捡拾手机后擅自利用支付宝转账行为的定性

文◎张庆立

一、基本案情

2017年6月30日14时许，犯罪嫌疑人王某在上海市松江区佘山旅游度假区内检拾到被害人郑某的一部vivo手机后，发现该手机无开机密码，且支付宝APP也没有退出登陆，遂采用手机重置支付密码的方式更改了支付宝支付密码，先将支付宝内余额1000元转入犯罪嫌疑人的支付宝，又将被害人银行卡（已绑定支付宝账号）内余额9900元转入被害人支付宝后再转入犯罪嫌疑人的支付宝，并将上述转账记录删除。后因被害人发现报案而案发，公安机关于同年8月10日破案。经鉴定，手机价值800元。

二、分歧意见

司法实践中，针对本案被害人“遗失手机”并不等于“遗失了手机支付宝和绑定银行卡内的财物”，即被害人“失去对手机的控制”不等于“失去了对支付宝余额和绑定银行卡内余额的控制”，以及本案嫌疑人“合法占有手机”并不等于“合法占有手机支付宝余额以及绑定银行卡余额”的观点，基本没有争议，且由于捡拾到的手机价值未达到侵占罪数额要求，故排除了侵占罪成立的可能性。但在盗窃罪与信用卡诈骗罪之间仍然存在巨大争议。具体如下：

第一种意见认为本罪构成盗窃罪。理由是：犯罪嫌疑人王某捡拾手机后又利用支付宝转账的行为，一方面，采用了违背被害人意志的方式占有他人财物，不是诈骗，另一方面，采用了平和的方式，排除抢夺。同时，由于犯罪嫌疑人利用支付宝转账的行为，显然不为被害人所知，属于秘密窃取，因此，应当认定为盗窃罪。

第二种意见认为本罪构成信用卡诈骗罪。理由是：犯罪嫌疑人王某捡拾手机后采用重置支付宝支付密码并转账的行为，一方面，重置支付宝密码的行为，属于骗取他人信用卡信息资料的行为，另一方面，利用支付宝转账的行为，属于通过互联网、通讯终端等使用的行为，符合“冒用他人信用卡”的情形，故应认定为信用卡诈骗罪。

三、法理评析

我们同意第一种观点，即本案应认定为盗窃罪。事实上，随着我国网络信息技术的发展，这种新的侵财犯罪类型已屡见不鲜，然而，司法实践中，各地的定性却不尽相同，亟需统一认识。针对成立盗窃罪观点，具体理由如下：

（一）擅自转移支付宝余额的行为宜认定为盗窃罪

实践中，利用支付宝转账的行为也往往可以区分为转移支付宝余额的行为和转移绑定银行卡余额的行为。针对前者应当认定为盗窃罪。首先，行为人利用拾得他人手机重置支付密码，又转移支付宝账户内余额的行为，是在行为人主观上认为被害人不知情，且客观上被害人也确实不知情的情况下进行的，属于秘密窃取。其次，尽管机器是否可以被骗在理论界尚有争议，但应当承认否定说占有优势的地位。故无论是重置支付密码的行为，还是转移支付宝余额的行为，都不应认定系诈骗行为。实际上，诈骗行为往往要求有瑕疵的自由处分行为，而机器只识别账号和密码，根本无从谈起处分行为的自由与否。再次，即使承认机器可以被骗的肯定说，转移支付宝余额的行为过程中也不存在“信用卡”，不管从金融管理的角度看，还是从人们普遍的生活经验看，都不能将支付宝的账户和密码完全等同于银行卡的账号和密码，故排除信用卡诈骗的可能。

目前，针对转移支付宝余额的行为而言，司法实践中主张盗窃罪的观点相对有力，而主张诈骗罪的观点处于弱势。诈骗罪说往往认为成立三角诈骗，将用户作为财产受损的被害人，将支付宝平台作为受骗人，既承认机器可以被骗，也认为财产为银行实际占有。对转移支付宝账户余额的行为过程总结为：“由支付宝公司向A银行发起资金调付指令，将支付宝公司在A银行内的资金转入支付宝公司在B银行的账户内。”［1］对整个诈骗行为的过程表述为：行为人隐瞒自己并非合法用户，利用支付宝平台仅对账号和密码进行形式审查的瑕疵，使支付宝平台陷入错误认识，进而处分了财物，造成了用户的财产损失，行为人取得了相应的财物。［2］必须承认的是，诈骗罪的观点在刑法比较研究和刑事立法研究方面具有积极的意义。然而，就当下的司法实践而言，诈骗罪说的不足主要表现为：一是主张“支付宝平台作为受骗人”，就是承认“机器可以被骗”的少数说，可能难于被多数人所接受。二是即使将支付宝平台背后的支付宝公司作为受骗人，由于存在受骗人仅限于自然人的观点，也存在对单位担当合格受骗人的质疑。三是将受骗人视为支付宝平台或公司，将占有人视为银行，存在受骗人与占有人的分离，并不符合三角诈骗的结构类型，而四角诈骗尚未得到承认。

（二）擅自直接转移绑定银行卡余额的行为成立盗窃罪和信用卡诈骗罪的想象竞和犯

实践中，根据擅自转移绑定银行卡余额的方式不同，可以分为以银行卡为支付手段的直接转出方式（可以称为直接转出方式）和先进入支付宝账户再转出（可以称为间接转出方式）两种。对于直接转出方式的性质，应认定为成立信用卡诈骗罪。理由是：根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为。行为人通过重置支付宝支付密码的方式，获取的不仅仅是支付宝账户的网络支付密码，还有绑定银行卡的网络支付密码，因为在绑定银行卡的情况下，在支付宝平台上通过绑定银行卡支付已无需校验银行卡本身的网络支付密码。因此，重置支付宝支付密码的行为就是非法获取他人信用卡信息资料的行为，而通过手机上网使用重置后的支付宝支付密码转移绑定银行卡余额的行为，既是通过互联网使用，也是通过通讯终端使用的行为，符合司法解释对“冒用他人信用卡”的规定，成立信用卡诈骗罪。反对成立信用卡诈骗罪的观点往往认为，支付宝支付密码的重置行为并非非法获取的行为，进而否定成立信用卡诈骗罪的观点，显然有失妥当。［3］

另外，以冒用他人信用卡的方式，非法获取他人财物的行为，同时也符合盗窃罪的犯罪构成要件，完全可以评价为“秘密窃取他人财物的行为”。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者或占有者发觉的方法，暗中转移财物的行为。刑法中的占有来源于民法中的占有，但并不完全等同于民法中的占有。刑法中的占有强调对物的实际控制和支配，并且主观上认识到自己实际控制和支配该物。对实际的控制和支配，需要从物理和一般常识两个方面进行判断。［4］可见，尽管从民事法律关系角度看，用户并不占有支付宝内金额，仅享有对支付宝公司的债权，但从刑法角度看，用户并没有失去对支付宝内金额的控制和支配，可以视为占有支付宝内的金额。行为人以违背对方意志的平和方式实现了转移占有他人财物的目的，系盗窃，成立盗窃罪。事实上，从社会危害性上看，直接转移绑定银行卡的行为与转移支付宝余额的行为并无二致，在行为的过程中，二者的区别仅仅在于行为人窃用他人支付宝转出财物时选择的支付方式不同，故肯定该行为成立盗窃罪，有利于贯彻同罪同罚的平等原则。行为人实施了一个行为，同时触犯了两个罪名，属于想象竞和犯，应择一重罪处罚。根据《刑法》第196条之规定，犯信用卡诈骗罪，处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或没收财产。根据《刑法》第264条之规定，犯盗窃罪，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他亚严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。从上述刑事立法看，两罪均包括了三档刑，孰为重罪，应具体案件具体分析。

（三）擅自间接转移绑定银行卡余额的行为只能成立盗窃罪

间接转出方式，即先将绑定银行卡内的余额转入被害人支付宝，再由支付宝转出的方式。针对间接转出方式而言，其存在先后两个具体行为，即将绑定银行卡的余额转至被害人支付宝账户的前行为，以及将转至被害人支付宝账户的金额再转出的后行为。就前行为而言，尽管行为人实施了非法获取信用卡信息资料并在移动互联网终端上使用的行为，看似符合司法解释“冒用他人信用卡”的规定，但由于行为人本身的这种冒用行为，仅仅是将被害人绑定银行卡内的余额，转移至被害人支付宝账户之内，没有实现被害人财物的转移占有，只是为行为人即将实施的后行为提供了便利，故不成立信用卡诈骗罪。而针对后行为，根据前文所述，在坚持机器不能被骗的传统观点的前提下，应以盗窃罪认定为宜。另外，在将擅自转移被害人支付宝余额的行为认定为盗窃罪的前提下，如果承认先将银行卡余额擅自转移到被害人支付宝，又擅自转移被害人支付宝余额的行为认定为信用卡诈骗罪，那么在部分案件中就可能造成处罚不公。例如甲、乙都通过非法手段获取他人支付宝支付密码后，甲擅自将被害人支付宝余额3000元转出供自己消费。乙则擅自从绑定银行卡中转出3000元到被害人支付宝账户，后又将该3000元转到自己支付宝账户。如果认定甲成立盗窃罪，乙由于数额较小，不构成犯罪，就会造成实施了一个行为的甲要处罚，而多实施了另一个行为的乙反而不处罚，显然是不妥当。

司法实践中，针对擅自转移支付宝绑定银行卡内余额的行为，多数的观点并不区分转移绑定银行卡内余额的具体方式，往往一概认为成立信用卡诈骗罪。主张就行为实质而言，该行为是通过控制支付宝账户密码，基于支付宝与银行卡的关联绑定，使支付宝、银行等机构误以为是真正的持卡人在使用，进而自愿实施了支付行为。就行为特征而言，尽管存在先后两个行为，行为人将绑定银行卡内的余额划入支付宝的行为，实际上已经完成了资金转移，之后行为人使用支付宝账户进行消费、转出、取现的行为，没有侵犯新的法益，属于不可罚得事后行为。［5］事实上，这种观点欠妥当，理由在于：一是该观点承认单位可以担当受骗人，但回避了单位缺乏自由意志的问题。二是该观点没有区分由银行卡转到支付宝账户过程中支付宝账户所有人的差别，如果是将“被害人银行卡的余额”直接转入“行为人的支付宝账户”的情形，资金确实完成了转移；但如果是将“被害人银行卡内的余额”暂时转入了“被害人自己的支付宝账户”的情形，就不能说完成了资金的转移。三是针对上述两种不同的情形，在转入“行为人支付宝账户”的情形下，行为人的消费、转出、取现的后续行为可以认为属于不可罚的事后行为，但在转入“被害人支付宝账户”的情形下，恰恰是行为人的消费、转出、取现的后续行为，侵害了法益，暂时转入被害人支付宝账户的行为，仅仅是为后续直接侵害法益的行为提供了便利。

综上，本案中犯罪嫌疑人王某利用重置支付宝支付密码的方式，先后擅自转移被害人支付宝余额1000元，又擅自间接转移绑定银行卡余额9900元的行为，属于利用支付宝平台盗窃他人财物的行为，成立盗窃罪。