以法律实施道德的可能性及其局限——比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制

郑 戈

以法律实施道德的可能性及其局限
——比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制

郑 戈＊

在法律所调整的各种人类关系中，性关系占有十分重要的位置。但“性禁忌”的普遍存在使得相关讨论很难在超出抽象的法律条文阐释的事实和规范领域内展开。在我国，法学界关于卖淫嫖娼的讨论往往局限于对《治安管理处罚法》和《刑法》中的条文作梳理或比较研究；而社会学界的相关研究也很少，而且基本上没有得到法学界的重视。本文围绕英国《伍尔芬登报告》和德国卖淫合法化等主要立法讨论，分析“用法律实施道德”和“人的尊严”两种规范视角如何在事实层面产生了相似的效果，进而借助潘绥铭教授的相关社会学研究揭示了调和卖淫嫖娼规制之名与实、规范与事实的基本思路。

卖淫嫖娼 用法律实施道德 人的尊严 性禁忌 执法成本

目 次

一、用法律实施道德？

二、从人的尊严出发的立场

三、一种侧重效果的观察视角

四、我国“禁娼法”的改革思路结语

有人说，卖淫是人类最古老的职业。其实，这种职业甚至比人类更古老。有不少科学研究已经表明，在动物界存在“卖淫嫖娼”行为。比如，剑桥大学动物学系的科学家菲欧娜·亨特（Fiona Hunter）发现，雌企鹅会为了获得筑巢用的卵石而跟固定配偶之外的雄企鹅发生性关系，而后“嫖客”企鹅会支付一定数量的卵石。1"Pick Up a Penguin",BBC,26 February 1998,see http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/asia-pacific/60302.stm.耶鲁大学心理学家劳瑞·桑托斯（Laurie Santos）和行为经济学家凯斯·陈（M.Keith Chen）（现任教于加州大学洛杉矶分校管理学院）做了一个有趣的实验：他们把七只僧帽猴（三雄四雌）关进一个大笼子，旁边还有一个小笼子供对单只猴子实验用。实验的第一步是把一些银币发给猴子，猴子发现不能吃，就气愤地扔回给实验人员。然后，实验人员在发放银币的同时亮出食物，每当猴子交出一枚银币，就给予一定数量和品种的食物。猴子逐渐认识到了货币的功能，有意留着货币，见实验人员拿着食物过来时就拿出货币换食物。第二步是让猴子对物价作出反应，猴子也很快对不同食物及其价格有了清楚的认知，甚至对涨价和降价能够作出理性的反应。第三步是测试猴子中是否会出现所谓“业主效应”（endowment effect），即对某种物品的先在拥有会使拥有者产生较高的价格期待，其愿意接受的出售该物品的价格通常高于卖家给出的价格。实验人员把不同的食物，如苹果、葡萄、香蕉发给不同的猴子，而先前的实验已表明猴子对这些食物有类似的偏好。如果猴子没有“业主效应”，可预期的结果是通过交易每只猴子都将拥有一样的食物，而实验的结果却是每只猴子都保留着原来发给它们的食物。2Laurie R.Santos and M.Keith Chen,"The Evolution of Rational and Irrational Economic Behavior:Evidence and Insight from a Non-human Primate Species",in Paul W.Glimcher et al.(eds.),Neuroeconomics:Decision-Making and the Brain,Elsevier,2009,pp.81-93.但实验过程中出现了一些预料之外的小状况，有一次实验人员向大笼子里投入了大量货币，让它们去争抢，而不是像以前那样由实验人员平均分配。结果有些猴子一下子“暴富”，而有些一枚都没抢到。于是，令人惊异的一幕出现了：一只先富起来的雄猴子在买了大量食物吃得“脑满肠肥”之后，“饱暖思淫欲”，从剩余的货币中拿出一枚走向一只因为一枚货币都没抢到而饥肠辘辘的雌猴子，支付货币后强行亲热，对方竟非常顺从。之后，这只雌猴子坦然地拿着这枚货币购买了一串葡萄。3Stephen J.Dubner and Steven Levitt,"Monkey Business",New York Times,June 5,2005.

这些认知心理学实验表明，“卖淫嫖娼”属于动物性的本能。正如马克思所言：“男女之间的关系是人与人之间最自然的关系”，而如何对待这种关系有助于判断人在多大程度上摆脱了动物性，成为有道德的存在。把异性当作淫乐的工具，“这表现出了人在对待自己本身方面所经历的那种无限的堕落。”4马克思：《1844年经济学—哲学手稿》，刘丕坤译，人民出版社1979年版，第72页。但马克思并没有止步于对卖淫嫖娼现象的道德批判，而是把矛头指向了造成这种现象的经济社会条件，即生产资料掌握在少数人手里、多数人只能出卖自己劳动或者出卖自己身体的社会制度。他指出：“卖淫不过是劳动者的普遍卖淫的一个特殊的表现，而由于这种卖淫是一种不仅包括被迫卖淫者，而且包括逼人卖淫者的关系，并且后者的下流无耻远为严重，所以，资本家等等，也包括到卖淫这一范畴中。”5马克思：《1844年经济学—哲学手稿》，刘丕坤译，人民出版社1979年版，第71页，注释1。恩格斯则在《家庭、私有制和国家的起源》中把卖淫嫖娼称为“文明时代”对一夫一妻制（monogamy，或译“专偶制”）的补充。只要阶级差异存在，男女之间的不平等尚未消除，婚姻和卖淫对于女性来说很难说哪个更好。他指出，权衡利害的婚姻无异于“最粗鄙的卖淫”：“妻子和普通的娼妓不同之处，只在于她不是像雇佣女工计件出卖劳动那样出租自己的肉体，而是一次永远出卖为奴隶。”6恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中央编译局译，人民出版社1972年版，第69页。我国宪法序言中明确把“马克思列宁主义”作为中国共产党领导的国家建设事业的指导思想，马克思和恩格斯关于卖淫嫖娼问题的深刻思考无疑应该成为我国相关立法的重要参考。在人类社会，只要存在资源稀缺和分配不公的情况，出于“食色，性也”的本能，就会出现以钱（或稀缺资源）换性的交易。对性交易的法律规制涉及人类社会特有的道德和政治经济考量，需要我们认真研究和分析。本文试图以英国《伍尔芬登报告》（Wolfenden Report）以及由此展开的学术争论为参照点，反思我国性交易规制的合理性及其改革方向。

一、用法律实施道德？

两性关系是人类社会伦理最核心的内容之一。在有效的避孕技术出现之前，性禁忌发挥着控制人口、确定亲子关系、维护以家庭为基础的社会秩序的重要功能。福柯在《性史》中指出，早在古希腊时代，主流医学和伦理学就认为性行为是危险的，会导致生命物质的流失，因此需要一种“能劝阻不必要放纵的节制经济”。7Michel Foucault,The History of Sexuality,Volume 2:The Use of Pleasure,New York:Vintage Books,1990,p.250.但是，由于性需求是人类最基本的需求之一，性放纵的历史与性节制的历史一样漫长，劝诫人们在性关系上克己复礼的道德和宗教布道不是在任何时候都有效果，也不是对任何人都有效果。潘绥铭教授指出，婚姻家庭的稳定性是任何社会都需要维护的，由于与已婚女性通奸会破坏别人的婚姻，而不以结婚为目的的性关系又会影响将来的婚姻，所以娼妓是一种满足人（主要是男性）的剩余性欲而不至于破坏婚姻家庭的产业。8潘绥铭：《存在与荒谬：中国地下“性产业”考察》，群言出版社1999年版，第3页。福柯发现，直到17世纪，性事在西欧都不是禁忌，基督教的信仰与制度不仅没有压制性话语，反而使之成为宗教实践的重要方面。比如，为了推动天主教自身内部改革、抵制新教改革运动而召集的特伦特大公会议（Council of Trent，1545—1563）提出了不断强化的忏悔要求，从而造成了“肉体的忏悔”这一身体政治现象。每个人被迫向神职人员坦白自己的每一次手淫、每一次性行为乃至每一次春心萌动。这种旨在推进天主教世界道德纯洁的做法，实际上造成了性话语的泛滥和弥漫。同时，即使在基督教神学家之中，也并不避讳谈论嫖娼。比如，在伊拉斯谟的对话录中，还有教信徒如何挑选一个“干净的”、信奉上帝的妓女的段落。9See Gregory D.Dodds,Exploiting Erasmus:The Erasmian Legacy and Religious Change in Early Modern England,University of Toronto Press,2009,p.138.这种情况到维多利亚时代才发生了变化，“现代清教主义强加了它的三重律令：禁忌、不存在和沉默。”10Michel Foucault,The History of Sexuality,Volume 1,New York:Vintage Books,1990,p.5.福柯分析这是因为一种新的政治经济学，即工业化时代对生产力的强调，导致了一种新的真理体制和话语形态，与生育无关的性行为开始被认为是破坏生产力的，并因此也被认为是不道德的。这一分析可以说是从性禁忌和性伦理的知识考古学的角度佐证了韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中所提出的命题。

有趣的是，当代哲学家查尔斯·泰勒也在他的巨著《世俗时代》中展示了类似的历史逻辑。泰勒指出，科层式的互补性(hierarchical complementarity)是传统宗教社会的组织原则：独身的神职人员“为结婚生子的俗人祈祷并履行传教牧灵之责，后者则为前者提供支持。在更广的范围内，教士传播宗教信条，托钵僧恪守禁欲清修戒律，并游方传教；但教会并不强迫普通信众遵守修士的戒律，各行各业各司其职。随着时间的推移，矛盾之间获得了均衡，其基础就是社会功能的互补性。”11Charles Taylor,A Secular Age,Belknap Press of Harvard University Press,2007,p.44.卖淫业也在这种功能互补的社会发挥着重要的社会功能：“中世纪欧洲的许多地方都包容娼妓，这个行业似乎是通奸和强奸的有效预防措施，而通奸和强奸有着明显的破坏性后果。康斯坦茨公会甚至还为涌入该镇参加会议的大批信众设置了一些临时妓院。”12同上，p.106。但1215年拉特兰会议的一项教令要求全体会众都要向神职人员做私密忏悔，并因此强化了对神职人员的培训，出版了大量神职人员培训手册，所有这些规训手段构成了所谓“正统实践”(orthopraxis)的一部分，并最终引发了新教改革这一系统性反弹。一项旨在将修道院生活方式扩展到凡人社会的改革为何反而导致了社会的进一步世俗化？在泰勒看来，这是因为一种不加分别的信仰模式的强制推行弱化了传统上的科层式社会互补结构，并为近代无分殊的“平等”社会打下了基础。其实，如果将这一问题置入康德和韦伯的概念框架，其原因可能变得更加清楚。在《单纯理性限度内的宗教》中，康德区分了“作为偶像崇拜的宗教”和“作为道德行动的宗教”；而在其《宗教社会学论文集》的“前言”中，韦伯则区分了大众的宗教信仰与圣贤的宗教信仰。这两组区分都体现了对“分化的秩序构型”(differentiated configurations of order)的深刻理解。普通人生活在现世的欲望、关切、纠葛和焦虑之中，信仰对他们来说只是一种寄托，是一种乞求心灵安宁、今生福报或来世净土的手段。把对修士的要求扩展到普通信众，表面上是提高了社会的整体道德水准，而实际效果则是降低了教会自身的道德水准。苦行只有对少数修道者来说才不是苦；禁欲而不明其目的，其结果只能是受苦本身，而不是超越苦难的彼岸。正因如此，一项旨在清除世俗世界“精神污染”的教会改革，导致了反对教会“强权”和“腐败势力”的社会运动。及至英国维多利亚时代，已经将信仰转变为私人事务的宗教改革运动却转而空前强化了对性自由的社会审查，这充分表明了人类社会的复杂性和历史发展的多重变奏。

1954年，在一系列引起广泛关注的同性恋案件（如1954年蒙太古勋爵因为同性恋罪行根据1885年的《刑法修订法案》被定罪）之后，英国内务部成立了一个由高级公务员、律师、法官、神学家、伦理学家、心理学家和心理治疗师等专业人士组成的委员会，讨论同性恋和卖淫嫖娼的法律规制问题。英国国教会（圣公会）的道德福祉委员会是背后的主要推动力量之一。委员会主席是约翰·伍尔芬登爵士。该委员会于1957年提交的报告（被称为《伍尔芬登报告》）开启了成年人之间基于同意的性行为去罪化的发展趋势。这份报告在导言郑重引用了坎特伯雷大主教吉奥弗雷·费舍尔（Geoffrey Fisher）的话：“有些事情的确是恶（sins），但它们不一定需要被规定为犯罪（crimes）。”13Wolfenden Committee,Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution,London:Her Majesty's Stationary Office,1957,p.6.以下引用该报告时将简写为"Wolfenden Report"。这为它在正文中明确区分私人道德和公共道德做好了铺垫：“必须保留一个私人道德的领域，用简短且粗略的语言来概括，这个领域不关法律的事（not the law’s business）。”14Wolfenden Report,p.24.它指出：惩罚性的法律可以被用来维护公共秩序，保护公民免受伤害，尤其是保护因为年少、身心衰弱、缺乏经验或者在身体上、职务上、经济上依靠他人而处在不利地位的人免受欺凌、剥削和腐蚀。而对于相互同意的成年人之间的不影响他人的活动，法律没有必要充当家长角色。必须明确指出的是，这份报告并没有采纳法律与道德严格分离的法律实证主义立场，反之，它指出：“我们清楚地认识到：要使法律得到尊重和实施，任何社会的法律都必须符合这个社会共同体的通行道德感。”15Wolfenden Report,p.23.但意思表示一致的成年人之间在私人场合发生的性行为（无论是同性之间还是异性之间）都不会触犯共同体的道德感，因此不应当成为法律规制的对象。反倒是将这种行为纳入处罚范围的法律，一方面使执法人员要么陷入不得不侵入私人领域的困境，要么变成收保护费的黑恶势力；另一方面又使私下的“恶”进入公共视野，对家庭稳定和共同体道德造成冲击。这份报告涉及同性恋和卖淫嫖娼两个问题，但它的立法建议在这两个领域都贯彻同样的逻辑：对于双方同意的在私下场合发生的性交易或同性性行为，公权力不应进行干预；但法律可以禁止此类活动的公开化，比如在街头拉客。英国后来的法律发展基本遵从了这份报告的建议。

历史学家斯图亚特·霍尔指出，“宗教在我们今天这个所谓的‘唯物主义社会’中仍然是阐明道德意识形态和论证道德实践规制的重要和持续性的影响力量，另一方面我们又看到它的制度性地位正在明显下降”，这是一个明显的悖论。16Stuart Hall,"Reformism and the legislation of consent",in National Deviancy Conference,Permissiveness and control :the fate of the sixties legislation,London:Macmillan,1980,p.5.法哲学家哈特认为1961年的《自杀法》（Suicide Act）是英国立法史上的一个“里程碑”，因为它“是至少一个世纪以来第一部把一种被基督教伦理所谴责并为法律所惩处的行为完全排除在刑事处罚之外的法律。”17H.L.A.Hart,Law,Liberty and Morality,Stanford University Press,1963,preface.从此以后，法律的去基督教道德化在英国成为一个总体趋势，这体现在1967年的《性犯罪法》、同年的《堕胎法》和1969年的《离婚改革法》中。有趣的是，推动法律世俗化的主要力量之一是英国国教会，这表明教会本身也是镶嵌在社会之中的，其中的一些重要人物深受自由主义思潮影响，与其他领域的精英共同构成了所谓“自由主义建制派”（liberal establishment）。18Noel Annan,Our age:The Generation That Made Post-War Britain,London:Fontana,1991.这个建制派可能成为推动改革的主要力量。尤其值得注意的是，无论是在《伍尔芬登报告》还是在相关讨论中，我们都看不到对个人权利的强调，支持和反对变法的人都是从社群主义价值出发的，关注的是社会黏合与社会团结的问题。19Matthew Grimley,"Law,Morality and Secularisation:The Church of England and the Wolfenden Report,1954-1967", The Journal of Ecclesiastical History,Vol.60,Issue 4,2009,pp.725-741,p.740.

然而，司法界在道德和文化方面显得十分保守。在《伍尔芬登报告》发布四年之后，英国上议院（作为终审法院）在肖诉检察长（Shaw vs.The Director of Public Prosecution）一案的判决中，强调了法院作为“道德监护人”（custos morum）的角色。20Shaw v.D.P.P.,［1961］ 2 All E.R.446 (House of Lords).该案涉及的基本事实是，1956年，在《街头犯罪法》通过之后不久，肖（Shaw）印制发行了一份“小姐指南”，其中不仅包括卖淫女的姓名和地址，还有裸照和“服务项目介绍”。他因此被控三项罪名：（1）从他人卖淫中获得收入；（2）制作和传播淫秽物品；（3）图谋腐化公共道德，其中第三项是普通法罪名。初审法院把肖的行为是否会败坏共同体道德作为一个事实问题交给陪审团去判断，并判定三项罪名成立。上议院维持了原判，并援引星法院（Star Chamber）历史来论证法院应当成为社会的良心守护者和道德监护人。无独有偶，英国上诉法院法官德弗林勋爵于1959年在英国国家学术院做了“麦克白法理学讲座”21Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.，这个讲座成为1965年出版的《道德之实施》的主体部分。他在讲座中批判了《伍尔芬登报告》的个人主义导向。他指出，每个社会都有自己的道德基础，这是把社会凝聚成一个整体的关键因素。他使用了不同的术语来称呼这种道德基础，包括“社会的道德结构”“公共道德”“共同道德”“关于政治、道德和伦理的共享观念”“关于善恶的基础共识”以及“公认的道德”，他认为这是社会的粘合剂，没有它整个社会就会分崩离析。22Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.他进一步认为，道德无所谓正确与错误、好与坏，它的力量在于有多少人信守它、以它作为行动的指南：“重要的不是某种道德信条的质量而是它的被相信强度。社会的敌人不是错误而是冷漠。”23Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.代表密尔以降的自由主义传统的法哲学家哈特于1963年出版了《法律、自由与道德》一书，针锋相对地批评了德弗林“用法律来实施道德”的观点。哈特区分了两种道德：一是实证道德，也就是一个特定社会的成员实际接受和分享的道德；二是批判道德，也就是“用来批判实际社会制度（包括实证道德）的道德原则。”实证道德在很大程度上已经成为法律的一部分，因为没有哪个国家的立法者会制定与社会成员所分享的道德相抵触的法律。“用法律实施道德”其实是想用法律来实施还没有体现到法律之中的批判道德，而这是一种徒劳无功而且十分有害的企图，因为它会使独立于公权力的道德空间完全消失，使人们没有资源来评价法律的好与坏。24H.L.A.Hart,Law,Liberty,and Morality,Stanford University Press,1963.

实际上，尽管德弗林和哈特在哲学立场上针锋相对，但他们提出的具体制度建议却不见得处处存在差异。比如，对于成年男女在私下场合进行的性交易，他们两人都认为法律不应当去干预。只是德弗林对于同性恋十分反感，认为公众单是知道有人在搞同性恋就会在道德上“受伤”，所以他认为即使是成年同性在私下场合进行的性行为也应当受到法律处罚。而哈特则认为这同样不关法律的事。正如有学者指出的那样，对于成年人在私下场合彼此同意发生的性行为，哪怕我们同意法律应该管，也会产生进一步的如何管的问题：“……不论用法律来实施某些道德要求是多么必要，如果法律无法提供妥当的武器，就不如干脆放任不管，而不是去制定无法实施的规则。”25Yves Caron,"The Legal Enforcement of Morals and the So-called Hart-Devlin Controversy",15 McGill Law Journal 9,1969,p.10.这里的原因是显而易见的：许多违背道德的行为发生在私人领域，如果通过法律授权政府部门去规制这些行为，就意味着私人领域的自治性荡然无存；而如果法律把这些违背道德的行为确定为违法犯罪，却又没有授予政府部门切实有效的执法权，那么相关法律就名存实亡，有损整个法律体系的权威。更重要的是，如果这些行为发生在同意的成年人之间，其本身并不具有外部性，而执法者的干预恰恰会使之曝光于公共领域，对公共道德、家庭和社会秩序产生不见得正面的影响。

二、从人的尊严出发的立场

如果说英国关于卖淫嫖娼之法律规制问题的讨论主要是从法律与道德之间的边界问题入手，而没有涉及权利问题，那么德国的相关讨论和法律制度设计则完全是从基本权利入手，尤其是从人的尊严入手。这个模式的理论基础是康德的道德哲学和权利哲学，特别是他关于“人是目的，不是手段” 的学说。我们可以把英国模式概括为公共道德模式，而把德国模式称为人的尊严模式。

康德严格区分了人与物、主体与客体、自由与财产。他指出：“人不能处置自己，因为他不是物。他不是自己的财产——‘人是自己的财产’是一个矛盾的说法；因为，只要他是一个人，他就是一个主体，一个可以拥有物的主体，但如果说他是自己的财产，他就成了一个他能够享有所有权的物。……同时是物和人，所有者和所有物，这当然是不可能的”。26Immanuel Kant,Gesammelte Schriften,Berlin und Leipzig:Walter de Gruyter,1902,27:386.但是，如果一个人没有维持生存所必需的财产，他就可能出卖自己，使自己成为实现他人目的的工具，从而丧失自己的主体性，这有违基本的道德律。因此，财产权是公民权的重要基础，是自由的条件。27同上，602-604.不过，康德同时还认为，财产也可能减损一个人的自由。如果一个人过于吝啬，以财产的增加为生活的目的，“他就变成单纯的金钱或其他财产的保管者，而丧失了使用的乐趣或占有之外的目的。也就是说，他变成了一个工具，一个无目的的手段，就像一个看门狗，而守财就成了他的律条”。28同上，386。因此，在康德的理论框架中，个人自治是唯一的自然法，私人财产权是实现个人自治的重要条件。在康德那里，人的尊严本身是不需要任何外在条件的，是人作为人而自然享有的权利。但人的尊严之实现却需要一定的社会经济条件，尤其是财产权所保障的经济独立。这一点在马克思那里得到继承和发扬。德国《基本法》受康德思想，尤其是新康德主义阐释框架内的康德思想影响至深。人是目的而不是手段这一康德主义核心观念充分体现在《基本法》第1条对“人的尊严”的保障中。《基本法》一方面将财产权规定为宪法性权利，另一方面又强调“财产权蕴涵着义务，其行使应有利于公共善”（第14条），这些都体现了康德理论中关于财产权之社会属性的观点。康德认为卖淫是一种“不道德的合同”（pactum turpe），出卖身体的一部分供他人满足性欲是把自己变成了物，因为“一个人的身体各部分是一个不可分割的整体。”29同上，387。但康德对卖淫的谴责是从伦理学立场出发的，他并未提出政府应当立法禁止卖淫或惩罚卖淫嫖娼行为。

人的尊严是德国《基本法》中的“帝王条款”，规定在第1条第1款：“一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”结合康德学说和《基本法》的人格尊严条款，我们可能猜测德国会立法禁止卖淫嫖娼。但实际上德国是世界上少有的几个卖淫完全合法的国家之一，卖淫业受《基本法》第12条所规定的职业自由的保护，该条文规定：“一、所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。二、任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上一般性而所有人均平等参加之强制性公共服务，不在此限。三、强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时，始得准许。”与此形成鲜明对照的是深受德国“人的尊严”法理影响的南非，其宪法法院从人的尊严出发推出了国家有权力、也有义务通过法律惩处卖淫的结论。比如，在S v Jordan案中，Ngcobo大法官写道：“说到娼妓的尊严被减损，这种减损的原因是卖淫业本身。卖淫的性质本身就是人的肉体的商品化。即便我们承认卖淫者有时是由于生活所迫才选择从事这种活动，但娼妓的尊严减损不是因为‘处罚卖淫行为的法律’，而是由于她们选择从事商业性的性工作。她们所从事的工作的性质本身贬损了宪法确认的内在于人身的尊严。这并不是说作为妓女她们被剥夺了获得执法人员尊重的权利。所有被拘捕和起诉的人员都有权利获得警察对她们的基本尊重。但任何发生在拘捕和起诉过程中超出这个范围的对尊严的侵犯，都不能归咎于法律，而应该归咎于执法的方式。”30S v.Jordan,2002 (6) SA 642 (CC),para.74.由此可见，从同样的抽象原则可以推出完全不同的中层和具体规则。

2001年12月20日，德国联邦议院（Bundestag）通过了确定卖淫业的法律地位的法律（Prostitutionsgesetz），这部法律使卖淫业在德国完全合法化。在此之前，卖淫嫖娼在德国也不是非法的，但不享有法律对其他“正常”职业的保护，比如所有涉及卖淫的合同都被认为是无效的（根据《德国民法典》第138.I条，涉及不道德交易的合同自始无效）、第三方安排和组织卖淫是刑事罪行（《德国刑法典》第181.a.II条）、娼妓不能做广告（《行政违法法》第120.I.2条）、卖淫只能在指定场所进行以及卖淫业的法律地位不明确。这部法律出台之后，卖淫合同开始受到法律承认，从业者可以组织行业协会保护自己的权利，卖淫业经营者受公司法、税法、营业场所安全卫生方面的法律的规制。若要享受法律的完全保护，从业者需要在政府有关部门进行登记注册。31Barbara Kavemann and Heike Rabe,The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes:Implementation,Impact, Current Developments,Sozialwissenschaftliches FrauenForschungsInstitut e.V.an der Evangelischen Fachhochschule Freiburg,Berliner B üro,2007.但由于对卖淫者的社会歧视不会因法律承认而消失，所以愿意通过登记注册而公开自己的职业的人士仍然很少。同时，由于德国具有“社会国家”的宪法属性，社会自治一向受到重视，社会团体（如业主委员会）可以要求将卖淫场所赶出特定区域，比如居民区。法律的承认并没有导致更多的卖淫者浮出隐秘的“营业场所”而进入光天化日之下。

与此相关，早期的女权主义者们所秉持的也是“（女）人是目的，而不是手段”的尊严立场，他们认为卖淫嫖娼是把女性当成商品，是“物化”或“客体化”的最明显体现，也是男权社会压迫女性的最极端例证，因此主张法律应当取缔卖淫业。但最近二十年来，由于认识到卖淫嫖娼的普遍存在和难以根除，而且大多数的卖淫者都是自愿选择从事这种营生，许多女权主义者转而强调卖淫女的权利保护。有些群体甚至认为卖淫标志着妇女性解放。更多人认为卖淫只是众多工作中的一种，其中的劳动者权益、安全、健康、风险防范需要得到正视。从人的尊严立场出发，女权主义者也可以得到完全不同的法律和政策构想，这取决于是否尊重卖淫嫖娼者本身的自主性。

三、一种侧重效果的观察视角

上文的论述已经揭示出几个基本的事实：（1）卖淫嫖娼事实上存在于各个历史时期、各个国家，但对卖淫嫖娼现象的社会歧视和道德贬低也普遍存在，不论法律上是否禁止卖淫嫖娼，这种负面道德评价一直存在。（2）在一些基本原则上的共识并不一定导致类似的法律和政策安排。认为法律应当实施道德的人既可能同意严禁卖淫嫖娼，也可能认为不应当把这些“羞羞的事情”通过法律规制赶到公众视野之下。同样，对“人的尊严”和其他基本权利的一致强调也可能导致不同的法律安排，有的法域认为保护人的尊严意味着尊重成年人的性自主，而另外一些法域则强调人的尊严恰恰意味着人不能出卖和购买肉体。（3）不同的法律安排，由于相同的社会环境，比如对卖淫嫖娼的道德谴责，可能导致同样的社会效果，比如卖淫业走入地下；相同的法律安排，由于社会的多元化程度和包容度不同，也可能导致不同的社会效果，比如德国和荷兰同样有卖淫嫖娼完全合法化的法律制度，但由于荷兰社会的“性禁忌”程度较低，所以荷兰的性产业见光度明显高于德国。32Ronald Weitzer,Legalizing Prostitution:From Illicit Vice to Lawful Business,New York University Press,2012.

据统计，目前全世界共有109个国家和地区法律规定卖淫业非法，88个国家和地区法律规定卖淫业合法（其中有些规定了不同类型的限制，比如孟加拉国法律允许女性卖淫，而禁止男性卖淫），5个国家和地区的法律丝毫没有提及卖淫嫖娼。在卖淫非法的国家和地区，罚娼不罚嫖的占多数，但比较特殊的是瑞典，该国于1999年通过了《女性安宁法》（kvinnofrid），目的在于保护女性，引导“失足妇女”从良，打击嫖娼。但这部法律的实际效果却广受质疑，有经验研究表明法律实施后由于“客源”减少，卖淫女的生活状况明显恶化，比如没有条件“挑客”“嫖资”降低、为了吸引和保护嫖客而越来越隐秘因此安全和健康卫生状况恶化。33同上，pp.68-72。就我国而言，大陆规定卖淫嫖娼非法，既罚娼也罚嫖。香港和澳门两个特别行政区的法律都允许卖淫嫖娼，但有法律上的规制，比如在香港引诱和强迫他人卖淫、依靠别人的卖淫所得生存、经营卖淫组织等都属犯罪。台湾地区“社会秩序维护法”第80条第1款第1项规定：“意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币3万元以下罚款。”2009年，台湾“司法院”大法官会议对这个条文之“合宪性”作出判定（释字第666号），认为“罚娼不罚嫖”违反“宪法”中的平等权条款。大法官会议指出：性交易行为既由买卖双方共同完成，自然不应有规范上的差別待遇。从事性交易者多为女性或社会弱势，旧规范的罚则等于再次打击她们生活处境，却不罚经济相对优渥的嫖客，违反平等原则。释文进一步指出，既然“社会秩序维护法”立法目的在“维护健康与善良风俗”，建议行政机关应辅导从事性工作者职业训练，协助她们不需以性交易作谋生方式。但陈新民大法官在“协同意见书”中指出：以平等原则来论证“娼嫖皆罚”是一种十分荒谬的做法，因为平等原则之要义在改善弱者的处境，而不是恶化强者的处境使之平等地成为弱者。因此合理的结论应当是“都不罚”，而不是“都罚”。他进一步援引大法官会议释字第554号中从人格权中推出的“性自主”和“性行为自由”，认为台湾地区的整个“禁娼法”体系都涉嫌“违宪”。目前，关于卖淫嫖娼合法化的公共讨论和法律改革正在台湾地区展开。

从上文的阐述可知，对卖淫嫖娼之法律规制问题的思考，不能仅仅从法律教义学的角度出发，而应当引入社会科学的视角。需要考虑的因素包括34同上，pp.208-213。：

第一，可见性。正如潘绥铭教授所言：“对于性产业，中国老百姓要的未必是‘彻底根除’，而是‘眼不见为净’。”35潘绥铭：《修改“禁娼法”已当其时》，载《学习月刊》2005年第8期。这个说法其实可以适用于世界各国。为了符合这种社会预期，法律规制应当考虑如何最小化性交易的可见性。无论是主张合法化还是严厉禁止，都是如此。禁止的目的如果是防止性交易对公共道德的破坏，大量曝光只会适得其反，也起不到阻遏作用。同样，主张合法化的人也不能罔顾事实地认为性交易在普通人眼中是正常的、合乎道德的。“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。一个把所有不雅行为都曝光在众人面前的社会必定是道德瓦解的社会。有所为，有所不为。与此相关的制度安排包括：（1）要让性交易场所远离学校和儿童玩耍的场所；（2）要严厉禁止街头拉客；（3）广告和标识应当受到严格规制。

第二，要区分公共利益的重要程度，在执法层面分清轻重缓急。即使在法律上保留对卖淫嫖娼行为的处罚，但考虑到警力不足、经费紧张、成年人之间相互同意的性交易社会危害程度很低的因素，应该把重点放在：（1）严厉禁止未成年人卖淫；（2）禁止未成年人进入性交易场所；（3）对国家公务人员要有更加严格的规制；（4）不能强制性工作者进行登记或获得营业执照；（5）对营业场所要进行审核颁发执照，对经营者要进行背景调查，防止黑社会化以及对性工作者的人身控制。

第三，要严格实施卫生、健康规制，鼓励安全性行为，定期检查。很多经验研究已经表明，对卖淫嫖娼的法律禁止鲜有能够产生实际消除或者减少卖淫嫖娼现象的，其不期而至的效果往往使卖淫业越来越隐秘，越来越难以规制，卖淫业的地下化会导致卫生和安全方面的极大隐患，比如艾滋病和性病的传播。反倒是德国、荷兰等卖淫业合法化的国家更好地实现了对卖淫业的安全和卫生监管。

第四，要重视对性交易中当事人的权利保护。权利保护不仅适用于道德高尚的人，而是适用于所有人。随着欧洲一体化进程的推进（当然，英国脱欧公投导致了这个进程的倒退），性产业法律规制的一体化也成为欧盟层面政策讨论的主要问题之一。但这个讨论所关注的与其说是卖淫嫖娼的合法／非法化问题本身，不如说是性工作者的跨境流动和拐卖人口问题。比如，瑞典籍的欧洲委员会移民事务专员Anita Gradin在接受访谈时提到：跨境卖淫的女性知道自己来到新的国家后会从事卖淫，但她们不知道这是一个事关生死的高风险职业，不知道自己的护照会被组织卖淫的团伙扣留，也不知道自己遭遇殴打、抢劫或强奸后由于自己的非法移民身份而很难寻求有效的法律保护。所以，“知情状态下的同意”对她们来说是不可能的。这成为她主张卖淫嫖娼非法化的主要理由。36See Greggor Mattson,The Cultural Politics of European Prostitution Reform:Governing Loose Women,Palgrave Macmillan,2016,Chap.2.

第五，要充分考虑“禁娼法”的执法成本和执法过程对公民权利的冲击。潘绥铭教授曾经指出：“请不要轻易地说‘执法不严’。要说公安部门还不够卖力气，可真是有些冤枉。为了破获此类案件，他们所付出的时间和精力，我们一般人可能难以想象。例如，笔者参与的观察表明：1993年在华中某城市的边缘地区，为了打击个体旅店中的嫖娼卖淫活动，一名公安人员和两名联防队员总共花费了68个小时，使用了‘蹲坑’（守株待兔）、跟踪、取旁证等多种方法，才证据确凿地抓获了两个嫖客和一个暗娼。也就是说，为了证据确凿地抓获一个嫖娼卖淫者，平均需要一个公安人员有效地工作7.5个小时。”而这个平均数是把没有办案权限的“临时工”也算进来才得出的。他继续推算，按1993年全国共查处25万人次卖淫嫖娼案件来计算，公安机关总共投入了180万个人工时。在警力严重不足、查处暴力犯罪和其他大案要案都面临人手不够问题的情况下，这实在是一种极不合理的投入。37潘绥铭：《存在与荒谬：中国地下“性产业”考察》，群言出版社1999年版，第3页。由于卖淫嫖娼是在相互同意的成年人之间发生的，除非有其他人举报（或者说，即使有他人举报），执法人员也必然需要在侵犯公民宪法权利的情况下才能有效搜集到卖淫嫖娼的证据，受到威胁的宪法权利包括（但不限于）人格尊严（《宪法》第38条）、住宅不受侵犯（《宪法》第39条）以及通信自由和通信秘密（《宪法》第40条）。

第六，对卖淫嫖娼行为的法律处罚本身很难符合“罪罚相当”的比例原则。由于卖淫嫖娼受到的社会污名化，公开处罚本身就会产生比处罚更大的后果。比如，一般的卖淫嫖娼作为《治安管理处罚法》规定的违法行为，被抓后的实际“惩罚效果”与它的社会危害性和可罚性是不成比例的，其中最主要的原因就是卖淫嫖娼行为所承载的道德污名化。越是平时循规蹈矩的人，越是如此，因为他们深深镶嵌在社会道德纽带中。所以拼命逃跑是常见的，拼的程度恐怕不亚于严重犯罪嫌疑人的程度。被抓后身败名裂，也造成了更多反社会的人。而且，对家庭关系的破坏也往往是抓的问题，而不仅是嫖的结果。从常情所知，一次性的性交易对婚姻家庭的破坏程度远不及“包二奶”“养小三”等不违法的长期婚外性关系的破坏程度。显而易见，大张旗鼓抓嫖弊大于利，就是不能做合法化处理，也应当寻求更侧重保护个人隐私、更尊重人格尊严的执法方式。

劳拉·阿古斯丁以规制“性交易”的法律为例揭示了“启蒙”事业的失败。性交易是切入这个宏大论题的极好问题点，因为它在几乎任何地方都被认为是不道德的、非理性的以及需要通过理性的法治建设事业来消除的。我们甚至找不到一个中性的、不带道德评价的词来指涉“卖淫嫖娼”这种活动，就连貌似中性的“性工作”（sex work）都带有贬义，被认为是只有“失足男女”才会从事的活动。阿古斯丁指出，无数经验研究已经表明，尽管世界各国都存在规制性交易的法律，但性交易却事实上普遍存在并且没有减少的趋势。“无论采取什么样的社会—法律制度，人们还是想方设法进行性交易。”38Laura Agus tí ne,"Sex and the Limits of Enlightenment:The Irrationality of Legal Regimes to Control Prostitution", Sexuality Research and Social Policy,December 2008,Vol.5,No.4,pp.73-86,at p.74.而且，这些法律所导致的结果一方面是性交易越来越私密化和组织化，使从业者（尤其是女性）越来越缺乏选择顾客的自主权，越来越受到组织者的剥削和压迫；另一方面则给公权力行使者创造了更多寻租或收取“保护费”的机会，“警察暴力、持续和恃强凌弱性的拘捕、对司法资源和财政收入的浪费、共同体的抗议、社会歧视以及残酷的污名化普遍存在于全世界的各种制度体系中。”39同上，p.74。启蒙运动所开启的理性主义立法事业建立在这样一些假定的基础上：（1）存在一些不证自明的真理（包括道德真理），比如性交易是不道德的，这是社会的伦理底线；（2）理性的思考者可以通过科学的方法发现这些真理，并教育、说服尚未认识到这些真理的其他人；（3）一旦这些真理变成社会共识，最好的解决方案就可以被制定出来并得到实施；（4）社会作为一个整体将从这种解决方案中获益，并欢迎和支持它。但性交易的普遍存在证伪了这些假定：首先，关于性交易是否不道德并不存在一个客观的真理，即使人们在表面上似乎都同意性交易不道德，但其参与者之多表明他／她们不过是屈从于主流意识形态；其次，即使有些权威认识声称发现了“性交易不道德”的真理，他们也未能有效说服别人，尤其是在当下的多元价值社会，一些人眼中的失足者可能是另一些眼中活得真实的人；再次，政治权威所推行的解决方案不仅缺乏共识基础，而且在执行层面可能滋生出更多的问题，比如权力腐败和对个人隐私的过度干预；最后，社会不是一个整体，有人获益，就有人受损，不考虑社会分层和阶级立场的社会和谐论是自欺欺人。

在这种分析思路下，有学者提出了“健全的卖淫者”（Sound Prostitution）概念：“一个健全的卖淫者首先应当是一位在免除了情感和道德偏见的社会中从事卖淫职业的人。……其次，一位健全的卖淫者必须是那些并非被迫卖淫，而是在与‘自由’选择从事其他职业相同的意义上自愿选择卖淫的成年人。再次，一位健全的卖淫者是一位合法的卖淫者，这意味着他／她不会受到检控或处罚，而且享有普通公民所享有的全部权利，这是基于这样一种社会承认：卖淫者履行了对社会有价值的功能，其中包括减少了社会中性悲惨的总量。又次，健全的卖淫是这样一种状态，在其中性工作者免于在经济上被剥削的程度等同于普通工薪阶层免于被被剥削的程度。最后，健全的卖淫是对两性平等开放的行业。”40Lars O.Ericsson,"Charges Against Prostitution:An Attempt at a Philosophical Assessment",in Lori Gruen and George E.Panichas,Sex,Morality and the Law,New York and London:Routledge,1997,pp.87-106,at 104-105.与此相对应，作者还提出了五项具体的法律政策建议：第一是要把卖淫去罪化。因为“只要把淫荡（harlotry）等同于犯罪，就没有任何改善的可能性。”这里需要明确的是，在区分了轻罪和重罪的法域，轻罪相当于我国《治安管理处罚法》所规定的行政处罚。所以，卖淫去罪化包括去除我国语境中的治安处罚。第二是改善卖淫业的营业场所，使其符合与其他营业场所一样的安全、卫生和风险管理标准。第三是严厉禁止未成年人卖淫，打击招揽未成年人进入卖淫业（不论是否使用强迫或欺诈手段）的人。第四是确保卖淫业从业者免受胁迫和剥削，一方面要确保其中的成年从业者是真正自愿的，另一方面又要保障从业者的最低工资和社会福利。第五是把宪法中平等保护适用于卖淫行业，消除基于性别、种族、民族等不正当区分的歧视。区分健全的卖淫者与其他卖淫者的好处在于集中有限的执法资源保护青少年、被迫卖淫的女性和受老鸨、龟奴以及黑社会控制与剥削的卖淫者。

四、我国“禁娼法”的改革思路

自由主义的宪法原则要求国家在各种价值之间保持中立，从而使动用国家权力来实施道德显得可疑。但我国宪法的社会主义性质不排除，甚至要求国家干预道德。比如，《宪法》第24条明确规定：

国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。

国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。

因此，通过法律来禁止违背“社会主义道德”和“社会主义精神”的行为完全是符合宪法的。然而，社会主义道德的实质内容却不能凭领导人或立法者的主观意志来判断。判断社会主义道德之内容的权威依据一方面是作为宪法序言所规定的指导思想的马列经典理论，另一方面是多数人民的价值判断。关于前者，本文一开始便有所引述，马克思和恩格斯都有深刻的分析和论述。对于后者，在如今这个社会分层和价值分殊日益加剧的时代，人们的价值判断也趋于包容和多元。为此，我国的立法者有意规避了一些道德话题，把卖淫嫖娼作为“妨害社会管理”的违法行为来加以规制。比如，《治安管理处罚法》把卖淫嫖娼规定在第三章第四节之中，这一节的标题是“妨害社会管理的行为和处罚”，这一节的第66条和第67条分别规定了对卖淫、嫖娼行为本身、在公共场所拉客、招嫖以及引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚。值得注意的是，对拉客、招嫖行为的处罚轻于对卖淫、嫖娼的处罚，而引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚等于对卖淫、嫖娼的处罚，这一点不符合国际惯例，也不合理。《刑法》中的组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等罪名也是规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中。

既然认为卖淫嫖娼所侵害的法益是“社会管理秩序”，那么相关的执法活动一方面要尊重和保护公民的宪法权利，毕竟管理方面的便利不能凌驾于宪法权利之上；另一方面也要考虑执法的成本—受益以及与其他公共利益目标之间的平衡。实际上，在依法治国的当下，对宪法权利的尊重已经内化到相关法律之中，比如，《治安管理处罚法》第5条第2款规定：“实施治安管理处罚，应该公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”

中国人民大学的潘绥铭教授长期专门从事卖淫嫖娼现象的社会学研究，他敏锐地指出41潘绥铭：《修改“禁娼法”已当其时》，载《学习月刊》2005年第8期。：

其一，全靠“禁娼法”，某些掌握权力的人才能用“处理嫖娼”之类的名目来“创收”。执法队伍因此而腐败，全社会付出了无法计算的惨重代价。这里还可以再加上，有些执法人员因此染上了“窥私癖”，公权力的公共服务品质因此受到玷污。

其二，在“禁娼法”之下，“小姐”为了避免“职业风险”，减少被抓被罚的可能性，或者在被抓被罚之后，只能求助于“鸡头”“妈咪”，结果从经济上和人身上都受制而更加容易堕入“准奴隶制”的深渊。按照“禁娼法”，即使是被迫卖淫也构成犯法，那么还有几个被迫的“小姐”敢逃出虎口向警察求助？潘教授在访谈中发现：这是“奴隶主”们吓唬“小姐”时最有效的法宝。

其三，由于“禁娼法”，无论是“小姐”还是“客人”，受到不法侵害之后都不敢报案，助长了敲诈勒索、抢劫、谋财害命、强奸等一系列严重犯罪。

其四，“禁娼法”使“小姐”与“客人”无法像其他任何商业那样正常“营业”，更无法自我保护，因此他们往往不得不投靠黑社会，甚至产生黑社会。

其五，性病、艾滋病等在“禁娼法”下不仅没有得到有效遏制，反而呈现出加速传播的态势。因为没有几个人胆敢去关心、帮助那些“非法”的“小姐”与“客人”，尽管在性产业中强制性地使用安全套是非常容易做到的事情。

结合上文所提供的当今世界有代表性的立法模式和相关讨论，我们可以看到，潘绥铭教授所指出的“禁娼法”的弊端也正是许多国家和地区推动卖淫嫖娼合法化的主要原因。任何关于卖淫嫖娼问题的法律思考都必须直面当事人所承受的道德污名问题，这使得惩罚的溢出效果难以控制。即使在立法层面使卖淫嫖娼合法化会引起很大争议，也可以先展开执法层面的改革，比如一定程度放缓对卖淫嫖娼的“打击力度”；为卖淫嫖娼者保密；尽可能采取罚款而不是剥夺人身自由的处罚方式。

结语

本文的论述已经表明，关于卖淫嫖娼行为的哲学、伦理和法律讨论在任何国家都不可能得出所有人都同意的结论。因此，无论是合法化还是非法化卖淫嫖娼行为都可以找到同样有力的论据。不同的国家在确定相关的法律安排时都需要综合考虑事实问题（有多少人实际上正在从事卖淫活动、从事卖淫活动的原因是什么、卖淫业的存在是否有助于减少性犯罪和社会上“性悲惨”的总量等）和道德问题（社会的主流道德观是否反对卖淫嫖娼活动、反对的规范理由是什么、支持和反对的理由是否考虑到了事实背景等）。本文并不试图对这些问题给出结论性的答案，因为任何结论都可能只是论者的主观道德偏好的体现，因此在立法意义上没有多少价值。如果能够澄清相关立法应该考虑的主要因素以及若干有代表性的法治国家权衡这些因素后作出的选择，便已经为我国将来的法律改革作出了提供参照系的贡献。这正是本文的意图所在。

*上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，上海高校特聘教授（东方学者）。