处理僵尸企业势在必行——专访华东政法大学副校长、教授、博士生导师顾功耘

文/卢敬春

学术

处理僵尸企业势在必行
——专访华东政法大学副校长、教授、博士生导师顾功耘

文/卢敬春

党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。

2015年中央经济工作会议就提出了把供给侧改革作为主攻方向，对不符合国家能耗、环保、质量、安全等标准和长期亏损的产能过剩行业企业实行关停并转或剥离重组，对持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业采取资产重组、产权转让、关闭破产等方式予以“出清”，清理处置“僵尸企业”。下半年，去产能将打响攻坚战，处置“僵尸企业”将步入加速期。国务院总理李克强也曾表示，要对“僵尸企业”狠下刀子。如何以法治手段推动“僵尸企业”破产制度的切实施行？就这些问题，《中国法治文化》编辑部访谈了华东政法大学副校长、教授、博士生导师顾功耘。

《中国法治文化》：国务院总理李克强曾表示，要对“僵尸企业”狠下刀子。李克强总理为什么会这样说？

顾功耘：李克强总理在2015年年底就提出，要下大力气解决“僵尸企业”的问题。其主要背景与理由在于：一是国有企业的深化改革面临“瓶颈”。应当说，国有企业投资基本上是各级政府或政府部门决定的，受不正确的政绩考核机制驱动，不少政府官员希望通过增加当地投资、多搞项目来拉动经济，提高GDP。这样一来，该整合的国有企业未能整合，该退出的国有企业未能退出。二是地方政府性债务负担需要解决。由于国有投资的机制体制没有理顺，出现了不计成本、盲目投资现象。据分析，目前累积的地方政府性债务总额已经达十万亿元左右，这还不包括所辖国有企业的负债。也就是说，这些债务仅仅包括地方机关事业单位及地方政府专门成立的基础设施性企业为提供基础性、公益性服务直接借入的债务和地方政府机关提供担保形成的债务。过重的债务负担严重制约了地方经济的发展。三是受国有投资和政府负债两种因素的影响，出现了产品积压、产能过剩等严重的经济问题。迫于资金的压力，不少企业只能减产或停产。按道理来说，产品没有市场了，企业又没有其他发展空间，那就只能关闭或依法破产，但是政府出于多重因素考虑，不愿意让企业退出市场。如此，不良企业变成了“僵尸企业”，“僵尸企业”也就逐渐多了起来。

“僵尸企业”的存在，不仅占有和浪费了大量的资源，而且阻碍了经济结构的调整，恶化了经济治理的环境，拖了整体经济发展的后腿。“僵尸企业”类似于附着在经济体上的“毒瘤”，非狠下刀子摘除不可。

《中国法治文化》：您曾认为“僵尸企业”形成的重要原因之一是实践中没有很好地贯彻破产法。为什么会出现这样的情况？

顾功耘：在市场经济条件下，有新的企业进入市场，也有不良企业退出市场，是很正常的事。这是市场竞争规律自动发挥作用的过程。我们所说的市场配置资源在这里得到了最充分的表现。不良企业通过市场退出并让出资源，经营得好的企业、新企业集中资源、利用资源，从而提高资源的使用效率。我国2006年就正式颁布了企业破产法，在此之前也有破产法（试行）和民事诉讼法中的“破产程序”规定作为企业实行破产的依据，但是这些规定并没有很好地得到执行。据统计，法院系统早些年受理破产申请，每年的数量少得可怜。少的年份仅有数十起，多的年份也只有数百起，仅个别年份出现上千起。事实上，申请破产数量少，并不意味着经济形势和企业生存状况好，而是有不少不良企业存在，它们债务累累，苟延残喘。它们长期欠债不还，也没有能力继续生产经营，因而成为“植物人”，即“僵尸企业”。

为什么有破产法但不依破产法申请企业破产？除了在前面分析的政府出于地方政绩和稳定的考虑外，我国还面临着政府介入破产的程度过深问题。企业破产本是市场经济运作的产物，一切按法律规则处理就好。但在我国，政府长期宠爱国有企业，对企业保护有加，约束则远远不够。对于债权人和债务人争议的处理，法律的天平往往向债务人倾斜。政府的错误定位和不当干预，致使一些债务企业由经济状况“较好”变为“不良”，再由“不良”变为“僵尸”。当债务企业已经成为“僵尸”的时候，再实行破产已无多少财产用于破产。一是债权人最终已经难有收获，二是安置和遣散职工成为难题。对企业实施破产，其前提是有产可破，而且这些“产”首先须满足破产程序开展的需要，其次要满足职工安排的需要，最后要基本或部分满足债权人的需要。目前，清理“僵尸企业”，从程序上看，仍然可依破产法进行，政府也考虑提供部分财政资金帮助妥善处置。这也许是我们今天走向市场经济要付出的必要代价吧。

此外，还有如下几个不得不加以注意的因素：首先是债权人因素。无论什么债权人都是希望债务人还债的，但是一旦债务人发生无力还债的情况，一般都不愿申请债务人破产。因为企业破产，就不可能全额偿还债权人，债权人的可能损失就成了现实的损失。欠债时间越长，债权人尤其是企业债权人就越没有申请债务人破产的积极性。如果债务人已经耗尽了资源，申请它破产已经失去了意义。不申请破产是企业债权人的负责人规避自己经营责任不得不做的一个选择。其次，债务企业自身的因素。由于没有必须申请破产的法定约束，债务企业手握着债权人的资源，能支撑一天就支撑一天；为了维持现状，债务企业甚至还会想尽办法进一步举债，直到有一天将现有资源消耗殆尽。最后，受理案件的法院因素。受办案资源的约束，法院人少案多，处理破产案件周期长、难度大，法院十分不愿受理这类案件。即使有人申请破产，法院也是从严格掌握收案标准出发，将多数案件拦在门外。

《中国法治文化》：目前破产法是否还有不完善的地方？

顾功耘：在我看来，我国破产法还存在两个突出问题：第一，破产界限过于严格。这个破产界限概括起来可称为“清偿不能”。什么是清偿不能？理解上有许多限制，如：是永久“不能”，不是暂时“不能”；是全部“不能”，不是部分“不能”；是实际的“不能”，不是表面的“不能”；是债务到期的“不能”，不是加速到期的“不能”等。而这些“不能”不是申请人口说的“不能”，而是要申请人能够举证证明的“不能”。如果是债权人申请破产，要达到这个要求，简直比登天还难。破产界限严格背后的理由就是要尽量少的破产。考察各国破产的规定，破产界限均有多项标准可供选择，有的国家甚至达到十余项选择。其中，令我特别感兴趣的一项选择标准是“支付不能”。根据“支付不能”的标准，债务人经追讨不履行债务，债权人即有权依法申请破产，而不问债务人任何“支付不能”的理由。尽管申请了破产，而债务人最终也不一定破产（可能直接还债或达成和解协议等），但是债权人行使权利简单便捷，同时对债务人也是一个法律和道德的约束。在许多国家，正因为破产法有这样的规定，绝大多数债务人会主动积极偿还到期债务，而不需要债权人来催讨，诚信成为人人都信守的信条。大家都明白，一旦还债不及时，债权人启动了破产程序，不仅会给债务企业带来讼累，而且会对债务企业带来商誉的损失和经营上的困难，最终还是要在法院的强制下清偿所有债务。“支付不能”标准表面看起来会造成烂诉，实际操作起来，若非万不得已，债权人是不会提起破产申请的。所以，法律赋予债权人行使权利简便的同时，其更加重要的意义在于促进了商业诚信的普遍落实。

第二，没有明确规定债务人申请破产的义务和责任。债务人能否还债，能否继续经营，继续经营是否有前途，债务人自己是最清楚的。如果到期债务不能按时履行或支付，债务人或债务企业的经营管理者（国外通常明确是“公司董事”）有义务积极与债权人沟通寻找解决方案，如果没有解决方案，就要主动启动破产程序或者破产保护程序。因此，多数国家的破产法都有董事申请破产的义务，该申请而不申请者，导致债权人更大损失的，董事要承担连带赔偿的责任。

《中国法治文化》：有专家建议应尽快设置清算与破产法庭。您如何看待这个问题？

顾功耘：设立清算与破产审判庭很有必要。最近，最高人民法院已经下发《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，其中提出直辖市应当至少明确一个中级人民法院设立清算与破产审判庭，省会城市、副省级城市所在地中级人民法院应当设立清算与破产审判庭。其他中级人民法院是否设立清算与破产审判庭，由各省（区、市）高级人民法院会同省级机构编制部门，综合考虑经济社会发展水平、清算与破产案件数量、审判专业力量、破产管理人数量等因素，统筹安排。

部分省市已经在省会城市和副省级市中院设立清算与破产审判庭。有的省市虽然还没有设立清算与破产审判庭，但正在积极制订方案创造条件推动这项工作。其他不具备条件的地区也积极考虑推进破产合议庭的建设。这是推进供给侧结构性改革、化解产能过剩、促进经济持续健康发展的必要步骤。运用法治办法化解产能过剩，淘汰“僵尸企业”，完善企业退出机制，是我们的不二选择。

设立专门的清算与破产审判庭，有利于通过预算调集更多资源，为清算与破产案件审理提供必要的保障。有利于通过对法官加强培训，提高审理清算与破产案件的专业能力和水平。有利于健全法院的功能，使人民法院进一步发挥在建立诚信体系和经济秩序中的作用。

《中国法治文化》：去产能终将进入实质执行及落地期，如何以法治手段推动“僵尸企业”破产制度的切实施行？

顾功耘：从短期来看，在各地根据需要建立清算与破产审判庭或合议庭的基础上，迫切需要国务院针对处理“僵尸企业”制定指导意见，或由最高人民法院专门制定审理“僵尸企业”案件的司法解释。要特别强调，清理“僵尸企业”与处理破产案件有共同之处，又有不同之处。不同之处在于，部分“僵尸企业”已经不是正常情况下“有产可破”的企业，政府应当提供必要的政策和特殊的支持。要保证处理案件的必要费用以及职工安置的费用，以体现法律的公平与正义。

从长远来看，应当修改企业破产法，重点解决我前面提出的三大突出问题：一是明确“支付不能”作为破产申请的主要条件；二是明确债务企业负责人破产申请的法定义务与责任；三是明确按市场规则处理破产纠纷，在破产问题上，政府仅提供协助而不做任何阻止或审批之类的动作。

我国已经确立依宪执政、依法行政的工作理念，应在未来几年内，努力做到完全按照市场化、法治化手段处理企业破产案件。同时，要尽快改革国有投资的机制体制，以预算严格约束各级政府以及政府部门的负债投资的冲动，从根本上铲除产能过剩、产品积压以及“僵尸企业”的产生基础。当企业出现异常情况时，能够及时启动法律程序，以切实保护债权人以及其他相关者的合法利益。

顾功耘，1957年7月生，江苏靖江人，1982年毕业于北京大学法律系。现为华东政法大学副校长、教授、博士生导师，华东政法大学经济法律研究院院长、经济法研究中心主任；兼任上海市人民政府决策咨询特聘专家、上海市法学会商法研究会会长、上海市人大常委会立法咨询专家、上海市委党校客座教授。享受政府特殊津贴。