人民陪审的两个“第三波”与司法群众路线＊

唐东楚

人民陪审的两个“第三波”与司法群众路线＊

唐东楚＊＊

我国陪审制度从清末引进至今，呈现了两个“第三波”：第一个“第三波”始于革命根据地时期，扬弃了清末类似英美的陪审团制(第一波)、民国时期的参审陪审（员）并列制（第二波），创造性地提出并践行了“人民陪审”的理念和制度；第二个“第三波”始于2004年人民陪审员制度的复苏，直至当下的改革试点，总结了新中国成立初期人民陪审员制度化（第一波）的经验，吸取了“文革”后制度虚无化（第二波）的教训，有望成为人民陪审的跃升和高峰。比较这两个“第三波”的背景、思路、文本和实施后发现，党的群众路线和行政自上而下的推动始终是两条主线。为保证实效，当下改革应当改变行政推动和“配合法院”的模式，实现人民陪审员“从群众中来”对法院的“监督和分权”。

人民陪审 革命根据地时期 改革试点 两个“第三波” 实效保证 群众路线

目 次

一、背景比较：两个“第三波”

（一）清末—民国—革命根据地时期，人民陪审的发源

（二）新中国成立初期—“文革”—2004年以来，人民陪审的复苏与跃升

二、思路比较：人民司法群众路线的提出与秉承

（一）革命根据地时期：人民司法群众路线的提出

（二）当下人民陪审员制度改革试点：人民司法群众路线的秉承

三、文本比较：正式的人民陪审员制度与非正式的群众观审

（一）正式的人民陪审员制度

（二）非正式的群众观审

四、实施比较：群众动员与实效保证

（一）革命根据地时期的群众总动员

（二）当下人民陪审员制度改革试点的实质性参审和实效保证

结语

我国自清末移植改造英美国家的陪审团（成员）制度以来，几经变化，在中国共产党领导的革命根据地时期开创了人民陪审制度，司法的人民性和陪审人员的群众性得以确立；新中国成立后立法定型为人民陪审员制度，又经过几十年的变化，以2004年通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《完善陪审决定》）为标志，以及现在正在进行的人民陪审员制度改革试点，迎来了人民陪审的复苏、跃升和高潮。将革命根据地时期源头意义上尚未定型的人民陪审，与当下高潮意义上较为成熟的人民陪审员制度进行比较，有助于人民司法群众路线的时代传承和创新。

一、背景比较：两个“第三波”

革命根据地时期人民陪审的开创，是在第一波清末引进英美法系陪审团制、第二波民国借鉴大陆法系参审制的基础上，以司法的人民性为背景，完成的一个历史性转化和转型，是新中国成立前自我国陪审制度引进以来的第一个“第三波”；当下的人民陪审员制度改革试点，则是在第一波新中国成立初期人民陪审员制度的起步、定型，第二波“文革”后人民陪审员制度停滞、虚化的基础上，以2004年人民陪审员制度单行立法为标志的当下，迎来了一个历史上的跃升和高潮，是新中国成立后自人民陪审员制度定型以来的第二个“第三波”。

（一）清末—民国—革命根据地时期，人民陪审的发源

1. 1906年的《大清刑事民事诉讼法》（草案），是我国正式引进陪审制度的“第一波”

该草案第4章第2节规定的“陪审员”，既有类似现行人民陪审员名单（名册）相对固定性的特征，又有英美国家陪审团（成员）以整体名义对事实进行裁决从而分割审判权的特征，但其功能和作用既不同于现行的人民陪审员，也不同于英美国家的陪审团成员。详言之，这个时期具体案件的陪审员来源，是从每年正月更定一次的陪审员清册中进行挑选，类似于现行的人民陪审员名单（名册），而非英美陪审团成员“海选”式的随机挑选；具体审判则以陪审员的多数意见或者全体意见对案件的事实问题进行表决，然后由法官适用法律进行定案，类似于英美国家陪审团（成员）制，是“陪审团管事实，法官管法律”的模式，而非人民陪审员制或者大陆法系参审制中以个人名义，与法官一起参与事实认定和法律适用的“合议模式”或者“混合模式”。由于官员的反对和清末政局的动荡，这第一波的陪审制度并没有受到重视，“既无对其认真施行的企图，也无认真地反对”，因而最终成为弃案，在实践中也没有得到施行。1黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第32页及脚注。但它毕竟是我国历史上成文法规定陪审制度的源头，后来的“民国第一大案——姚荣泽案”，仍然依稀可见其影子。

2. 1927年武汉国民政府出台的《参审陪审条例》，是我国清末引进陪审制后的“第二波”

该条例将参审员和陪审员在不同法院进行了规定：在最为基层的设在乡镇中的人民法院，2这里的“人民法院”是指设在乡镇一级的法院，或许与当时联俄联共的思想，以及司法的党治化、革命化有一定的关联。武汉国民政府《新司法制度》废止了司法机关的行政厅用名，改称法院，分中央法院和地方法院，中央法院分为最高法院和控诉法院（冠以省名）两级，地方法院分为县市法院（冠以县市之名）和人民法院两级，人民法院设于镇或乡村。除审判官外，并设参审员1人，参与法律及事实的审判，该参审员根据案件的不同，分别由该人民法院所在地的党部、农协、工会、商会、妇女部等推选；在县市以上的法院或中央法院，除设庭长及审判官之外，兼设陪审员，参与事实点的审判，陪审员2—4人，其选出方法、任职资格、任职年限、责任追究等，均与前述参审员同。审判评议取决于多数，如果审判官与参审员都仅有1人，而又各持不同意见时，该审判官有决定权，但参审员不服时，可以当场声明并于2日内书面申请该法院的直接上级法院审定，未经审定之前，审判中止进行。这里的参审员与陪审员其实都是参审制，只不过二者在适用的法院以及参审职权不同而已：参审员限于乡镇基层法院，而陪审员则限于县市以上的法院或者中央法院；参审员参与法律和事实问题的审判，而陪审员仅参与事实问题的审判。这些规定与省港罢工委员会会审处和特别法庭关于陪审员的实施，被誉为“开辟了我国陪审制度的先河”。3参见张晋藩总主编，朱勇主编：《中国法制通史（第9卷，清末·中华民国·卷）》，法律出版社1999年版，第603—605页。

3.革命根据地时期，是新中国成立之前我国自清末引进陪审制后的“第三波”

革命根据地时期具体又分为中央苏区、抗日根据地和解放边区这三个不同的时期，本文将其作为一个整体来予以研究和对待。相较于新中国成立后第二轮的人民陪审员制度变革，革命根据地时期的人民陪审，可谓新中国成立前中国陪审制从引进到人民陪审诞生的第一个“第三波”，是我国人民陪审的源头。

这个“第三波”与清末的第一波、国民政府时期的第二波相比，除了陪审的外观，其实并无多少实质性的内容传承关系；完全是一种新型政治下的群众总动员，是“万绿丛中的一点红”，在制度的具体规范和操作上，还带有新生的稚嫩和粗糙。

有据可查，最早规定陪审的革命根据地时期法律文件当属1932年2月1日颁布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》；但规定得较为详细的，当属其后于1932年6月9日颁布的《中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例》。该条例第13、14、15、19、20条等对陪审作了规定，其在第15条规定：“主审与陪审员在决定判决书时，以多数的意见为标准，倘若争执不决时，应当以主审的意见来决定判决书的内容，如陪审员之某一人有特别意见，而坚决保留自己的意见时，可以用信封封起送发上级裁判部去，作为上级裁判部对该案件的参考。”后来抗日根据地和解放边区一系列关于陪审制度的法律文件，陪审员并无案件事实和法律的决定性裁判权，而只有较为宽泛的调查取证权、阅卷权、询问权、陈述意见权、案件评议权、异议权、签名盖印权等，一般都没有案件判决结果的决定权，但审判人员对陪审员的意见不采纳的，应当予以释明。4参见1930年《晋察冀边区陪审制暂行办法》第11、15条，1942年《晋西北陪审暂行办法》第13、14、16条，1946年《山东省陪审暂行办法》（草案）第5、10条等规定。

陪审员前面冠以“人民”二字源于何时，尚难考证。但无论如何，革命根据地时期的一些司法文件中已经出现了“人民陪审”“人民公审”的表述，5较早可见1944年《苏中区处理诉讼案件暂行办法》第42条的“人民陪审”“人民公审”和第44条的“人民陪审制度”。司法的“人民性”已经初现端倪并且日渐成熟，如“司法人民委员部”“人民诉讼”“人民法庭”“人民法院”等书面术语的出现和定型等。6如1933年的《中华苏维埃共和国司法人民委员部对裁判机关工作的指示》、1944年《苏中区处理诉讼案件暂行办法》、1947年《苏皖边区第二行政区人民法庭组织办法》、1948年《东北行政委员会关于各级司法机构改为人民法院的通令》等。最为明显的是，1949年草订的《旅大市高等法院关于建立人民陪审制（草案）》明确规定了“人民陪审制”和“人民陪审员”的条件、权利和义务。不管是否署以“人民”二字，革命根据地时期的司法和陪审，都体现了陪审的“人民性”和党的群众路线，是我国人民陪审制度的发源。

（二）新中国成立初期—“文革”—2004年以来，人民陪审的复苏与跃升

1.新中国成立初到“文革”前，是新中国人民陪审制度初步立法和定型的“第一波”

1950年的《中国人民法院组织法暂行大纲（草案）》第11条规定，为避免旧法院法官脱离人民的主观武断之通弊，各级人民法院除法律禁止公开审判的案件以外，同时实行“人民陪审制”和“听众发言制”。人民陪审员由与案件有关的群众团体推派，陪审员有协助调查、参与审判和发表意见的权利；到场的听众在遵守法庭秩序的情况下有发表意见的权利。同时，该草案第21条、第23条、第24条还规定了审判员与有关人民团体、人民群众组织推派的陪审员组成“临时人民法庭”，各级法院内设“非专业审判员”，以及单位内部选举审判员、陪审员若干人组成“同志审判会”等。7参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编：《民事诉讼法参考资料》（第二辑·第一分册），法律出版社1981年版，第35、36、38页。

1954年宪法第一次以宪法文本的方式规定了人民陪审员制度，第75条规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。”同年次日通过的《人民法院组织法》第8条和第9条第2款也明确规定，人民法院审判第一审案件，除简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件以外，实行人民陪审员制度，由审判员和人民陪审员组成合议庭。该法第3章第2节专门规定了“人民陪审员”，并在该节的第36条规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利。”至此，人民陪审员制度得以基本定型。这个阶段的人民陪审员制度受到空前的重视，合议庭的组成原则上必须有人民陪审员的参加。

2.“文革”前后，是新中国人民陪审制度由盛而衰的“第二波”

“十年浩劫”砸烂公检法，作为司法民主体现的人民陪审员制度当然难以幸免。仅从法律文本上看，新中国人民陪审员制度由盛而衰的一个标志是1982年宪法，有关人民陪审员制度的条文在该宪法中消失了，具体原因不得而知。此后修改的1983年《人民法院组织法》，也删除了1979年《人民法院组织法》第9条关于人民法院审判第一审案件“实行人民陪审员陪审的制度”的整个条款，并将原法第10条第2款关于人民法院审判第一审案件，“由审判员和人民陪审员组成合议庭”的强制性规定，改成了“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭”的选择性规定。人民陪审员制度从此变成了一种可有可无的选择性适用制度，不再是必须予以适用的制度；人民陪审员也不再是合议庭的必然组成人员，人民陪审员制沦为一种由法院视情况需要决定是否适用的象征性制度。此后出台和修正的三大诉讼法典对陪审的规定，也将适用人民陪审员制度，由应然变到了或然。

3. 2004年全国人大常委会《完善陪审决定》直至当下正在进行的人民陪审员制度改革试点，是新中国人民陪审员制度复苏、跃升的“第三波”

人民陪审员制度复苏的标志，是2004年全国人大常委会出台的《完善陪审决定》。这是新中国也是我国有史以来，通过专门的立法机构，对人民陪审员制度的第一次专门立法。

此前的一些领导讲话，也透露出人民陪审员制度复苏的信号。比如1998年9月16日，李鹏委员长在听取最高人民法院、最高人民检察院关于集中教育整顿工作的报告后，强调：“要实行人民陪审员制度，这也是促进司法公正的重要制度。人民陪审员要熟悉法律、公正，能代表人民的利益，并且要完善陪审员的产生过程”；1999年6月4日，最高人民法院院长肖扬在北京市法院人民陪审员工作会议上所作的《坚持和完善人民陪审员制度，全面促进人民法院的各项工作》的讲话中，也指出：“实行人民陪审员制度，是人民群众参与管理国家、行使政治权利的一种方式”。2002年最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》（以下简称《合议庭工作规定》）第1条规定，合议制审判第一审案件“由法官或者法官和人民陪审员组成合议庭进行；……人民陪审员在人民法院执行职务期间，除不能担任审判长外，同法官有同等的权利义务。”这可算是对《刑事诉讼法》一直采取“人民陪审员”表述的一种延续和肯定，同时这里将三大诉讼法的“审判员”表述成了“法官”。8三大诉讼法的“审判人员”包括审判员和（人民）陪审员。

其后的人民陪审员制度，经历了人员倍增计划，出台了一系列有关人民陪审员选任、培训、考核、人员和经费管理、改革试点、人民陪审员宣誓等的意见、通知、答复、方案、办法、规定，中间藉由党的十八届三、四中全会的顶层设计，使人民陪审员制度改革达到了一个前所未有的政治和历史高度，迎来了我国有史以来人民陪审员制度跃升，并有可能走向高峰的“第三波”。

这个“第三波”不仅与新中国成立前革命根据地时期人民陪审的第一个“第三波”具有政治和司法上的传承关系，而且与新中国成立初的“第一波”、中间中断“文革”前后的“第二波”之后，仍然保有程序化努力和技术规范上的传承和精进关系。

二、思路比较：人民司法群众路线的提出与秉承

司法的政治性和政党性是毋庸置疑的，这在近现代的中国司法史上，从孙中山倡导国民党的“司法党化”，9参见谢冬慧：《民国时期的司法改革及其当下启示》，载《中国法律评论》2016年第3期。直到现今中国共产党的党领导司法，更是一以贯之的中国特色之所在。群众路线作为我党工作的“三大法宝”，在革命根据地时期的人民陪审发源中得以提出，又在党的十八届三、四中全会的顶层设计中得以秉承，在当下人民陪审员制度改革试点中得以落实和实施，体现了我国人民陪审这两个“第三波”在思路上的高度一致性。

（一）革命根据地时期：人民司法群众路线的提出

马锡五审判方式是革命根据地时期审判方式的主流，其基本精神就是群众路线、群众观点和联系群众。与调解同样契合司法群众路线的陪审，在革命根据地时期受到了空前的重视。同时，陕甘宁边区的司法实践往往将陪审与巡回审判、群众公审相结合。

当时主管司法的领导是这样描述的：“凡公审的案件，必须有密切的关系，对群众有教育的意义。……在审问的过程中，群众经过报名后得自由说话，但判决不由群众表决，必要经过主审和陪审听取群众发表的意见共同讨论，而主审和陪审有同等的权力，因而陪审是群众的代表，这样的判决仍然是代表人民的意见的。”10雷经天1940年《两年来陕甘宁边区的司法制度》（陕西省档案馆全宗15号档案），转引自侯欣一：《从司法为民到人民司法：陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第354页。可见群众路线在人民陪审的发源和实践中，是非常具有影响力和生命力的。

革命根据地时期的以下三份法律文件尤其突出了党的群众路线：第一份文件是1944年《晋察冀边区行政委员会关于执行改进司法制度的决定应注意事项的命令》，该命令指出，要打破旧司法的一套，使司法工作真正为群众服务，创造与建立适合于新民主主义政治的人民大众法庭，并且特别指出：“陕甘宁边区马锡五同志说：‘三个农民佬顶一个地方官’，因此我们的司法工作应经常进行调查研究，健全陪审”；11参见并转引自韩延龙、常兆儒编：《革命根据地法制文献选编》（中卷），中国社会科学出版社2013年版，第848页。第二份文件是1948年的《晋察冀边区行政委员会关于人民法庭工作的指示》，该指示指出，人民法庭必须遵照群众路线去进行工作，判决要经过群众讨论，要与群众商量、征求意见、解释疑问，直到解释清楚群众同意后，再开庭审判，“这样可以使人民法庭的工作符合群众的要求，并可教育群众，提高群众的觉悟”；12参见前引11，韩延龙、常兆儒书，第948—949页。第三份文件是1949年的《旅大市高等法院关于建立人民陪审制（草案）》，该草案可能是较早提出“人民陪审”的法律文件，其明确指出，建立广泛的人民陪审制是实现司法工作群众路线的具体办法，对“真正达到司法工作的民主化、群众化的方针”，是非常必要的。13中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编：《民事诉讼法参考资料》（第一辑），法律出版社1981年版，第387页。可见，司法的人民性和群众路线在司法中的贯彻实施，在革命根据地时期促成了人民陪审的发源，尽管其尚未实现完全的规范化和科学化。

（二）当下人民陪审员制度改革试点：人民司法群众路线的秉承

新中国成立前夕，1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》以临时宪法的形式，在第17条明确规定，“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”。1950年的《中国人民法院组织法暂行大纲（草案）》第10条规定：“废除国民党法院危害人民、脱离人民之一切审判方式，实行人民法院联系人民教育人民之审判方式。”但好景不长，“文革”中的踢开党委闹革命、砸烂公检法，使得人民司法的群众路线在新中国成立后的很长一段时间内被束之高阁。司法不存，人民陪审员制度也就难免“毛将焉附”。改革开放后，一个基本的思路是朝着司法的专业化和职业化发展，对人民陪审员制度关注不多；直到近十年，新的社会转型，需要司法更接地气和倾听民声，司法的人民性和群众路线，才又一次以崭新的面目，出现在人民陪审员制度改革的视野之中。

2010年最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》（以下简称《陪审意见》）第1条明确指出，人民陪审员制度是“人民群众在司法领域依法参与管理国家事务的一种重要的、直接的形式，……也是我党的群众路线在人民司法工作的具体体现。……充分发挥广大人民陪审员在司法审判领域中联系群众、熟悉群众、代表群众等方面所具有的独特优势，让普通公民协助司法、见证司法、掌握司法”。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）在保障人民群众参与司法的内容中，对人民陪审员制度改革进行了顶层设计，并且明确指出：“坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法。”2015年最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》明确指出：“拓宽人民陪审员选任渠道和范围，保障人民群众参与司法，确保基层群众所占比例不低于新增人民陪审员三分之二。”2015年最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《陪审改革试点方案》）开篇指出，人民陪审员制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，其目标就是要“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平和正义”，要“在人民司法中坚持群众路线，提高人民陪审员制度公信度”。可见，这一轮的人民陪审员改革试点，一个重要信号就是秉承司法的人民性和党的群众路线。

三、文本比较：正式的人民陪审员制度与非正式的群众观审

革命根据地时期的人民陪审制度虽然出台了一些专门的司法文件，但并没有建立专门的人民陪审员制度，而是以陪审员、群众代表、群众公审、群众观审、群众旁听制等多种方式并存的混合陪审模式。新中国成立以后，人民陪审员制度才得以定型化、程序化和规范化。

（一）正式的人民陪审员制度

革命根据地时期陪审的专门性司法文件主要有：1940年的《晋察冀边区陪审制暂行办法》、1942年的《晋西北陪审暂行办法》、1946年的《山东省陪审暂行办法（草案）》《淮海区人民代表陪审条例（草案）》、1949年的《旅大市高等法院关于建立人民陪审制（草案）》等。比较革命根据地时期和当下人民陪审员制度的文本，可以发现如下几个方面的异同：

1.陪审员的选任：从群众临时推选、人代会选举到人大常委会任命

革命根据地时期的陪审员一般由群众团体临时推选或者由司法机关临时聘请，新中国成立前后开始实行选举，直至1954年《人民法院组织法》第35条明确规定人民陪审员由选举产生，但并没有规定具体的选举产生办法，只是授权司法部另行规定。随后1956年的《司法部关于人民陪审员的名额、任期和产生办法的指示》第4条规定了不同级别法院的人民陪审员产生的不同办法：基层法院由当地同级人代会选举或者居民直接选举；中级法院既可由同级人代会选举，也可以从同级机关、团体和企业的职工中选出；高级法院则从同级的人民团体和企业的职工中选出。

1940年的《晋察冀边区陪审暂行办法》规定，陪审员是由各群众团体互推的三人组成陪审组，但陪审员均以个人名义对案件事实和法律独立陈述自己的意见和看法；1942年的《晋西北陪审暂行办法》规定，一般的普通案件除非有秘密必要者，都要通知有关群众团体陪审并聘请公正人士列席陪审，先由群众团体各选出陪审员及候补陪审员各一人，并由司法机关临时聘请公正人士一人为陪审员，陪审列席人数不超过三人，陪审员以个人名义陈述意见并签名盖章；1946年《山东省陪审暂行办法（草案）》规定，出席陪审的陪审员由同级群众团体代表或者同级参议会驻委会代表中的全体或者一部分出席，群众团体代表由政府通知其团体自行推选，参议员由参议会驻委会委员会推定；《淮海区人民代表陪审条例（草案）》规定，凡审理民刑诉讼案件，均可由人民代表参加陪审。陪审员由各团体推派代表一至三人参加，人民代表经推选聘定后，由法院或县政府通知出席陪审；1949年《旅大市高等法院关于建立人民陪审制（草案）》规定，先在各行各业群众组织内依照“群众同意上级批准”的原则建立人民陪审制，经过一定期间再用民选的办法选举人民陪审员。

现行人民陪审员的选任由推荐和自荐相结合，由基层人民法院会同同级司法行政部门审查后，由法院院长提请同级人大常委会任命，任期为5年，具体案件的人民陪审员则由人民法院从人民陪审员名单中随机抽取。这种规定始于2004年《完善陪审决定》，并被其后的《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》《关于人民陪审员管理办法（试行）》《陪审意见》《陪审改革试点方案》《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《陪审改革试点办法》）等不断予以完善和细化。现在，未试点人民法院的人民陪审员名额由法院院长在不低于本院现任法官人数的二分之一，不高于本院现任法官人数的范围内，提请同级人大常委会确定。提请之前，基层人民法院应当先报上一级人民法院审核，上一级人民法院可以对本辖区内的人民陪审员名额进行适当调整；14参见2005年最高人民法院《关于人民陪审员管理办法（试行）》第5、6、7条。试点法院的人民陪审员选任，需要遵循两个“随机原则”：一是从当地选民（或当地常住居民）名单中，随机抽选当地法院法官员额数5倍以上的人员作为人民陪审员候选人，制作候选人名册和建立候选人信息库；二是从经过人民陪审员资格审查和征求候选人意见后的人民陪审员候选人名单中，随机抽取不低于当地法院法官员额数3—5倍的人民陪审员，提请同级人大常委会任命。陪审案件数量较多的法院也可以将人民陪审员名额设定为本院法官员额数的5倍以上。15参见2015年《陪审改革试点办法》第5、6、7、8、9、10条。人民陪审员从此走向了来源广泛化、审核程序化、选任随机化、人民陪审员名册化、专业人民陪审员的名册类型化、个案参审人民陪审员的随机抽取化。

2.陪审员的权利：调查、发问、发表意见、评议表决和异议救济

最初革命根据地时期的陪审员只有协助调查和评议发表意见的权利，没有表决案件处理结果的权利，如果发问必须经过主审或者审判长裁判员同意，或者只能声请主审人发问，最后发展到新中国成立前后对案件事实和法律适用都进行评议表决并在判决书上签名盖章的权利，最新的人民陪审员制度改革试点又规定逐渐实行人民陪审员只负责案件的事实审理和认定，不再审理法律适用问题，其目的就是保证人民陪审员的实质性参审和陪审实效。

1940年的《晋察冀边区陪审暂行办法》规定，陪审员在审判时的发问得经审判官的许可，陪审员的意见未被采纳者，审判官得向陪审员做出解释，陪审员应在讯问笔录内签名盖章。16参见1940年《晋察冀边区陪审制暂行办法》第11、12、14、15、16条。1942年的《晋西北陪审暂行办法》规定，陪审员在审判时发问得经审判长裁判员许可；陪审员对案件事实和法律的陈述意见，意见不能被采纳者，审判人员应对陪审员予以释明；陪审员对经裁判人员决定的案件，不能再提出异议；陪审员对审判笔录内关于可提出之意见与评议部分应签名盖章。17参见1942年《晋西北陪审暂行办法》第12、13、18条。1946年的《山东省陪审暂行办法（草案）》规定，陪审员有帮助调查案情列席陪审陈述意见的权利，但没有决定处理案件的权力；陪审员应当在开庭一日前将调查获得的材料提交司法机关以备参考；陪审员未经主审者同意，在陪审时不得直接发问。辩论终结后的评议会上，各陪审员应根据自己对案情的了解提出参考意见，如果意见不一致也可以不要表决；主审在评议终了后，应将陪审员的意见以及主审自己的个人意见提请所属的行政委员会做出最后决定。18参见1946年《山东省陪审暂行办法（草案）》第7、8、9、10条。《淮海区人民代表陪审条例（草案）》规定，陪审代表对案情有疑义需要发问的，需要声请主审人发问，陪审员不得发问；陪审员在评议会上提供意见交主审人参酌裁判，但对裁判的确定没有拘束力；陪审代表应在审讯笔录上签名盖章。19参见《淮海区人民代表陪审条例（草案）》第2、3、5、6、8、9、10、11、12、13条。1949年的《旅大市高等法院关于建立人民陪审制（草案）》规定，人民陪审员有参与审讯、阅看卷宗材料、提出案件的处理意见、在和解笔录和判决书上签名盖章、帮助审判后执行等权利。20参见1949年《旅大市高等法院关于建立人民陪审制（草案）》第4条。这是新中国成立前夕人民陪审员“最有权利（力）”的规定。

新中国成立后的《人民法院组织法》和三大诉讼法，虽然都规定了人民陪审员在执行职务时除不但能担任审判长以外，与审判员具有同等的权利义务，但都没有革命根据地时期那样具体。直到2004年全国人大常委会《完善陪审决定》第11条，才明确规定了人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权，并且在其与合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录，人民陪审员在必要时可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。这是当下未进行改革试点的人民法院的做法。21参见2010年《陪审意见》第13、14、15、16、17条。在改革试点的法院，人民陪审员就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决，可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与法律适用问题的表决，而且在合议庭评议案件时，一般先由人民陪审员发表意见。人民陪审员应当在认真阅读评议笔录确认无误后签名，而且应当审核裁判文书文稿中的事实认定结论部分并签名。但法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧时，而且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，有权将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论。22参见2015年《陪审改革试点办法》第22、23条。这样一来，人民陪审员的异议救济权利，至少从文本上看，反而比改革试点前明显倒退了。

（二）非正式的群众观审

革命根据地时期的人民陪审，处在实践探索阶段尚未定型，表现为形式的多样性和规范的欠缺性，一直到新中国成立前后的人民陪审规定和实践，既可以是只有陈述意见和评议权而无判决结果决定权的陪审，也可以是与听众发言制、临时人民法庭、非专业审判员、同志审判会等并列使用的群众观审、公审，等等。比如1948年《苏皖边区第六行政区人民法庭办事细则》第4条就规定，人民法院开庭审理重大案件时，可以不拘固定形式，将群众斗争大会变为群众公审大会，由群众团体选举代表参加陪审，人民可自由旁听，经审判员允许，旁听人员可以发表意见；第5条规定进而规定，人民法庭进行判决时，应先与有关群众商量，征求群众意见，群众如有疑问，应向其解释清楚。1950年的《中国人民法院组织法暂行大纲（草案初稿）》第11条也规定了听众发言制，即允许到场听众在遵守法院规定的秩序下，有发表意见的权利。

这种群众观审的方式在前几年被河南省法院和陕西省法院探索和推行，即所谓的人民陪审团或者观审团制度。河南省2010年6月起试点推行的“人民陪审团”试点，只是由随机抽取的公民代表组成陪审团，并不行使具体的审理和裁判权力，也不是合议庭的组成人员，而是旁听庭审的全部过程，休庭后，对案件事实和量刑问题讨论达成书面陪审意见提交合议庭以供参考。媒体将其称为介于英美法系陪审团制和大陆法系参审制之间的“第三种陪审”。23参见邓红阳：《河南拟全面推行“人民陪审团”制度》，载《法制日报》2010年3月26日第4版；魏晓娜：《解读第三种陪审：“人民陪审团”》，载《法制日报》2010年4月5日第3版。这种模式的实质就是“人民评审团”，有回归我党解放边区时期人民陪审雏形和新中国成立初期人民法院审判“听众发言制”的意蕴。河南省高级人民法院在2013年的工作报告中将其改为“人民观审团”，是在人民陪审团试点的基础上，组建以普通群众为主的人民观审团成员库，审理案件时随机选取9—13人组成人民观审团旁听案件庭审，并对案件处理发表意见，为法院裁判提供民意参考。24参见李玉华、张思尧、杨亮：《中国特色陪审制度的新发展》，中国政法大学出版社2014年版，第77页。与河南省的探索既有相似又有“正反相合”的是，陕西省法院从征询公民代表意见制度出发，25如在引发社会舆论广泛关注的药家鑫故意杀人案审理中，对现场500名旁听人员发放“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？最后发展到2010年下半年在3个中级人民法院和11个基层人民法院作为试点法院，运行人民陪审团制度。截至2012年4月，全省法院采用人民陪审团审理刑事、民事等案件共计814件。26参见前引24，李玉华、张思尧、杨亮书，第79—81页。河南和陕西两省的相关改革仍在进行，而且两省都属于本轮人民陪审员制度改革试点的地区。这种非正式的群众观审，在审判公开和听取民意上，可予适当的保留，但要进行一定的限制，以免影响审判的独立、公正和权威。

四、实施比较：群众动员与实效保证

当今世界，英美陪审团尽管价值未减，但因为耗时费钱，适用率并不高。大陆法系各国的参审制虽然都采取了一些限制性措施，以保证参审员对法官的制衡，但作为参审员或者陪审员的非职业法官因为对法律不熟悉，在职业法官面前很难有说话的分量，所以德国的参审或陪审很大程度上成了一种“陪衬”。27参见李昌道、董茂云：《比较司法制度》，上海人民出版社2005年版，第244页。颇为吊诡的是，苏联解体后一改以前的人民陪审员制度，借鉴英美国家的陪审团，取得了较好的效果；这对基本上按照苏联模式建立起来的我国人民陪审员制度，28参见钱弘道：《中国陪审制度的性质、内容和作用——和外国陪审制度的比较》，载江平主编：《比较法在中国》，法律出版社2001年版，第343页。具有一定的参考价值，但不可盲目照搬。法律不仅要看字面上的规定，而且要看行动中的实践。革命根据地时期的人民陪审第一个“第三波”，其实施效果主要集中在群众的政治动员上；2004年以来的人民陪审第二个“第三波”，主要着力于人民陪审员的实质性参审和陪审的实效发挥上，效果仍待观察。

(一)革命根据地时期的群众总动员

革命根据地时期的人民陪审因为特殊的历史背景，需要动员群众、凝聚人心、夺取政权，但又缺少在司法技术方面的人力和智力支持，群众公审、混合法庭、实质公正等就应运而生；普通民众的代表性和法庭程序的技术性，就难以得到满足。这在“人民陪审”的实施实践中，表现尤为突出。比如中央苏区时期的熊先壁案，其中的人民陪审员何叔衡、罗梓明，当时都是中国共产党的领导人，并非根据法律文件规定由职工会、贫农团等群众团体选举而出的一般群众代表。中央苏区时期1932年的谢步升案中，陪审员谢正平当时是瑞金县苏维埃裁判部的审判员，也是第一个接到群众举报谢步升案的司法人员，并且受时任中共瑞金县委书记的邓小平的指示，参与了谢步升案的调查，其后又参与了谢步升案的审判全过程，并没有适用现代司法意义上的回避；再如抗日战争陕甘宁边区1937年的黄克功枪杀案，4名陪审员均来自被告人黄克功的所在单位——陕西工学，陪审员人数比当时的法律文件规定要多；1938年的吉思恭汉奸案，陪审员成仿吾和莫文骅也都不是来自群众团体推选的一般群众：成仿吾是当时陕北工学的校长，还担任领导干部要职，莫文骅则是中国人民抗日军政大学政治部主任；还如解放边区时期1948年9月9日哈尔滨解放区特别法庭公审姜鹏飞等人案，担任和出席陪审的则是当时的市长、政委和主席。29参见杨磊：《革命根据地时期人民陪审员制度研究》，上海师范大学2012年硕士学位论文，第28、33、35、36页。革命根据地时期的人民陪审主要以发动群众为主，政治动员性强，法律规定和具体实践存在一定的偏差，对现代司法的规律把握不足；在当时的形势背景中，对人民群众的政治参与具有巨大的推动作用，但也给后来人民陪审的过于工具化和形式化，带来一定的负面影响。

（二）当下人民陪审员制度改革试点的实质性参审和实效保证

当下人民陪审员制度的改革试点，其政治背景、社会转型、司法技术等，已经与革命根据地时期发生了很大的改变。其任务已非当年的发动群众的政治总动员，而是如何保证人民陪审员的实质性参审和陪审实效，避免“陪审变陪衬”，并以此来守信于民、提高司法公信力。人民陪审的第二个“第三波”可谓有得有失。

1.人民陪审员只审理事实问题的大合议结构与人民陪审员的人数优势

顶层设计提出要使人民陪审员逐渐只审理事实问题，将人民陪审员的参审职权相较改革试点前“减少了一半”，目的就是消除人民陪审员在法律适用问题上的短板，发挥其熟悉社情民意的优势。30但这种模式采取的仍然是人民陪审员以个人名义“参与合议”，而非英美国家陪审团以集体的名义“作出裁决”。为了保证人民陪审员的参审不被法官控制而变得更加虚无，实行大合议庭并且确保人民陪审员在合议庭中的人数优势，或许是可行的选择。2015年《陪审改革试点方案》规定要探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭的机制，《陪审改革试点办法》第15条规定重大案件的合议庭中人民陪审员人数原则上应在2人以上，但都没有规定人民陪审员的“多数优势”。

2.合议庭的组成和分工确保人民陪审员独立、充分地行使审判权

为保证人民陪审员不被法官控制和构成对法官的依赖，合议庭的组成和人民陪审员的抽取，都必须“随机”。2010年最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（以下简称《合议庭职责规定》）第2条规定了这两个随机原则，但在该条的中段又规定“合议庭成员相对固定的，应当定期交流”，使得合议庭组成的随机性大打折扣。2010年《陪审规定》第4条、第5条规定，以电脑生成等方式，从人民陪审员名单中随机抽取；“专家陪审员”可以在具有相应专业知识的人民陪审员的范围内随机抽取。《陪审规定》第7条规定了人民陪审员“独立发表意见，并独立行使表决权”；第8条则规定了合议庭评议案件的顺序，即“先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审判判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见，审判长最后发表意见并总结合议庭意见”。但有学者认为这“对合议意见从审判长向法官和人民陪审员的单向流动起到一定的预防作用，但是承办法官（通常事先阅卷）对案件的预决效力可能会污染陪审员的心证白板而使直接、公开和言词原则功亏一篑”。31陆尔启：《简论事实发现与司法权力结构之关系——兼评2010年〈陪审规定〉和〈合议规定〉》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2010年卷），厦门大学出版社2010年版，第200页。《陪审改革试点办法》规定了审判长的释明义务，同时，在第23条第2款明确规定：“合议庭评议案件时，一般先由人民陪审员发表意见。”

3.人民陪审员的表决与异议救济机制

当人民陪审员与合议庭其他成员有意见分歧时，2010年《陪审意见》第16条、第17条规定，应当将其写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提交审判委员会讨论决定，但应当说明理由，理由应当写入评议笔录；人民陪审员应邀列席参加审判委员会讨论其陪审的案件时，除不得行使表决权外，可以在审判委员会上发表意见。比起这一点，正如前文所述，2015年《陪审改革试点办法》第23条第3款，反而倒退了。

4.合理确定每个人民陪审员每年参审案件的数量比例

2015年《陪审改革试点方案》提出要防止“驻庭陪审、编外法官”等情形，改变“陪而不审、审而不议”的现象，保障人民陪审员的参审效果，要合理确定每个陪审员每年的参审案件数量和比例。但《陪审改革试点办法》并未对此予以细化，其用意可能是让试点法院先自行探索各自较为合适的参审数比。

通过上述的法律文本完善和改革试点，人民陪审员的数量增加了，合议庭的结构合理了，陪审案件数增加了，真正的实效如何，却仍尚待观察。一个基本的判断是，人民陪审的实质性参审和陪审实效仍然不容乐观。根据学者的实证分析发现，随机抽取走过场、“陪审变陪衬”等现象还是大量存在：“现在的陪审员还是基本上不愿意说话，也不愿发表意见。毕竟他们/她们不是法官，案件和自己也没有什么关系。更何况不少陪审员都是专业陪审员，就是为了凑个数”。32张嘉军：《人民陪审制度：实证分析与制度重构》，载《法学家》2015年第6期。虽然很难用一个或者一系列精确的指标来量化和衡量人民陪审员的实质性参审或者陪审实效，但社会的“口碑”或者人民陪审员自身的认同感，是完全能够感知或者以其他的方式予以呈现的。以笔者曾经担任过5年人民陪审员的经历看，问题的关键还是只把陪审员当做“法官的好帮手”，而没有真正考虑人民陪审员作为普通群众，对公平正义的获得感以及与法官的“平起平坐感”。

结语

“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”这句话本身，就意味着人民群众主动参与和监督司法，而不仅仅是被动地接受裁判结果。人民陪审员在案件中参与审判，其身份具有审判人员和一般群众的双重属性。革命根据地时期需要依靠群众夺取政权，要发动群众、取信于民，从而实现“集权”与“夺权”的功能，这个时期的人民陪审可以，也只能是自上而下的行政化发动和“配合法院”的思路，加之当时的司法认知局限，人民陪审的程序化、技术化规范也就不可避免地存在先天缺陷，呈现出“政治发动充分、司法技术欠缺”的特征；而当前的人民陪审员制度改革试点，则要依靠监督、守信于民，从而实现“还权”与“监督（分权）”的功能，其从程序技术上保证人民陪审员的实质性参审和实效，是非常明智的选择，但要改变最高人民法院自上而下的“行政化发动”和“配合法院”的思路，扬弃革命根据地时期人民陪审的历史性和局限性，走出当下人民陪审员制度贯彻党的群众路线，实现人民群众参与司法和社会治理的一条新路。

*本文为中国法学会重点课题《人民陪审员实质性参审改革跟踪研究：资料整理与法理解读》［CLS(2015）B12］的阶段性成果之一。

**中南大学法学院教授。