“事实认定”与“法律适用”的界限<br/>——以人民陪审员的裁决权为视角

“事实认定”与“法律适用”的界限
——以人民陪审员的裁决权为视角

2017-01-24李子龙

中国刑警学院学报 2017年6期

李子龙

（清华大学法学院北京 100084）

1 问题的提出

中共中央第十八届四中全会通过的《依法治国若干重大问题的决定》指出：“要完善人民陪审员制度，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”这项政策为人民陪审员制度在我国的改革指出了新的思路和方法。在此政策影响下，2015年，最高人民法院与司法部联合制定了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《办法》），为全面推进人民陪审员制度的顺利实施提供了具体的措施，其中第22条规定：人民陪审员应当全程参与合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。与2004年颁布的《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）相比，《办法》将人民陪审员裁决的对象限制在事实认定的范围内，对法律适用仅有发表意见的权利。此改革方案正在全国10个省、自治区和直辖市所属的共50个法院展开试点。在试点过程中，实务部门对区分人民陪审员参与审理案件范围的这一改革存在一定的困惑，最主要的为在司法审判中如何区分事实认定与法律适用的问题，由于法律中没有明确的对事实认定与法律适用的界定方式作出规定，导致法官难以把握二者之间的界限，影响了改革试点工作的效果。

此外，在人民陪审员的裁决权范围仅限于事实认定的情况下，法官在审判中如何帮助人民陪审员行使其裁决权等也成为试点过程中发现并亟待解决的问题。对此，本文将以探讨事实认定与法律适用在内容上的区分为出发点，剖析事实认定与法律适用裁决权的主体差异，进而界定出现阶段我国人民陪审员裁决权行使的范围，并对法官在人民陪审员行使裁决权中的作用作出阐释，以期能够使我国人民陪审员可以在审判中更好地发挥其自身的作用，逐步消除人民陪审员“陪而不审”的现象。

2 事实认定与法律适用的差异

德国学者齐佩利乌斯提出：“规范和事实之间的双向归属通常是在一种‘眼光的往返流转’过程中进行的。”[1]130法律与事实相关，案件事实的认定不仅是一个证据证明的过程，还需要法律的评价。而且事实认定问题不仅包括实体法中的事实还包括程序法中的事实，法律适用亦如此。本文虽然将事实认定与法律适用区分的基础定位于陪审员裁决权的范围，但即便如此事实认定与法律适用的含义依然非常广泛，且难以作出明确的划分。此外，从我国刑事审判构造来看，我国的庭审并没有将事实认定与法律适用程序相分离，双方当事人特别是律师在庭审中必然会就相关法律适用问题展开辩论，人民陪审员在认定事实过程中也会经常涉及法律适用问题，此时事实问题与法律问题的区分是非常困难也是没有必要的。例如，在交通肇事案件中，甲驾驶车辆时由于某种原因致使发生车祸，那么关于路况、车速以及驾驶员生理状态等的认定属于事实问题。至于在此种情境下，这种驾驶方式是否存在过失则属于法律问题。法庭审理时，控辩双方不可避免地会对甲是否存在过失进行辩论，此时即使通过法官的指示也难以避免陪审员对甲的过失进行判断。为此，有学者也曾提出“人民陪审制度必须将“实事审”和“法律审”共同作为陪审权的对象，只能是两项皆有或者两项皆无，不可能只赋予人民陪审员事实认定权而排除法律适用权。”[2]

虽然裁判过程中的事实认定与法律适用并不能够成为分离的两个阶段，也难以适用一个统一的标准或者规则将二者予以明确界分，但并不意味着事实认定与法律适用所蕴含的内容不存在任何差异，尤其是在不同裁判主体之间，这种差异成为确定其裁决权范围的关键因素。

2.1 事实认定与法律适用的内容差异

所谓案件中的事实认定问题是指裁判者依据法律的规定，通过对法庭中所有被承认的以及可证明案件争议事实能否成立的证据进行分析，判断控辩双方所提出争议事实存在的可能性及其真实性的问题。有学者将“事实”划分为4类：①原初事实；②证据事实或法官面前的事实；③认知事实或法官内心的事实；④案件事实或裁判事实[3]。事实认定中的“事实”主要是指上述的第四类，即案件事实或裁判事实。案件事实或裁判事实本质上为已经发生的客观存在的事实，但又不同于生活中的一般客观事实，而是属于犯罪构成要件范围内的事实，是可能会涵摄进犯罪构成要件之下的事实。因此确定事实认定的对象常常需要考虑其是否属于基于案件而被精确化的法律规定范围内的事实，或称“公诉理由有无的基础事实”（刑事诉讼中，公诉理由有无的基础事实是指构成要件该当事实、违法性有责性的基础事实，法律上刑法的加重、减轻、免除事由的该当事实[4]）。

与事实认定不同，法律的适用则包括定罪和量刑两部分，其中定罪主要是指裁判者对案件所涉及犯罪的构成要件的判断，包括构成要件符合性、违法性及有责性。文章中所提及的“构成要件”表示的是一种违法行为类型，对构成要件符合性的判断，就是要看被认定的事实是否符合违法行为的类型，亦即裁判者通过案件事实来判断构成要件中的各个要素是否成立。法律适用中的量刑活动，则主要是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动[5]490。量刑的内容包括对犯罪人是否适用刑罚以及适用何种刑罚两部分，量刑以定罪为基础，对案件事实作出第二次法律评价。

从上述二者所包含的内容来看，案件事实的认定为法律适用的前提，法律适用是对案件事实作出的法律评价，即法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上[6]160。正如卡尔·拉伦茨所说：“实际上，法律适用的重心不在于最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”[6]165此外，构成要件是一种观念上的形象，是人民对具体事实进行抽象（或者说进行法律评价）之后的产物，他们在本质上是无法“证明”的，能够证明的则是具体的案件事实，而后者则使前者得以充实[7]。此外，事实认定的目的在于对一定范围内的客观存在予以认知，而法律适用则包含着丰富的法律评价活动。例如，在贩卖淫秽物品犯罪中，“贩卖”属于犯罪构成要件的行为要素，是对行为人是否实施了以有偿占有为目的的转让行为的判断，属于对“贩卖”所涵摄的事实进行认定的活动，而以此事实认定为依据决定是否适用贩卖淫秽物品中的“贩卖”则属于法律适用的范围。再比如在犯罪行为可能属于正当防卫的案件中，对于行为人是否是在其法益受到不法侵害时实施的正当行为的判断，属于事实认定的范围，而确认此种情况是否适用正当防卫这一法律规定则属于法律适用的范围。对于量刑来说，对其所依据的事实情节的判断属于事实认定的范围，而依据此情节应当适用什么样的刑罚则属于法律适用的范围。例如，在出现自首情节的案件中，对被告人是否属于自动投案以及是否如实供述自己犯罪行为的判断属于事实认定问题，在对上述两个要素进行判断后确定该被告人是否属于自首以及是否应减轻对被告人的刑罚则属于法律适用的范围。

2.2 事实认定与法律适用的主体差异

既然事实认定和法律适用所包含的内容具有相对的独立性，那么二者的裁决方式也有所区别。案件事实的认定主要是通过证明（包括直接证明和间接证明），结合推定和认知等方式得出结论；而法律的适用则主要遵循一系列解释的原则，通过法律解释活动完成。因此，要完成上述两种不同的活动，对主体所需具备的知识水平提出了不同的要求。

具体来讲，单纯的事实如何确定，在这方面一般应以个别的、直接的感知作为确定一切经验真实的最终根据[1]134。虽然并非所有的事实都能以此方式来证明，但通过直接感知和经验法则的推导也可以得出最终结论。例如，我们可以从地面的潮湿推断出此地之前可能下过雨。历史考古学家经常根据出土的文物探究历史的事实，从文物的制作工艺推算出其存在的时间、使用的人，以及相关的历史事件。认定案件事实的过程犹如对历史进行探究，是一种通过认识能力去认知过去的过程，事实的认定在本质上属于一种诉讼中的认识活动[8]40。从长期的司法实践中可以发现，每人对自己所知的事情都会作出很好的判断，对于这些事情他是个好裁判员[9]。但也应注意到，“在有限时空内，人的认识能力是有限的，不但自身有一定局限性，而且受客观外界的各种因素的影响，认识能力也会受到种种限制，这提醒我们对于人的认知能力、记忆能力和表达能力不能抱有过分夸大的态度。”[8]45况且案件事实的认定并不是要还原过去事实的全部，而是对犯罪构成要件下的事实进行认定。因此，事实的认定不仅需要通过认识能力去揭示客观事实，还需要考虑其结果具有可接受性，即裁判者的裁判活动是受到一定程度的限制和约束的，其判决必须从一般性的角度考虑评价或价值问题，要超越自己的主观偏见，裁判过程要体现出非个人化、不偏不倚[10]。因此，事实认定的主体并不需要具备更多专业的法律知识，拥有健全的社会常识和简单推理能力的主体便可以对事实作出认定，而且为了确保事实认定结果的可接受性，需要将社会常识、社会价值以及社会经验等因素纳入事实认定的过程中，多元化的事实认定主体有利于保障裁判结果的真实性和可接受性，使事实认定的结论形成于合法公开的程序中。

与事实认定相比法律适用活动则较为复杂，“法律问题不仅包括法定构成要件的解释，还包括通过补充性法律规范使法定构成要件更加完美和精确化。”[1]130首先，裁决法律适用的主体首先要能够认知法条，而对法条的认知除了需要理解与案件相关的每一条法律规范内容之外，还要能够将同一部门以及不同部门法条之间的关系进行整合解释，确保法律适用的统一性。一般来说，理解法条的关键部分常常对法律适用起着决定性作用，需要其主体借助于以往的知识经验，能够依靠经验准确、快速抓住法条中关键的部分。法条的整合则要求进行整合的主体能够通过对法条的理解，把本来没有直接关系的不同法条或信息联系到一起，揭露法条内在的本质。法条的理解与整合，是法律适用的前提和基础。其次，“法律适用并不是‘单纯的包摄’……唯一以包摄就可能完成的，只有在法律使用清楚的概念的情形，而且真正的清楚，不需要解释，也根本不能解释的只有数字概念（18岁）。”[11]因此，即使是在对法条已经作了认知的基础上，法律适用也并不是简单地将犯罪构成要件以及量刑的规定涵摄到事实中去，而且案件事实的绝大部分不可能准确地依照法律规定而发生，尤其是犯罪行为人不可能依照法律的构成要件从事违法行为，即使是法律规定的构成要件也难免会存在一些漏洞。最后，法律适用是在案件事实与法律规范的互动中完成的。法律适用者必须对案件的事实与刑法规范进行交叉分析，在将抽象的法律规范解释为具体构成要件的同时，要把案件事实转换为判断犯罪构成要件符合性的类型化案情，将事实的本质与规范的目的彼此相对应。可以看出，法律适用的主体不仅需要具备健全的认识能力，还需要复杂的逻辑推理能力、价值平衡能力、法理解释能力等法律专业素养，更加注重主体的专业化。而事实认定的主体只要求其具备一般的认知能力，强调主体知识及社会经验的多元化。

3 人民陪审员的裁决权

在刑事审判中享有裁决权的主体主要分为法官和民众，在采用陪审制抑或参审制的国家，因评议方式的不同，民众裁决权范围的区别主要在于是否包括法律适用问题。我国人民陪审员一直以来采取类似参审制的评议方式，但长期处于被虚置化的境地，区分并限缩人民陪审员裁决权的范围，是否有助于使人民陪审员的裁决权发挥实质性作用，成为人民陪审员改革的一个关键点。

3.1 人民陪审员在司法审判中的地位

对人民陪审员裁决权范围的界定，应当以人民陪审员在司法审判中的地位为基础。在我国现阶段的司法审判中，纯粹的职业化司法容易引发司法腐败、司法公信力下降等问题，难以担当起维护社会稳定、实现社会和谐这一重大任务。我国人民陪审员制度的原初定位在于实现司法民主化，使民众能够通过合法途径参与司法审判，发挥人民监督司法审判的功能。对此《决定》已明确规定“为了完善人民陪审员制度，保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，制定本法。”司法审判不仅需要专业的法律知识和司法实践经验，还需要社会生活中的常识和经验，二者共同构成了司法审判中不可或缺的理性因素。

人民陪审员制度中的民众参与性，正是通过吸收普通的公民参与司法审判，将社会常识引入司法审判中，缓和司法与本土生活之间的隔阂。另外，民众参与司法有助于传播法律知识，促进人民大众对司法审判的认同。由此，制度设计者希望通过人民陪审增强司法权威，缓解司法地位提升与司法公信力不足的矛盾并不意外[12]。我国人民陪审员制度是民众通过合法方式参与司法的一种途径，其司法民主性以及普通民众知识的独特性是防止司法腐败和提高司法公信力的关键。然而在认识到人民陪审制度原初定位的同时，还需要结合我国司法现状来审视现阶段我国人民陪审员所处的现实地位，以便能更加合理地界定人民陪审员裁决权的范围。这一点可借鉴日本裁判员制度的改革历程，从而发现裁判员的改革与其在司法审判中地位的变化有着紧密联系。

在日本采用陪审团审判的时代就已经发觉，仅依靠职业法官对案件进行裁决不利于实现司法的民主化，需要通过陪审团制度将普通民众的情感引入司法审判中，但此时的人民陪审员仅对事实认定进行评议。大正《陪审法》第一条规定：陪审团在法院审理刑事案件的评议中，可以对事实作出判断。然而，陪审员仅参与事实认定而不参与法律适用与量刑的评议，导致法官最终的判决具有封闭性，民众的意见仍无法对最终的判决产生影响，审判中的陪审员沦为了一种形式。致使在之后的刑事审判中，法院不仅鲜有案件的审判适用陪审制度，即使在适用陪审制度审判的案件中，由于民众参与审判的消极态度以及审判时间的冗长，加之人民陪审员在审判中难以发挥实质性的作用，使得陪审制度逐渐丧失了信任的基础。陪审审理的案件数量从1929年最多的124件开始一直下降，到1938年每年只有四五件陪审案件[13]。最终，日本因战时的重大压力，在1943年通过了《关于停止〈陪审法〉法》，正式宣告在审判中停止适用《陪审法》。在总结陪审员制度失败教训的基础上，日本于2009年5月21日正式实施《裁判员法》，确立了裁判员制度。与陪审制度相比，裁判员法制度将裁判员的评议范围从事实认定扩大到法律适用与量刑，并对评议主体作出了规定：裁判员有权对以下事项作出评议：①案件的事实；②法律的适用；③刑罚的裁量……裁判员参与判断时的审理，由合议庭法官和裁判员一起进行，其他判断的审理只由合议庭法官进行。

日本将裁判员评议范围扩大的原因，主要受到了司法改革之后裁判员在刑事司法中地位和作用的影响，主要表现为以下三个方面：首先，日本刑事司法将裁判员制度定位于一种实现司法的国民参与，以及促使国民更加容易理解司法的制度。在2001年日本《司法制度改革审议会意见书》中对于引进裁判员制度指出“如果国民与法曹一起广泛地运行司法，司法与市民的接触点将越来越厚重而广泛，可以促进国民对司法的理解，国民更容易了解司法和裁判的过程。这种改革的结果将使司法的国民基础更加坚实”。

通过采用裁判员制度，刑事程序发生了巨大的变化，但刑事程序本身的变革并不是目的，强化刑事司法的国民基础才是裁判员制度的本来目的[14]。日本刑事司法强调裁判员制度是实现刑事司法民意的基础，是因为裁判员制度可以使普通国民直接感受刑事裁判，形成对制度的信任乃至信仰。其次，日本《裁判员法》第一条规定，裁判员制度是从公民中选出的裁判员与法官一起参与刑事诉讼程序，以增强国民对司法的理解和信赖的新制度。将国民纳入刑事审判的过程中，法官、检察官、律师等法律专业人员便需要考虑一般公众的感受，刑事审判就不得不成为“容易理解的裁判”，其不仅对于裁判员，对于被告人、证人、被害人甚至是旁听人来说刑事裁判也成为了容易理解的裁判。最后，日本将裁判员制度作为平衡审判之间的利益冲突，以及充分保障人权的一种方式。日本《刑事诉讼法》第1条规定：刑事诉讼的目的不仅在于查明案件的真相，以及适当且迅速的适用法律，同时需要维持公共的利益和个人的基本权利。刑事诉讼程序中包含着公共利益与犯罪嫌疑人、被告人个人利益之间对立的矛盾，如何调整双方之间的利益冲突，不能仅从纯理论的观点进行审视，还需要考察一般公民的感觉。从日本裁判员制度的改革进程及其原因中可以看出，提高民众在司法审判中的地位，增强民众对司法的信赖以及平衡审判之间利益冲突等因素成为裁判员制度改革的基础。

日本裁判员制度的发展，在很大程度上都是为了顺应其在司法裁判中不断变化的地位。考察我国现阶段刑事审判中的人民陪审员制度，因其受到政治、司法、以及民间力量的影响，而渐渐丢失了原初的价值。具体表现为：一方面，国家重视陪审制度的政治职能，主要强调人民陪审员作为司法民主的象征，至于民众参与之后是否发挥了司法民主的作用则不是它所重点关注的；另一方面，人民陪审员认为其自身缺乏专业知识，对案件的裁决依赖于法官的决定，并没有将陪审视为自己的一项权利，在审判中只是简单地对法官进行附和，导致法官在审判中占有绝对的优势。这种现象使得陪审员完全处于法院的掌控下，难以对审判发挥任何作用，审判中便经常出现陪审员“陪而不审”的情况。我国现阶段的人民陪审员更主要的是充当法官人力补充的角色，担任着解决法院案多人少的任务。因此，现阶段我国人民陪审员制度改革的一个基本目标就是要将人民陪审员的地位从政治职能转向司法职能，实现人民陪审员在审判中的实质性。笔者认为，在借鉴英美的陪审制，大陆法系的参审制以及日本的裁判员制度探讨我国人民陪审员的裁决权时，不仅要将我国人民陪审员的原初定位作为其改革的发展方向，同时也不能忽略现阶段我国人民陪审员自身的能力以及其所扮演的司法辅助者角色。在制度设计上应当结合人民陪审员自身的情况，充分发挥人民陪审员的优势，实现人民陪审员参与司法审判的实质性。

3.2 人民陪审员裁决权范围的界定

在事实认定上，陪审员当然的享有裁决权。陪审员的事实认定权来源于中世纪由邻人组成的“调查陪审团”制度中，这些邻人作为对本地情况了解的知情人协助法官调查案件的事实。然而后来陪审团的组成方式和功能发生了变化，即陪审团成员不仅限于邻人，同时其原先的调查职能也不复存在。此时陪审团对案件事实决定的作用都建立在“事后判断”而非“事先知情”的基础上，即他们事先并不了解案件的情况，也不认识当事人，而只是根据相关举报调查材料（就控诉陪审团而言）或是随着事实在法庭上的不断披露（就裁判陪审团而言），运用自己的理性和判断力作出相应的决定[15]。虽然法官在裁判的经验以及法律知识方面，具备比裁判员优秀的专业知识能力、思考力、伦理力以及说明力，但与法官相比，普通公民虽是法律外行，但人民赞扬他们所拥有的常识甚至超过了法官和律师的专业化知识，陪审团的独立性成为一种信仰[16]。人民陪审员对事实认定的裁决权不仅符合其所固有的认识能力，而且在赋予普通公民对事实认定具有裁决权的情况下，即使案件事实的认定可能会与客观事实之间存在一定的冲突，也能够保障事实认定结论的可接受性。

在法律适用上，日本赋予了裁判员对法律适用和量刑均享有裁决权。日本司法界认为，裁判员对法律适用和量刑的影响主要表现在以下几个方面：首先，裁判员对法律适用和量刑进行评议，可以将社会常识以及社会价值引入法官的判断中，使最终的判决契合社会伦理环境，同时增强被告人对判决的可接受程度。其次，法官对被告人的量刑以犯罪事实相关的责任程度为基础，需要综合考虑被告人在犯罪后的表现及对其改善更生状况的预测后，作出极其全面的判断，对同种、同等的犯罪尽量做出平等的处罚[17]。从这一点来看，判决的依据虽基于法庭上提交的证据，但不限于这些证据，还需要对被告人矫正的可能性以及更生的可能性等方面进行评估，评估的基础则需要普通民众提供更多的信息。最后，鉴于日本《宪法》第14条规定的平等原则，各个犯罪因具体的情节不同，难以做出统一的量刑分类标准，因此在量刑时不仅要坚持平等原则，还要仔细分析不同犯罪案件的具体情节，做出全面具体的判断。此时，不仅要符合法律专业人士的判断，还至少要反映出一般市民所具有的社会常识以及朴素的感情。可以看出，日本裁判员裁决权范围的扩大，在一定程度上为法官适用法律与量刑提供了更多的参考，使最终的判决更趋于合理化。

然而与日本相比，我国人民陪审员在审判中缺乏自主性和独立性。我国人民陪审员所固有的司法民主性要求陪审员的选任范围需更加广泛，强调人民陪审员的代表性，将会吸收社会各个行业、各个年龄的人员参加司法审判，放宽学历的限制。这样一来选任的陪审员一般只具备普通群众所固有的社会常识，而自身缺乏系统专业的法律培训以及司法审判经验，与专业法官的法律知识存在明显的差距。使得人民陪审员在对法律适用进行裁决时，认为法官具有比自己更加专业的知识，对法官的意见一般都是进行简单的附和，在法律适用问题上最终成为了法官的“傀儡”。

此外，法官常常将人民陪审员视为“外行”，忽视人民陪审员的意见，人民陪审员对法律适用的影响甚微，导致人民陪审员在法律适用方面的权利实质上沦为了一种形式。另一方面，《决定》中规定我国人民陪审员对法律适用享有裁决权，其目的在于彰显司法的公开性与民主性，但是我国现阶段的人民陪审员处于司法辅助者的地位，没有在审判中形成独立的裁决主体，难以真正实现司法的民主性。对此，龙宗智教授也早在2001年就曾指出，中国的人民陪审员制度存在的根本问题，在于让非职业法官解决法律专业问题[18]。藉于此，笔者认为，现阶段应适应我国人民陪审员的自身情况与司法地位，适当缩小我国人民陪审员裁决权的范围，况且虽然日本裁判员对法律适用和量刑的裁决权对案件的审判产生了积极的影响，但其在实施的过程中也存在一定的问题，并没有完全实现最初所预定的目标，裁判员参与法律适用与量刑的评议是否会有利于实现刑罚的目的，仍需要进行充分的考证。首先，从检方求刑与裁判员裁判实刑的比较上来看，在由裁判员裁判的案件中，求刑与量刑相当的案件占总案件的5%，量刑超过求刑的仅占到所有案件的0.9%。可以看出由于社会公众缺乏法律的专业素养，在裁判员裁判的案件中，对于一个犯罪行为应当给予多大程度的刑罚缺乏了可预测性。在定罪率依然很高的日本刑事司法中，检察机关为了能够确保定罪，将会更加重视侦查阶段对证据的收集，这反而会使诉讼重心前移至侦查阶段，不利于实现日本司法所追求的“公审中心主义”。其次，从对裁判员作出评议的影响要素来看，由于裁判员亲自参加案件审理的全部过程，因此当裁判员对案件事实作出认定后，在量刑时容易受到庭审过程中被告人、证人、被害人等人在庭审中的陈述以及行为表现的影响，缺乏量刑时所需要的理性，从而会导致判处的刑罚背离罪刑均衡的原则，有违宪法的基本精神。更重要的是，在促进构建恢复性司法方面，一般市民的评议具有报应且偏向被害人一方的视点，并没有对被告人的更生以及社会复归的讨论，裁判员感到公正的判决和平议，由于并不满足程序上的公正（报复的公正），因此可能含有很大的报应因素。通过这种评议得出的判决，仅仅提高了裁判员的“满足感”，但在公正裁判方面却存在着问题[19]115。最后，从日本裁判员参与量刑的实践来看，最高法院裁判使用量刑基准表对量刑进行处理，也就是通过对过去经验的不断积攒得出的标准而用于实务，这表明表格化的量刑标准在被大量使用。但是表格化的量刑标准只不过是基于法官多年经验判断的逐渐积累，与反映一般人常识的裁判员制度的趣旨并不符合[20]。此外，有日本学者就一般市民对于裁判员裁判判决的认可度以及对被告量刑的倾向做了研究。结果显示，在相同条件下，裁判员裁判的判决与一般市民的量刑不一致。据此指出，裁判员裁判有不被一般市民所接受的危险。尤其是在没有减轻处罚情节的案件中，在提示裁判员判决阶段需要其作出严重的判决，但在相同条件下，会出现一般民众要求作出比判决更重的刑罚的“附加反映”现象[19]161。

除此之外，对于一些与事实相关的困难的争点，例如，是否属于故意、是否属于未必故意、是否属于过失等，此类法律问题对于法官来讲都难以明确，更何况是一般人。况且《办法》对人民陪审员的评价方式没有做出更加细致的规定，只是对评议方式确立了采取“多数决”的原则，例如，在人民陪审员采用多数决评价的前提下，评价的方法到底是什么，是只对结论进行评价，还是对理由也要进行评价。即使仅对结论进行评价，是只对有罪或者无罪进行评价，还是对是否有罪进行评价，若是有罪决定不占多数是否就判定无罪等。这表明，我国现阶段对人民陪审员评议方式的规定还缺乏一定的操作性，不利于其有效的对法律适用行使裁决权，原则上应当限制人民陪审员对法律问题行使裁决权。

然而我们应当注意到，法律适用中对一些构成要件要素的评价需要由人民陪审员进行裁决，对《办法》中规定的裁决权范围应当适当的进行扩大。这些特殊的犯罪构成要件要素被称为“规范的构成要件要素”，与记述的构成要件要素不同，记述的构成要件要素只要通过一般的法律认识就可以获得其内容，而规范的构成要件要素不仅需要对法律的理解，有时还需要道德、礼仪、交易习惯等法律以外的规范加以认定。但从规范的构成要件要素的内容来看，并不是所有的规范性构成要件要素都需要人民陪审员进行表决。刑法中规范的构成要件要素分为三类：第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素；第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素；第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素[5]124。需要人民陪审员进行表决的为上述第三类规范的构成要件要素。例如，对属于规范的构成要件要素的猥亵、强奸、淫秽物品的认定，则需要由人民陪审员进行裁决。

另外，从《办法》中可以看出，试点方案对人民陪审员评议范围的修改并不像英美陪审团那样直接将陪审员作为“事实认定者”，而是将人民陪审员对法律适用的决定权变为发表意见权，这表明其依旧可以参与法律事实的评议过程，只是行使权利的内容和效力有所不同。笔者认为这样做符合我国刑事司法现状。首先，由于法律适用所需要考虑的要素具有多样性，刑罚的判决经常需要普通群众意见的辅助，并且刑罚的真正目的也并不仅仅在于对犯罪之人进行刑事处罚，更重要的是为了帮助他们顺利地回归社会、改过自新，探求对罪犯采取适当的处遇方式等，这些都需要听取不同主体的意见。例如，《刑法》第72条有关判决缓刑的规定，其第1款第4项规定缓刑的条件为“宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响”。对被告人判处缓刑是否会对社区造成重大不良影响，人民陪审员依据一般的社会常识而对此提出的意见能够为法官的判断提供多方面的依据。其次，法院在量刑的过程中充分考虑犯罪原因和民众评价是一种恰当的方式。各国法院的量刑调查制度就是考虑了“社会评价”的结果。案件的裁判，一直都需要裁判者平衡一定背景下的社会各种正义观和价值观。最后，在我国当前司法公信程度还不高的大环境下，人民陪审员对判决直接产生影响，有助于打消公众认为法院和法官进行“暗箱操作”的疑虑，提高了判决的可接受程度。值得注意的是，虽然人民陪审员对法律适用从“裁决权”变为了“建议权”，但不能认为没有约束力的建议权将无法对法律适用产生任何的影响，从而削弱了陪审员的地位。虽然建议没有强制效力，但并不是没有效力，这是政治法律领域的常识，严格来说，有的时候没有强制力的东西其实施的效力可能是最好的[21]。因此，虽然我国人民陪审员不适宜对法律适用进行裁决，但是应当允许其对法律适用发表意见，法官在适用法律时也应当充分考虑其意见。

综上所述，从我国人民陪审员在司法审判中的地位出发，其裁决权的范围应限定在事实认定，以及法律适用中的特殊情形范围内，但是对于其他法律适用的事项有发表意见的权利。这样不仅能够使人民陪审员依据其自身所具备的知识有效地行使裁决权，同时发挥了人民陪审员在审判中的司法功能，提高民众参与司法的积极性。

4 结语

人民参与司法民主制度设计，并非案件审判权限原由职业法官“全然转移”素人民众，乃是审理过程除了原有职业法官并且“加入整合”素人观点[22]。职业法官在审判职务运作过程中，能与思考逻辑有所不同的法律素人多接触，听取非法律人的言语表达、想法判断，并且尽可能多所沟通、相互说服，藉此过程或可多所检讨可能成见，不仅藉由个案审理反映民间意识，亦是职业法官自我成长[23]。随着人民陪审员改革的不断推进，正确界定人民陪审员裁决权的范围是保证其行使陪审权利、有效发挥陪审作用的前提。当人民陪审员行使裁决的权利的范围符合其自身的能力时，才有可能逐渐提高其陪审权利意识。

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