2010年1月12日刑罚执行完毕。因此，除前述特殊情况以判决后生效日作为刑罚执行完毕之日外，其他在判断累犯规定中刑罚执行完毕时间点时，就认定一开始羁押就在执行，然后直接计算单个故意犯罪刑期在何时执行完毕即可。对应前述争议案例，2008年12月8日被羁押，从此时折抵刑期，故意与过失共同执行，盗窃被判1年2个月，执行该刑期，对应的刑罚完毕之日为2010年2月7日，之后如5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，就构成累犯。

此外，实务中还存在另外复杂特殊的情形，就是数罪并罚后执行期间如遇减刑又该如何进行计算？刑法中减刑的一般条件就是认真接受改造，确有悔改表现或者立功表现，进而减少整体执行刑期。虽然减刑是对前期整个判决的最终宣告刑进行的减少，但真实减少的应该就是对未执行的刑期进行的减少，因为已经执行的刑罚不可能再进行减少，裁定减刑表明已决犯通过前面执行刑罚，其各方面得到了矫正，人身危险性等方面不断地减小而换取后面刑期的缩短。由此可见，减刑实质上是对未执行的刑期的减少，结合前述并罚决定刑期是整体，故意与过失犯罪是一同在执行，那么减少的刑期直接就是已经执行刑期后的刑期即可。如减刑时按照前述计算方法并罚前故意犯罪的刑期已经执行完毕，当然就不存在减刑的情况；如果减刑时按照前述方法计算故意犯罪的刑期没有执行完毕，那就顺着裁定减刑的长度将故意犯罪的刑期相应进行缩短。如在案例1的基础上增加犯罪分子在执行1年时被裁定减刑3个月，因减刑时故意犯罪的刑期还未执行完毕，已经执行1年，盗窃罪还剩下2个月未执行，后面依次减3个月刑，那么盗窃罪就没有剩余刑期了，对应的执行刑期就是1年，刑罚执行完毕之日就是2009年12月8日。

综上所述，在现有的累犯规定下，根据罪刑法定原则，笔者认为，一般累犯在计算刑罚执行完毕之日，不应该以数罪并罚后决定的刑期作为计算依据，应以合并宣告刑前故意犯罪被判处的刑期为准，基于前罪刑期共同执行，然后按照前单个故意犯罪被判处的刑期长度计算刑罚执行完毕的时间点。当然，实践中可能存在多个故意犯罪与过失犯罪进行并罚，由此，每个故意犯罪都应该对应一个刑罚执行完毕的时间点作为判断累犯的基础。假如在案例1基础上增加一个罪名敲诈勒索罪，被判处的刑期2年，数罪并罚决定执行3年，未减刑的情况下最后刑满释放时间是在2011年6月7日刑满释放。因前罪有两个故意犯罪，那么就存在两个刑罚执行完毕的时间点，一个是执行1年2个月盗窃的时间点，即2010年2月7日，另一个是执行2年敲诈勒索的时间点，即2010年12月7日。由此可见，不管是在整体刑罚执行期间还是执行完毕后，只要犯罪分子在前述两个时间点后5年内再故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，就构成累犯。这种方式处理才能体现出罚当其罪，以及前述设置累犯的意义。此外，如果有减刑情况出现，除前述特殊情况认定判决生效日为刑罚执行完毕之日外，其他就剔除已经执行的情况，然后进行相应刑期的减少，计算出刑罚执行完毕的时间点。

法律条文一经制定就会落后于现实，对于前述一般累犯中刑罚执行完毕的时间点争议问题，实务中认定各异，本文仅提出了相关的意见，建议出台相关解释予以规范，从而解决实务中存在的困惑。