论我国刑事诉讼中法官的裁判担当

孙 记

(黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

论我国刑事诉讼中法官的裁判担当

孙 记

(黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

“推进以审判为中心的诉讼制度改革”和“员额制”的引入共同决定了法官在刑事裁判中要有新的担当。法官的裁判担当既要受制于的社会环境，也要受制于司法传统，还要彰显诚信。传统社会的断狱者尽管缺乏职业性，但他们以儒家道德化的法律来裁断案件，契合生活又高于生活，社会效果显著，裁断中渗透着道德诚信。建国后直至十一届三中全会后的一段时期，法官以阶级斗争为出发点，致力于惩罚犯罪，裁判突出政治效果，表达政治诚信。契合我国法治化进程，随着“以审判为中心”诉讼制度改革的实现，入额后的法官只能恪守“公正审判”，追求“法律之内的正义”，突出法律效果，彰显裁判诚信。

刑事诉讼；法官裁判；司法诚信

一、问题的提出

党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，要解决庭审走过场，强化对被追诉人合法利益的保护，确保律师充分行使辩护权，扭转庭审中控强辩弱“一边倒”、“控方一言堂”的格局，克服“以侦查为中心”存在的不足，使法官在“兼听则明”中公正裁判。“以审判为中心”在理论上被称为“审判中心主义”，[1]它的内在要求有：一是“在整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的意义，对外不产生有罪的法律效果”；二是“在全部审判程序当中，第一审法庭审判是中心，其它审判程序都是以第一审程序为基础和前提的，既不能代替第一审程序，也不能完全重复第一审的工作”。[2]这一原则的制度化及其运行必然要对诉讼三方的关系进行重塑，要求法官更应该在诉讼中保持中立和被动。与此同时，十八届三中全会和四中全会还部署司法改革，提出要在省级以下法院、检察院实行人财物统一管理，同时要在检察院、法院内部实行人员分类管理，引入“员额制”。“推进以审判为中心的诉讼制度改革”和“员额制”的引入共同决定了法官在刑事裁判中相比以往要有不同的担当。略有遗憾的是，学术界对此却缺乏应有的关注，本文愿作尝试，透过传统直面现实最终对法官的裁判担当展开应然分析。

二、决定法官裁判担当的时空因素

尽管十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，为克服以往刑事司法的“行政化”而在法院引入员额制改革，本是可喜可贺之事。但是，刑事司法以“审判为中心”，要求法官独立办案，都不是孤立的，它们既要受制于社会环境，也要受制于司法传统。德沃金教授指出：“法院是法律帝国的帝都，法官是法律帝国的王侯，但不是它的先知或预言家。……法律帝国由态度，而非领土、权力或过程界定。……这个态度必须遍布于我们日常生活的各个方面，它才会适合于我们使用，甚至在法庭上使用。它是针对最广义之政治的解释性的、自我反思的态度。……法律的态度是建构性的，其目标是：秉持解释的精神，用原则涵盖着实践以展现通向更美好未来的最佳路线，又保持对过去之恰当程度的信守。它最终是一个友爱态度，一个这样的表达：我们虽然在计划、志趣及信念上有分歧，却又怎样在社群中联合在一起。”[3]320-324司法裁判并不是由法官对事实和法律进行简单地对号入座，而是或多或少地涉及对法律的解释，解释中便不可避免带有其“前见”，社会与传统的影响便暗藏其中，“如同经济嵌入社会一样，司法同样嵌入社会。不受外界干扰、自给自足的司法场域或许从来就只存在于理想中，现实中法院系统的运行从来都是嵌入到特定的政治、经济、文化背景之中”，[4]10法官职业“很重要的一个条件是要有生活经验，证据审查和判断、推定使用、事实认定等都离不开生活经验”，[5]法官“是在社会之中，而不是在社会之外思考法律”的，[3]73法官的裁断要贴近生活又要超越生活中纠纷者的一般认识乃至偏激的主张，最好要有现实高度又要有历史深度，这就要求他的逻辑推理、专业素养以及生活阅历尽可能可圈可点。可见，在历史与现实的双重维度下，法官的裁判担当要受制于特定的时空因素：第一，社会伦理决定着法官的职业伦理。任何社会都会推崇一定的道德，排斥一些有悖此道德要求的言行举止，该受推崇的道德最终要植根于传统。作为向社会输送公平正义的法官，作为公平正义的最后守护神，必然要与社会认可的伦理水准相契合，反映这一伦理要求，并且以自己独特的司法裁判方式体现出来。这在不同的时期又有不同的表征，在司法的功能与国家的其他功能高度混同的时代，法官的职业伦理更多地体现社会的一般伦理，裁判表现出很强的道德性、各异性、随意性，随着司法的独立功能日益凸显，法治社会日渐形成的情况下，法官的职业伦理在契合社会一般伦理的前提下，也愈加表现出独特性、专业性、法律性，但古今中外对法官的职业期待中还是有着共同之处：兼听则明、秉公裁判、刚正不阿、廉洁自律等。第二，司法与政治关系的定位始终决定着法官的角色担当。通常情况下，政治体制影响司法体制，司法体制体现政治体制，无论是政治体制抑或司法体制均受制于既往传统，这一传统至今仍潜移默化地决定着二者关系及各自的发展走向，就共时性而言，“司法的权力结构更受政治结构的影响”，[4]283西方“三权分立”的政治体制之下司法的作用举足轻重，新中国长期以来人大选举产生“一府两院”的政治体制决定了法、检机关是我国的司法机关，司法裁判接受党的领导和人大监督，要契合政治决策，如果说“政治的内涵是贯彻中央指示精神”，[6]306那么司法裁判始终要暗合乃至明确体现中央的指示精神，法官的裁判便是嵌于这一政治背景之下的，即便当下法官的角色担当有所改变，与其孤立地说是法官自身角色定位的改变，不如说政治决策要求法官要在更为理性、中立、独立的前提下代表国家向社会输送公平正义。第三，司法裁判的社会需要影响着法官的角色担当。司法从来都不可能脱离社会的需求而一路孤行，裁判要在诉讼场域中由法官作出并与社会需求遥相呼应，裹挟其中的则是国家与社会对司法的信任，既包括决策者、立法者对司法的信任，也包括社会大众对司法的信任，这一信任关系并不是凭空存在的，要受制于既往的信任机制，这一信任机制的创造性发展仍要暗合传统中某些因素。通常情况下，决策者、立法者对司法的信任是在对司法功能、法官角色担当体认后的使命下达，最终体现为法律制度的改革完善与司法体制的改革创新。就民众信任而言，对裁判结果的接受、纷争时首选法院是该信任的核心。拉德布鲁赫教授指出：“司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性与可撤销性方面的价值观，决不能与司法的信任相悖！”[7]119我国长期以来民众对司法的态度便是此信任的一个晴雨表。庙堂之高与江湖之远能够遥相呼应是最佳状态，如果二者存在疏离，则法院乃至法官便要在对疑难、复杂案件的裁判时进行权衡，示其中一方以诚，争取其信任，这最终要体现为诚信，对前者的投怀送抱则更多地反映着政治诚信，是面对权威的一种熟人诚信，对后者的殷殷关切则体现着法官的司法诚信，是一种对面向社会大众的裁判诚信，是制度诚信和普遍诚信。

恰恰上述因素中的现实部分构成了法官裁判时置身其中的现实基础，传统部分构成法官当下裁判担当的历史背景，二者交互作用，构成了当下法官裁判担当的时空条件，在法治建设的滚滚潮流中，最终决定着“推进以审判为中心的诉讼制度改革”与“员额制”引入后法官在裁判中该如何担当。

三、我国既往法官裁判担当效果的当下启示

我国古代“融国家于社会人伦之中，纳政治于礼俗教化之中，而以道德统括文化，或至少是在全部文化中道德气氛持重”。[8]20具体而言，传统社会“家国同构”、“家国一体”，即“国是微缩的家，家是国的扩大”。在权力组织结构中，高居顶端的是皇帝，下面是基本上对其唯命是从的臣子、乡绅、族人，整个社会奉行的是凝聚儒家思想的“亲亲尊尊”，这既是“家”内的组织原则又是国家的政治原则，[9]81并通过春秋决狱、引礼入法等举措而在裁断预案时发生规范效力。传统司法主要聚焦于“刑”上，即对中国人来说，“如果卷入法律，就等于卷入刑罚”，[10]410契合这一理路的司法模式中，“‘父母官’兼理司法，他们对‘子民’的审判，一开始就被定位为父母官对治下‘子民’涉狱的裁断如同家长族长对不肖子孙的惩戒”，[9]64并且在裁断狱案中能动而威严，在“衙门口朝南开，有理没钱莫进来”的拒讼策略之下，除极少数“葫芦僧判断葫芦案”等外，①但对后世影响深远问题是：其一，传统断狱窒息了律师辩护的生长空间。全知全能的裁断者裁判时体贴入微的关切，更多时候对证据收集中的奇思妙招，对事实判断的明察秋毫，基本不需要维护纷争双方利益的“他者”再来节外生枝，因而历朝历代对为他人提供法律服务者视为异端恶棍，严厉惩治与无情扼杀无所不用其极。这也在更深层次上影响了我国律师辩护制度的顺利发展；其二，时不时出现的刑讯等极端的取证行为，即便裁断上实体公正但裁断过程对人残忍折磨至今仍令人心有余悸。司法行为“涉及到对案情的认定、法律的援用以及判决的制作乃至价值判断和审美体验等诸多方面”时，[11]6断狱者身上要体现出“儒家化的内在熏陶和法律化的制度约束”两个重要特征，[11]25他们“不仅要掌握法律的知识和对社会有充分的认识，还要在认知证据和情理考量上具有非凡的功力……往往具有精深的实践智慧，而不能单纯地将法律的运作看做一个纯粹的逻辑过程”，[11]29要基于对以儒家价值体系为主的社会规范和现实的生活世界的精准把握，在把握案情的基础上对狱案作出裁断，并且要尽可能契合源于传统并为社会广为接受的人伦常情、生活常理、国家大法，常常做出出人意料却又合情、合理、合法的“妙判”、“情判”等。尽管这些断狱者不是专业法官，但是因为他们从小深受儒家伦理规范所形塑的社会生活的熏染，后又因饱读儒家经典而科举入仕，从政生涯中要以儒家道德化的法律来裁断狱案，既要化解争端又要教育和警醒世人，裁断结果必然要契合大众生活又高于生活大众的一般认识，既要使裁断结果令人心服口服，使犯罪行为人认罪伏法，使犯罪行为受到惩罚，使犯罪被害一方心灵受到抚慰，损害获得赔偿，更要使当事人和社会大众受到应有教育，社会秩序获得恢复，社会风化得以保持纯洁，忠孝礼仪得以持久性内化人心。这种体贴入微的“父母官”裁断案件中对裁断者的高要求，对地位当下法官的裁判担当仍有借鉴意义。特别是，传统裁判的可接受性值得当下改革重视，其中法律实践与社会运行相携而行，诉讼制度与诉讼文化相得益彰，司法伦理与断狱者的伦理追求完美统一，在今天看来也无不令人称奇。裁断者既需要对案件事实有一个基本的把握，更需要对社会生活有精准的理解，断狱达到法律效果与社会效果的最佳统一，这决定了我国司法的后来发展趋势，除了法律效果之外还要满足其他效果，还要迎合其他需要，最为突出的是裹挟其中的司法诚信，更需要在我国社会全面出现诚信危机的情况下在司法领域推陈出新，最关键的要害是诚信为五伦之一，司法中也曾追求或昭示过诚信。古代中国先秦文献中对诚信多有涉及，在儒家后学的“努力下，信最终成了人伦五常之一，诚实守信成了为人处世的最基本的道德要求”，其在刑事司法中的体现便是断狱者要“严格依照法律来处理案件，司法兑现君主所制定的法律的承诺”，[12]58但其立论“不是简单地从个人理论道德的角度”进行的，而是依凭如下方式：或是由儒家进路强调帝王上承天命不可在裁断狱案中失信于人；或者由法家的进路强调“赏罚必信”，强调裁断狱案中依法办事。由于司法的最终权威来自帝王，具体操作由臣子进行，再加上古代司法裹挟在行政之中，并且和府县长官的安民教民业绩相勾连，加之裁断中的伦理化与各殊化，所以导致司法诚信因裁断者(乃至帝王)而异，尽管司法中不乏诚信，但这是一种非职业诚信，是一种熟人之间的特殊诚信，更是一种道德诚信。

伴随西方列强的入侵，我国社会发展的自然进程中断，既有的断狱机制受到冲击，西方特别是日本的刑事司法模式在民初被引入，但由于战乱频仍而呈搁置状态。建国后，我国长时期奉行阶级斗争，并在伦理、政治、社会生活等方面得到全方位的体现。建国前后高层明确废除了《六法全书》，为了填补法与诉讼的空白，除了将我党在国民革命时期、抗日战争时期、解放战争时期的条例和做法予以延续外，全面引入原苏联的做法，后虽因文革的爆发而全面中断，十一届三中全会之后，我国社会虽然全面拨乱反正，第一部刑事诉讼法于1979年正式生效实施，但是刑事诉讼的目标定位还是存在偏颇，它是“作为典型的‘镇压犯罪’的法，当然必须时刻牢记阶级斗争”，[13]法院中心工作“更多的是处理与政治有较密切联系的刑事案件”，[4]272被追诉人自觉不自觉地被作为无产阶级专政的对象，是无产阶级大众的敌人，刑事诉讼法也顺理成章成为阶级斗争的工具，刑事诉讼自然以打击犯罪为唯一目的，刑事庭审更多的时候变成对侦查中获取口供、其他印证口供证据的一种确认，“侦查完全可以决定案件的处理结果，而之后的起诉和审判，只不过是为其‘背书’而已”。[14]在这种模式下，被追诉人的人权保障无从谈起，这一时期的法官更多的时候是作为阶级专政队伍的一员，是广大无产阶级领导者，阶级觉悟与政治忠诚远高于业务素质：政治觉悟高于法律素养、政治素质高于法律素质、对无产阶级专政目标的忠诚高于对法律的忠诚、对公检法三机关联合办案的政治与阶级认同高于对公正审判的职业坚守。此情此景下的法官与其说在审判中依法行使审判权莫如说通过审判来落实对犯罪的惩罚，以确保社会稳定、维护社会秩序，打击资产阶级分子，律师辩护权的重要性也因此淹没在阶级斗争的绝对支配性之中。今天看来，尽管这一现象存在着这样那样的不足，但是在当时的计划经济体制下，社会关系简单，社会流动性小，国家管控能力较强，犯罪案件发生相对较少，案件侦破起来比较容易，法官对案件审判后的判决也基本上能够达至公正。可以说，这一时期法官的职业化程度并不高，他们对案件的认知乃至最后的判决与社会大众的预期并不远，裁判的可接受性并不是突出问题，甚至根本就不是问题。这一时期的法官裁判案件对案件事实的把握是基本到位的，对政治效果的追求是精准到位的，最起码政治效果与法律效果的统一是可以实现的。正是将刑事诉讼作为阶级斗争的一种工具，法官的阶级忠诚体现得较为充分，他的阶级忠诚高于法律忠诚，阶级诚信高于法律诚信，对法律运行服务于功利性的政治需求，司法中的诚信因此并不是一种普遍性的制度诚信，而是因法官、因案件而异的政治诚信，是时代强音下的阶级诚信，很自然地获得作为无产阶级大众的社会认可。

在上述司法中不难看出，尽管今天看来有这样那样的不足，特别是“以事实为根据、以法律为准绳”等原则虽对法官办案提出了要求，可法律伦理、法律素质、法治因素、程序法治等因素却得不到应有的彰显，甚至埋没于对政治、政策的无限追求之中，但是法官的裁判权契合传统，而“传统的权力有习惯势力在它的一边；它无须时时刻刻为自身辩护，也无须不断证明如何反对势力都没有力量把它推翻。而且，它几乎总是和宗教的或准宗教信念联系起来”的，[15]25断狱诉讼与社会、政治等大环境是契合的。因此，在法官的职业追求中立足法律追求公正、服务政治需求的角色功能定位是不容忽视的，法律处断与其他追求是相容的，与法官的裁判角色担当是吻合的，特别是裹挟在社会需求之中的无论是道德诚信还是政治诚信都是获得社会认可的。我国当下的法官裁判要对社会需求有所担当，必然要对契合道德需求、政治需求的既往司法裁判担当进行创造性转换，最终满足当下依法治国重大决策下向社会输送公平正义的现实需要。

四、我国法官裁判担当传统中要克服的因素

前述传统社会中的刑事司法和我国建国以后到1996年刑事诉讼法修改前的刑事司法虽然具有本质性的区别，但是法官的裁判行为都能与当时社会的主流价值观相契合，裁判的可接受性都不成问题，但也同样存在问题，即嵌于其中法官的价值观念、诉讼理念不能契合当下社会对刑事诉讼的预期，这集中体现在两个方面：一是重实体、轻程序。在传统司法中，“现行的程序规范在诉讼和审判中经常不被遵守，诉讼参与人及听讼官员违反法定诉讼程序，只要未造成严重后果，往往会免于法律制裁。一些在法律史上被奉为名案的案件在审理判决过程中也常有违反法定程序的地方，而且正是这些违反法定程序的做法才能使得该案成为名案，并且赢得了时人普遍赞扬。而一些大权在握的司法官员乃至皇帝，对下级官员及普通诉讼参与人违反法定程序的行为加以宽恕的做法，也常被赞誉为仁德之举。”[16]214建国后，我国长期以来的司法实践更多地重视实体的公正，认为只要定罪量刑准确，即便程序严重违法也无大碍，特别是基于侦查的秘密性，侦查违法(如刑讯逼供、暴力取证等)对于社会大众而言并不知情，相应地，对于明显为侦查机关严重违背程序规定收集的证据，法官在庭审中总是睁一眼闭一眼，甚至对严重违背程序的取证行为予以谅解，与公诉人联手共同对抗辩护人的质疑、对付被告人的当庭翻供。二是有罪推定。有罪推定是“封建司法的基本原则，依据这个原则，司法官吏的任务就是寻找一切证据主要是口供证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，而不是查明案件的事实真相。依据这个原则，司法官吏有权对被告人进行拷打，逼其认罪，被告人则负有证明自己无罪的义务。如果犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪，就被认定为有罪”。[17]158-159古代衙门不问青红皂白先打被告的板子，有时更是刑讯逼供后的草率定案。直到最近，有罪推定观念之下的犯罪嫌疑人、被告人还被“等同于敌人、坏人和犯罪人，打击犯罪。这一极其落后的观念导致极其糟糕的实践，体现在刑事诉讼各阶段，就是忽视犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，不给其人的待遇，将其视为盛着口供的容器，视为口供的来源。”[18]217-218甚至长时期以来对指控意见的照单全收，对辩护意见充耳不闻显然也是有罪推定的办案理念使然。正是这两方面做法背离现代刑事诉讼的内在要求，再加上1979年刑事诉讼法蕴含的阶级斗争观等，因与人权保障、程序正义等诉讼规律要求格格不入，才导致刑事诉讼法第一次被修改。

1996年我国修改刑事诉讼法，除了继续将惩罚犯罪作为刑事诉讼的一重目的外，还增加保障人权与之并重，并且在诸多制度设计上予以体现，法官裁判角色的中立性、被动性的立法期许被提上日程。这是适应社会主义市场经济建设的需要，因为市场经济是主体自由的经济，它内在地要求平等、自由与人权等，内在地要求刑事诉讼的展开符合程序正义、贯彻无罪推定原则，要对律师帮助权提出要求，对追诉权提出制约，对裁判权的中立性、被动性提出诉求，刑诉法虽有重大修改，但是因为公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则的存在，再加上政法委书记兼任公安局长惯例的盛行，特定案件由政法委出面协调，“采取的‘协调’的方式，即彼此态度、立场的协商与调和，直至妥协形‘共识’”，自然使诉讼“贯彻政治逻辑，使政治目的楔入司法过程，将案件协调变成了政治运作”，[18]320,318导致三机关权力配置的错置与监督制约的虚置，造成现实中法院与检警之间配合有余，制约不足。侦查结论常常决定着整个诉讼的进程，起诉意见变成对侦查结论的默认，审判一般变成对起诉意见的确认，但这并不排除少数情况下法官坚持从法律和事实出发，否定起诉意见，作出从轻乃至无罪的判决。这时，法官间的诉讼行为便不自觉地出现了分化：一是有的法官按照正当程序的要求、遵循无罪推定的指引，本着证据裁判原则，敢于做出有利于被告人的判决甚至为宣告无罪；一是有的法官仍然按照惩罚犯罪、有罪推定、重实体的思维，照单全收认定被告人有罪。当然，也不排除有的法官在不同的案件中有不同的倾向，在不同类别的案件中有所侧重。

这固然有重实体、轻程序的不当理念在推动，有罪推定观念在作怪，但也与程序正义理念传播、无罪推定观念被公安司法人员接受密切相关。这种情况下，法官裁断案件便时不时与社会预期存在着距离，因为普通大众奉行的是实用主义，对刑事诉讼专门机关的办案要求往往倾向于案件的侦破乃至真凶伏法，社会秩序的稳定，社会治安的良好，对于侦查办案程序是否违法漠不关心，甚至赞许办案机关为了达到侦查取证目的而不择手段地实施刑讯等行为，这样如果某些案件因为证据不足、强调程序正义等成为疑罪，办案效果必然受到质疑。这一群众对法律效果的体认往往促使各级领导加大对打击犯罪的强调，在疑难案件中加大协调力度，采取勉强定罪、从快行刑等做法，这又与古代官方做法存在勾连，即“儒家法理学”倾向于“低估程序正义的重要性，低估保护个人利益不受司法权和国家损害的需要”。[10]118如果说在美国“政治最终要转化为法律问题”，我国的法院审判中却往往隐含着政治问题，法院判决迎合政治需要，即“中国法院在国家政治生活中的工具性特征与政治附属地位，反映了中国法院在政治生活中所承担的政治责任”。[4]235换句话说：“司法工作者生活中政治社会之中，不可能不受各种政治因素的影响包括政治观点和政治意识的影响，不是受这种政治因素的影响，就是受那种政治因素的影响。”[19]但司法有司法的规律，“作为司法工作者，还必须具有健全的法律意识，养成法律思维的效果”。[19]在法治思维之下依法裁判巧妙地迎合政治效果，这便需要“防止司法的政治功能的异化，一是必须严格控制司法权在宪法和法律的范围内行使，不得越权干预政治生活；二是司法的政治功能必须通过司法审判职能作用的发挥而实现；三是司法的政治功能的表达不得违反合法有效的法律规范。”[19]这对法官裁判有着非常高的要求，要“善于在法律的框架内实现政治意图和发挥司法的政治功能，即通过准确把握法律的精神实质、正确解释法律的意旨、合理进行价值判断和利益衡量等方法实现司法的政治功能”。[19]但绝不意味着因追求政治效果而忽视司法规律，一旦审判任务的设定偏离司法运行的轨道，冤假错案便会如影随形，或者远离大众对司法维护正义的理性预期，这就使法官会因恪守法律而偏离政治、因拥抱政治而背离公正，使裁判者往往处于两难之中：冤案一旦发生，真凶逍遥法外，无辜者含冤入狱，社会影响极为恶劣，动摇社会大众对司法输送公平正义的信心，因此，错判本身便是更为重要的政治问题；裁判不被接受极易酿成群体性事件，与维稳的政治要求格格不入，为数不多的上访、集会与静坐喊冤等会防不胜防，但负面影响却极大，依法的裁判本身便成为政治问题。就刑事诉讼而言，对司法公正的要求越来越高，由于我国1998年加入“两权公约”，程序正义观念和无罪推定理念被一些办案人员接受，被一些刑事司法领导者认可，被一些媒体报道等，人们对刑事司法恪守程序正义的要求又有新的期许，这就使为达目的不择手段的违法取证被拒斥、疑罪也需要从无，这样就使刑事法官在裁断被告人犯罪与否时处于尴尬处境：恪守法律与听从指示；独立办案与请示汇报；疑罪从无与有诉必判；坚守正义与迎合民意；敬重程序与偏重实体，等等。这也决定了法官的诚信越来越需要疏离政治诚信彰显裁判诚信，但诚信更多时候不仅仅是一种裁断原则，更是一种司法伦理支配下的诉讼观念与裁判思维方式，这就要求法官要理性地对待辩护人的辩护意见，要在中立的同时要适当能动，关注被追诉人的切身合法利益，要在兼听则明中做到裁判公正，在聚焦法律效果的前提下兼顾社会效果乃至政治效果。

上述两难现象决定了我国当下司法改革中对法官裁判角色担当具有不同以往的面向，要通过对法官业务素质的提高，通过法官职业伦理的自觉养成，培育法官的法治意识与职业意识，强化法官对事实问题和法律问题的准确把握，来承担新的角色功能，推动程序正义与实体正义的实现，在兼顾政治需求、社会需求中彰显司法正义，昭示司法诚信。

五、我国法官裁判担当的新展开

“以审判为中心”诉讼制度改革的实现，必然要将“审判中心主义”内在要求制度化，再加上司法改革的“去行政化”中员额制的引入，法官独立办案的重要性得到空前强调，这既是刑事领域法治建设的盛事，也是政治决策中重视法治的新动向，全面追求“公正、保障平等和遏制犯罪”，[20]164也是刑事司法与政治领导权力间的明确界分。这最终决定法官必然在审判中①尽管完整的审判中心主义要求法官在公诉案件开庭之前的所有程序中对刑事强制措施、强制性措施针对被追诉人人身、财产、隐私等限制作出享有司法审查权，但本文基于从传统到现代演进的连贯性及篇幅，仅聚焦审判阶段。有新的担当，如果既往的裁判要追求社会效果或政治效果，此后的裁判更应该本着法治原则突出法律效果。法官便要在这一定位之下，在社会大环境和司法传统决定的时空之下有所为、有所不为。如果说“事业成败的关键是人。……社会正义的最后一道防线是法院，那么这道防线的守门人便是法官”，[21]49则审判中心主义落实和员额制运作下裁判的关键无疑是法官，他们需要恪守“公正审判”，要追求“法律之内的正义”，但“法律是与人打交道的职业，不仅需要逻辑，也需要经验”，[22]因而这种追求绝不是冷冰冰的符号与硬邦邦的逻辑推理，更应该在立足于传统与现实之间使裁判符合法律规定及其内在精神同时又要契合生活，既要符合公平正义，又要契合社会正义与政治正义。这既要对上述“重实体、轻程序”、有罪推定理念予以抛弃，还要强化司法改革、法律制度完善等诸多举措，从深层次上迎合现代性主要表征的两种“脱域”②吉登斯指出，社会系统的脱域问题是指“社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中‘脱离出来’”。机制：一是“象征标志的产生”，象征标志是指“相互交流的媒介，它能将信息传递开来，用不着考虑任何特定场景下处理这些信息的个人或团体的特殊品质”；一是“专家系统的建立”，即“把社会关系从具体的情境中直接分离出来。”这均“蕴含着一种信任态度”，并且是区别于人格信任的现代信任。[23]18-32在司法场域中，“理性是法律现代性的基本标志，法律就是定纷止争的实践理性。”[24]77这就要求法官裁断案件过程中，必然要本着理性原则，公正处理案件，这最终使法官在裁判中与普通人对刑事诉讼的认知形成疏离，远离对情感化、情绪化、个殊化的犯罪行为评判，使裁判符合形式理性的标准，契合刑事法治的内在要求，最终使社会大众对刑事判决的接受不是因为参与式的理解，而是因为其产生源于公检法机关的办案人员、辩护律师、被告人等围绕证据、事实依法展开的系列诉讼行为，它是这些主体理性交涉、各方行为交互作用的结果，说到底是法官在判决后向控辩双方乃至社会输送着“法律之内的正义”，这种理性判决要排斥社会乃至当事人的偏见，但不能违背最基本的社会常理，要在裁判过程控辩双方的相互交涉中赢得信任，突出法律效果，彰显裁判诚信。

郑成良教授认为：“裁判者应当服从法律，应当按照法律的指引来作出决定，这一点在具有任何文化背景的法律制度中都会得到某种程度的承认。”[25]45当然，这可能牵涉对法律的不同理解，对接受“业已公布的规则的约束”则会因不同的司法语境而有不同的面向，也不排除“秘密规则、内部文件”的指引，这可能又牵涉到恪守法律与遵从道德之间的选择，但是在审判中心主义背景下，入额后的法官只能遵守刑事诉讼法、证据法和刑法的明文规定，并且被遵守的刑事法必须是尽可能的完善与正当。因为，“法治时代到来以后，在法治社会中，裁判者仍然被期待着服从道德的指引，但是，他是要服从‘法律之内的道德’的指引而不是服从‘法律之外的道德’的指引，换言之，他所扮演的角色、他所履行的职责要求他主持法律之内的正义而不是法律之外的正义。”[25]46-47这也是“司法公正最为重要的特殊品质”。[25]87这就要求法官在履行裁判职能时做到以下几点：

首先，要将裁判诚信作为其毕生的职业操守。司法是一个定纷止争、输送公平正义的职业活动，职业成熟的首要要求，便是裁判者具有理性、成熟的职业伦理，尽管对此我们可以解读出诸多面向，但诚信却应该首当其冲，因为司法运行的制度化机制我们可以移植域外的成功做法，但是职业者的职业伦理，却只能植根于传统，到传统道德伦理中去寻找契合点，三纲五常、仁义礼智信中唯有“朋友有信”之一伦可以推陈出新，将传统社会体现在断狱中熟人间的特殊诚信创造性转换司法中的普遍诚信，形成制度诚信，并形塑为现代裁判者的职业伦理。这一伦理需要法官因地制宜地将当时社会的需求奉为自己的职业担当，将社会需要作为自己的神圣使命，除了依法裁断案件外，还要在法律允许的框架内追求裁判的其他效果，但始终要将法律效果作为第一位，将输送程序公正与实体公正作为裁判的核心目标。不能为定罪而定罪，还要综合考虑符合法律规定的前提下适度对被告人、被害人及其家属进行人文关怀。依法作出判决固然重要，但在判决书中释法明理也不容忽视，法官的公正裁判只有为当事人理解后才能接受，因此法官还要在判决书的说理上下功夫，既要以扎实的法律功底准确认定案情，更要以真诚的态度耐心的说理来打动当事人，“中立的裁判者必须对相互矛盾的感性诉讼请求，进行思考并从中提炼出实质的正义”。[20]164只有法官示人以诚，才能使民众信任司法、尊重法官的裁决，也只有在法律的框架内契合政治决策，才能使司法运行过程获得政治支持，才能更好地保护好裁判者自身，才能为后续的依法促进社会效果的实现赢得支持。

其次，要有“誓死护法”的精神。审判中心主义的制度化，便是刑事司法的法治化，入额后的法官便要促进这一目标的实现，追求两个面向，即“首先把司法(由法律专家构成)看成是法律的特别守护者，其次是否认身为法官的个人在场。这两个方面是相联系的：随着法官在法律和司法角色方面受到灌输教化，法官就变成了人格化的法律。在这种理想中，法官应该不偏不倚，摆脱激情、偏见、专横的支配，仅仅忠诚于法律。由此产生了让人心安的声明：法官是法律的发言人，或法官代言法律，或法官没有意志”。[26]156-157这意味着：法官要在庭审(不排除今后对审前程序中的侦查行为进行司法控制)中发挥独立审判追求司法公正的作用，要基于直接言词原则、集中审理原则、中立原则、平等对待原则、控审分离原则等依法行使裁判权，要发自内心地“奉法律为上帝”，客观公正地适用法律，排除各种案外因素的干扰，时刻以维护法律尊严为己任，始终清醒地认识到自己的职业因严格恪守法律、捍卫法律而神圣，捍卫法律尊严就是为自己赢得职业尊严，严格恪守法律便是用法律保护自己，舍法徇情便是触犯法律，便是自掘坟墓，这里需要着力捍卫的是程序法、裹挟在程序法之中的证据法。

再次，要平等地对待各方诉讼主体。一般而言：“司法活动所处理的关系，从根本上说，是主体间关系而不是主客体间关系。司法过程中的一切活动都是紧紧围绕着一个主题而组织起来的，这就是主体之间相互冲突、相互对抗的利益关系加以公道的权衡，依法公正和及时地解决社会纠纷。”[25]117刑事审判中主要针对的是围绕对被告人是否需要定罪与量刑展开的活动，由于刑事诉讼(绝大多数为公诉)主要由国家发动，被追诉人便处于弱势，控辩力量先天失衡，律师辩护权则是用来平衡控辩双方力量的关键砝码，辩护律师便是以法律为工具捍卫被告人实体权益和程序利益对公诉行为进行对抗制约之人，它的重要作用就是防止因审前的公诉程序中追诉方的力量过于强大导致证据信息不对称而造成法官的偏听偏信，这就要求法官对辩护意见予以重视，对辩护人的人格予以尊重，对控方意见在审视的前提下予以考虑，将控辩双方的诉讼主张转化为法律上的处断。在能动与克制之间，更应该在理解法律精神的前提下，妥帖地行使释明权。

第四，要妥帖地运用证据。刑事裁判的落实，是在法律之内实现正义，“法律上的实体正义和程序正义都属于法律之内的正义，它们分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义”，[25]174就实体正义的实现而言，现代刑事诉讼内在地要求要恪守证据裁判原则，即“认定事实要靠证据”，这里的事实是犯罪嫌疑人、被告人有罪的事实，它与无罪推定原则构成了一个问题的两个方面。就程序性正义而言，程序性请求以及程序性问题的争议的裁决，均需要按照证明的内在要求，运用证据有序展开。为了使实体证明落到实处，证据裁判原则内在地强调认定有罪证据的证据能力或可采性，因而需要贯彻落实非法证据排除规则，这要求法官在非法证据排除程序中发挥应有的作用，严格按照证明责任的要求，责成控方负必要的举证责任，对不能排除特定违法行为获取的证据依法予以排除。为了使有罪证明落到实处，应该依照法律的要求，强化证人、鉴定人、警察出庭作证，切实要求控辩双方围绕出庭证人展开有效的交叉询问等。

最后，对法官绩效考评要科学。有论者指出：“正义的守护神是司法，对司法绩效的评价只能以正义为先，或者以正义为标准，若以利取义或义利倒置，司法就会异变为功利的机器，从而迷失自我。”[21]50在刑事裁判考核内容上，“不仅要检查实体裁判是否公正，还要检查程序遵守和运作是否依法”，恰如笔者曾经指出的那样，将对绩效考核从实体转化为实体与程序并重，转化到对程序正义的妥帖观照上来。[27]要将对追诉方因严重违背程序而在裁判中的不作为、将证据不足而生硬定罪形成的错判无辜作为评价中的负面指标，推行“零容忍”，最终将程序正义、无罪推定理念贯彻到法官日常的裁判行为之中，将使“人民群众在每一个司法个案中感受到公平正义”作为义不容辞的使命，将依法输送正义作为法官裁判时的神圣职责。也只有“当人们看得见司法程序的公平性，并在司法程序中有话语权或控制力时，会更尊重法律。程序的公正、过程的可控以及对局内人动机的信赖，有利于维护刑事司法体制的合法性”时，[20]94不仅要“让公民看到刑事法律的程序公正，也要让他们感受到刑事法律的实质公正。当法律的实施让公民看到了实质公正的结果，法律便赢得了公民的道德信任，公民在其他案件中也会自觉遵守法律。”[20]95做到这一点，我国法官的裁判才称得上有所担当，推进“以审判为中心的诉讼制度改革”和“员额制”的引入才称得上名至实归。[20]95

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责任编辑：马 睿

On the Referee Role of Judges in Criminal lawsuits in China

Sun Ji

(School of Law, Heilongjiang University, Harbin 150080, China)

The practice of accelerating the trial-centered lawsuit system reform and judge quota system determines that judges shall play a new referee role in criminal trial. The referee role of judges is confined to the social environment and judicial traditions and shall reflect credibility and integrity. Although judges in ancient Chinese society lack of professionalism, they trialed cases according to laws accumulated from Confucian morality and achieved good social effects. Their judges were permeated with moral credibility. Judges within the period from the foundation of PRC to the Third Plenary Session of the 11th Central Committee were devoted to punishing criminals from the perspective of class struggle and achieved good political effects and credibility. With the development of China's rule of law and the realization of trial-centered lawsuit reform, the judges within the quota shall adhere to the principle of fair trial and seek justice within laws in order to achieve good legal effect and reflect credibility as referees.

criminal lawsuit; judge trial; judicial credibility

2016-11-20

2015年度国家法治与法学理论研究一般项目“法治与德治并重下刑事诉讼的诚信机制研究”(15SFB2022)；2016年中国法学会部级课题“我国刑事诉讼转型中的协商性司法研究”(CLS-2016-D119)

孙记(1972-),男，辽宁建昌人，黑龙江大学法学院副教授、法学博士，黑龙江省高校人文社科重点研究基地“法学理论与法治发展研究中心”研究人员，从事诉讼法学、法理学研究。

D925.2

A

1009-3745(2017)01-0059-10