伙同科室医生收受回扣的行为定性

文◎李郑阳

［基本案情］犯罪嫌疑人郑某某，2011年3月至2014年7月任某公立医院骨科病区主任。郑某某在担任病区主任期间，利用其全面负责科内事务管理，对本科室骨科耗材的选择、购置有决定权的职务便利，和多个骨科耗材供应商商谈使用对方提供的内植入高值耗材，约定骨科耗材供应商按营销额30%的比例给予回扣。郑某某并在全体医生会议上，提议个人拿回扣的10%，剩余90%科室自2012年起另留出2%比例的活动经费，其余由全体医生按照各自使用的内植入高值耗材金额所占比例进行分配，分配方案得到全体医生的认可。

病区骨科患者需要使用内植入高值耗材，即由负责的医生汇报郑某某后直接联系供应商，或者由郑某某联系供应商，安排供应商根据手术计划配送内植入高值耗材，骨科向医院设备科报送申请单。供应商根据科室要求准备内植入高值耗材，送到医院设备科，设备科以申请单为依据进行登记。登记后，供应商持消毒后的内植入高值耗材跟随骨科医生一同上手术台，手术作业完毕，填报医用植入型骨科耗材记录单，确认型号、规格、数量、价格、使用病患、医生、配送供应商等信息。手术麻醉室将记录单传递到设备科作入库，医院根据入库的记录单记账，并在结算周期内对供应商进行结算。

回扣分配方案确定后，骨科耗材供应商刘某等人按照约定，不管医院将内植入高值耗材价款结算与否，都定期或不定期将回扣按照期间内的使用量计算，并用现金的方式给付郑某某。此期间陆续给付郑某某回扣共计现金281.1万元。郑某某将其中的10%即28.1万元自己分得，其余部分除累计留出5万元的科室活动经费外，其按照一病区各个医生使用的耗材比例逐一计算后，分给副主任刘某等6位医生。刘某等人各分得 60万、75万、45万、53.5万、12.5万、2万。

一、分歧意见

本案有三个争议问题：一是本案郑某某等人的行为应定性为单位受贿还是个人共同受贿；二是除郑某某以外的医生的行为应定性为受贿还是非国家工作人员受贿；三是犯罪数额如何认定。

第一种意见认为：郑某某作为科室主任对高植入耗材进入科室有决定权，但是，高植入耗材的具体使用需要依靠每个临床医生的实际操作才能植入患者体内，根据患者植入的数量衡量科室医生收入回扣的多少。整个犯罪行为的完成，需要主任和医生之间的密切配合，主任和医生之间是互相关联、互相影响的共同行为，利用此共同行为，达到共同犯罪的目的。故郑某某等犯罪嫌疑人的行为应定性为受贿罪，且为共同犯罪。

第二种意见认为：郑某某等医生的行为应当定性为单位犯罪。理由是，该骨科一病区是隶属于医院的内设机构，按照相关的司法解释科室可以成为刑法意义上的单位。本案中，郑某某将回扣的分配方案在科室会议上提出并通过，也实际予以分配。参与分配的是全体医生而非少数几个医生，且一部分的回扣款作为科室资金留用，能够体现科室的集体意志，应当认定为郑某某涉嫌单位受贿，以直接负责的主管人员追究其刑事责任。对于其他涉案医生，如属于单位受贿中所规定的其他直接责任人员，则按犯罪处理，反之不按犯罪处理。按罪处理的人员均对全部犯罪数额负责。

第三种意见认为：郑某某的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的情形，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。”应当按照受贿罪追究其刑事责任，犯罪数额也按照其实际分得的数额认定。对其他涉案的医生，应以医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。以非国家工作人员定罪，犯罪数额也按照其实际分得的数额认定。

二、受贿犯罪中“单位犯罪”与“共同犯罪”的规定及适用

关于单位犯罪，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，根据刑法和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。前述关于单位犯罪的司法解释中第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

因此，根据法律规定和相关司法解释，区分单位犯罪还是自然人共同犯罪主要有三个方面：一是犯罪主体是由刑法规定的单位实施还是个人实施；二是以单位名义实施的犯罪还是盗用单位名义由个人实施的犯罪；三是违法所得是归单位所有，还是由个人私分。

本案中郑某某在全体医生会议上提议个人拿回扣的10%，剩余90%科室自2012年起另留出2%比例的活动经费，其余由全体医生按照各自使用的内植入高值耗材金额所占比例进行分配，分配方案得到全体医生的认可。该行为符合盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。由于郑某某等人盗用单位名义实施犯罪不属于单位犯罪，因此应定性为自然人共同犯罪，郑某某作为主犯应当对共同犯罪总额负责，其他参与共同犯罪的医生作为从犯，对自己参与并实际分得的犯罪数额负责。

三、对郑某某等人行为的评析

结合本案案件事实，郑某某利用其担任骨科病区主任对本科室骨科耗材的选择、购置有决定权的职务便利，和多个骨科耗材供应商商谈使用对方提供的内植入高值耗材，约定骨科耗材供应商平均按营销额30%的比例给予回扣。后郑某某在全体医生会议上，通过会议形式和其他医生形成了犯意沟通，一是向其他医生通报了供应商给予回扣的比例为30%和回扣方式，二是和其他医生在回扣的分配方案上达成一致意见，即除了其本人分得回扣的10%和科室留出2%的少量经费之外，其余由各位医生按照各自使用的内植入高值耗材量的多少和金额情况分得，这一分配方案得到了其他医生的认可。在这样的“激励机制”下，各位“管床医生”（即接收和负责治疗病人的医生）通过积极收治病人以便更多地使用供应商提供的高值耗材，从而分得更多的回扣。郑某某则根据科室使用的高值耗材情况每次从供应商处收取回扣后，根据各位医生使用耗材的金额多少分给各个医生。在共同收取供应商给予的高值耗材回扣上，郑某某和科室的其他医生形成了共同的犯罪故意，并且通过积极配合，医生多收治病人使用耗材，郑某某则联系供应商为其销售耗材提供帮助并收取回扣，再按照和其他医生约定的分配比例和医生共同分得回扣，每个医生和郑某某之间相互关联，紧密配合，主观上有受贿的犯罪故意，客观上紧密配合有共同的犯罪行为，构成受贿的共同犯罪。

首先，从犯罪主体而言，该骨科一病区是隶属于医院的内设机构，按照相关的司法解释科室可以成为刑法意义上的单位。本案中，回扣分配方案虽然是由郑某某在医生会议上提议后共同商定，似乎也符合单位犯罪中单位主要负责人决定或者单位集体研究决定这一表现形式，和自然人共同犯罪的主体有所重合，但是这种决策难以体现单位意志，更多的表现为是一种自然人的共同犯罪，即使参与的是科室内部的大多数人员，也和刑法意义上的单位有本质区别，与法律规定和司法解释的原意相违背。

其次，从是否以单位名义实施犯罪而言，即使供应商开始和郑某某约定的是对科室给予回扣，但在实施犯罪即使用耗材收取回扣之前，郑某某就和其他医生之间通过会议形式对回扣的98%（2%科室留用）如何私分进行了约定。从供应商的角度，内植入高值耗材供应采用跟台作业来完成，供应商掌握每个医生的使用量，回扣总额也是通过计算每个医生的使用量汇总得来，供应商虽然没有逐个向医生给付回扣，但对给予的回扣分给每个医生有概括性的认知。特别是从医生的角度，回扣分配方案事先经过科室会议商定，回扣系多次分得，具有连续性，每个医生对所分钱款为回扣性质是明知的，具有收受贿赂的犯罪故意。每名医生虽然没有直接从供应商手中收取回扣，但是对从郑某某处分得的好处是供应商销售耗材给予的回扣是明知的，也乐于通过多使用耗材给供应商提供帮助从而收取好处费。医生使用耗材，供应商给予回扣，医生按照使用耗材的金额多少收取回扣。这种受贿方式很难说是以单位名义实施。即使是以单位名义，也是盗用的单位名义，符合司法解释中“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”的规定。

最后，从“违法所得是归单位所有，还是由个人私分”这一最体现单位犯罪和自然人犯罪区别的特征而言，本案郑某某等人表现得更为明显。30%的回扣中，只有2%在科室留用，剩余的98%则是按照郑某某和其他医生事先约定的比例在他们之间进行分配，违法所得当然是由个人私分而不是归单位所有，更无法体现单位意志。这些归个人所有的利益明显区别于最高人民法院纪要规定的“违法所得归单位所有”这种属于为单位公共利益归属的情形，也明显区别于集体内部发放和正当职业收入水平相匹配的福利、补助，而是和其手术中使用的内植入高值耗材价值紧密联系，回扣的性质十分明显。

对郑某某以外的医生以非国家工作人员受贿定罪的意见忽视了本案中郑某某和其他医生成立共同受贿犯罪的特征。按照刑法共同犯罪理论，以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，共同受贿犯罪的认定，根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中，郑某某虽然对采购高值耗材具有决定权并且和供应商联系并直接经手收取回扣再进行分配。但是在高值耗材的使用和收取回扣并私分上与科室内其他医生形成了犯罪的共同故意，并且在客观上他们的行为相互联系，紧密配合，共同完成了共同受贿犯罪行为，系共同犯罪。其中，郑某某在整个犯罪过程中起到了决定性的作用，为主犯，应当对整个案件事实负责，按照全部犯罪数额认定。其他医生如刘某等人在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，犯罪数额按照其所参与的共同受贿数额处罚。

综上所述，郑某某和其他医生的受贿行为应定性为自然人共同犯罪而不应认定为单位犯罪。在共同受贿犯罪中，郑某某起主要作用是主犯，应当对共同犯罪总额负责，其他参与共同犯罪的医生作为从犯，对自己参与并实际分得的犯罪数额负责。