重返人民：评《人民自己：人民宪政主义与司法审查》

[美]丹尼尔·J.赫尔施博斯(著) 吴园林 (译)

一、导论：宪法的通俗解释

大约在一个世纪之前，查尔斯·比尔德就已在《美国宪法的经济观》中对美国的建国历程进行了研究，*Charles A.Beard，An Economic Interpretation of the Constitution of the United States(1913).中译本见[美]查尔斯·A.比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆2010年版。——译者注为进步时代的宪政史设定了争论的议题，甚至在更长的时间内指明了法律人观察美国宪法的方式。*关于比尔德对历史和政治的影响，参见Richard Hofstadter，The Progressive Historians：Turner，Beard，Parrington 167-346(1968)。关于比尔德对法律现实主义的贡献，参见Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence 114(1995)。在《人民自己：人民宪政主义与司法审查》一书中，拉里·克莱默很可能为下一代法律人做了相同的工作。比尔德采用了有些不敬，却比较实际的方式切入对美国建国历程的研究；而克莱默十分怀疑传统的宪法界定方式，并提供了一种替代性的方案，即将普通人民，而非法官，置于合宪性解释的中心位置。如果还存在另一个进步时代的话，*另见Peter Levine，The New Progressive Era：Toward a Fair and Deliberative Democracy(2000)(列文呼吁更多的参与民主，用进步主义运动作为典范)。那么它现在就有了一份属于自己的奠基文本。

比尔德影响力的关键在于他所捕捉到的主题：令人尊敬的建国之父们为了保护在公债、私人商业和土地上的投资而协力谋划并起草了这部联邦宪法。*Beard，supra note 1，at 50-51，63，149-51，183-88.随后，比尔德指出，美国宪法并非政治科学的奇迹；它是商业利益战胜了对抗的农业利益而进行游说的结果。接着，比尔德将这种经济观解释扩展到整个美国史，从殖民地时期到20世纪。*参见Charles A.Beard ， Mary R.Beard，The Rise of American Civilization(1927)。中译本见[美]查尔斯·比尔德、[美]玛丽·比尔德：《美国文明的兴起》，徐亚芬等译，商务印书馆2011年版。——译者注比尔德强有力的解释——美国历史是一部在商业精英和农业大众间的斗争史——让他能够充实每一块涉足过的领域。对比尔德来说，商业利益与农业利益之间的张力是一块高能磁铁，让他得以把堆积成山的历史资料从正反两方面组织起来。比尔德的研究路径经常充满争议，历史学家们会不时推翻了其在美国建国上的具体观点。虽然比尔德的观点往往是通过艰难分析而来，主要是关于美国宪法的制定及宪法起草者的投资。*See Robert E.Brown，Charles Beard and the Constitution：A Critical Analysis of“An Economic Interpretation of the Constitution”，1956；Forrest McDonald，We the People：The Economic Origins of the Constitution，1958.但要比照Gordon S.Wood，The Creation of the American Republic 1776-1787，1969，p.626.(进步主义时代历史学家的主流解释是——美国宪法在某种意义上是一份贵族制的文件，它的设计是用于克服革命中的过度民主化，对我而言，在理解围绕宪法的政治和意识形态方面，这依然是最有益的框架。)不过，比尔德的基本观点——美国宪法是一份服务于经济利益的政治文件——从未完全淡出人们的视野。美国宪法受制于政治的看法依旧是老生常谈。现在很少有人相信詹姆斯·麦迪逊、亚历山大·汉密尔顿和其他的宪法设计者在费城如此努力仅仅是为了保护他们的政府债券。当然，很可能也没有一个人相信他们的辛苦努力仅仅是为了贡献于所谓的“政治科学”。*The Federalist No.9，at 51(Alexander Hamilton)(Jacob E.Cooke ed.，1961).中译本见：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版。——译者注

尽管美国建国政治依然令人着迷，但法学界的兴趣正在发生转向，从宪法制定与修改转向了宪法的实施与适用，抑或是从合宪性奠基转向宪法变迁过程。当前，美国法律文化在理解建国一代是如何让宪法运转的问题上尚未有令人满意的著述。法学界现有言论重视司法审查制度，服务于证成最高法院废除它断定违宪之法的权力。这是大多数宪法案例教材将马伯里诉麦迪逊一案置于篇首所发挥的作用。*See Kathleen M.Sullivan ， Gerald Gunther，Constitutional Law 3-10，2004，15th ed..Cf.Sanford Levinson，“Why I Do Not Teach Marbury(Except to Eastern Europeans)and Why You Shouldn’t Either”，38 Wake Forest L.Rev.，2003，pp.553，554.(两位学者反对讲授马伯里诉麦迪逊案，或者至少不能在课程导论之始讲授该案。)这种表述方式也是一种限制。它预设了民主制的立法机关倾向于违反法治——法治在美国意味着对立法权的合宪性控制——尽管法院非常有能力确立及实施那些控制。

然而，还存在对美国第一代宪政主义的其他解释。这些解释并没有将民主治理置于法治的张力之中。其中之一就是确立人民，而非法官，作为法治的主要守护者。其重视民众的各种试验，而非司法审查的反对功能。换言之，美国法治并非仅有司法审查，抑或对立法的司法审查甚至都不处于法治的中心位置。很可能美国的法治主要是关于人民主权的。

将人民当作美国宪政史的主角带回来是克莱默在《人民自己：人民宪政主义与司法审查》一书中竭力承担的任务。在很大程度上，克莱默成功地做到了这一点。以非凡的精力和信念，克莱默探究了美国联邦宪法的早期历史，并令人信服地论证了：早期的美国人相信，依靠人民宪政主义的机制人民就能在确保联邦政府遵守宪法的过程中占据中心地位。人民自己能创制宪法含义并加以实施。起初，很少有人相信法官会在美国宪法解释中扮演着独特的角色，更不必说掌握宪法含义的最终话语权。但逐渐有法官开始主张这种权力，先是用以补充人民主权，其后再用以反对人民主权。宪法案例教材的编选以马伯里案开始就隐含了后一个动机，同时在教材中将美国宪法文本降低到附录的地位，并几乎完全忽略了人民宪政主义的机制。

正如克莱默所见，美国宪政史是被法律精英和人民民主之间的冲突所撕裂的。这种处于核心位置的对抗，让克莱默得以将杂乱无章的美国宪政主义的细节重新组合，变成一部关于国家法律精英与普通民众在控制宪法上进行争斗的精彩故事。这种结果就是一种解释。很显然，这种解释改变了法律人与普通人看待他们宪法的方式。

然而，在克莱默的二分法中，如同在比尔德的二分法中一样，在享受雅致与深刻的益处时，也伴随着代价。沿着这种解释方式，宪政史的丰满和纹理就要有所损失，且对该观点的确信是以道义模糊感为代价，而道义上的模糊感将大多数的历史分辨开来。克莱默的著述可能会刺激下一代法律人去寻找将普通人整合进入合宪性解释过程的方法。它也可能会激发那些民众迫使法律人将其带回这一过程。它也推动着历史学家深入档案来查证克莱默提出的解释。简言之，该书积聚了所有的人群来重新审视美国人的宪法是如何得以制定与实施的。它需要一种合宪性的表述。然而，它不会过多质疑整个美国宪政主义的框架。该书的作者对历史进程是愤慨的，但并不会与其纠缠。美国宪法依然完好无缺；但挑战在于还原人民的角色，赋予人民以意义，而此做法的前提便是人民宪政主义曾有过、可能再次会且应当会在实践中顺利运转。

首先，在本书评的第一节，我讨论了在法学家群体中对司法审查史和人民宪政史日渐增长的兴趣。克莱默对本书评的贡献在于其对人民宪政主义这一古老传统的深刻历史洞见，以及对司法审查的晚近发展历程所作的还原。其次，在第二节，我探究了克莱默对早期美国人民宪政主义的历史阐释。克莱默的著作是一部历史学的作品，而非“法律人史学”的作品，且是很有价值的历史学作品。然而，对司法审查概念历程的关注的确是从那段历史的其他重要主题中抽取的，且以未分化的“人民”概念来确证人民宪政主义意味着宪政史上诸多激烈争锋时刻被克莱默著作所遗漏。所有对人民宪政主义的援引——不论是否实践了民主或是促进了正义——看起来效果都同样好；至少，此处并不存在有助于区分为克莱默所赞成或反对的那些援引方式。再者，对人民宪政主义的还原，以及与司法审查的比较对照，都将克莱默引致急切乃至太过急切地区分——法律贵族和普通民众。最后，在第三节，我暗示了克莱默所述人民宪政主义在今日重振的方式。克莱默笔下的新进步时代宪政史可能有助于更温和的司法审查模式的发展，即克莱默所谓的“部门主义”(借自麦迪逊)：各个权力分支部门都有权提出自己对政府行为合宪性的判断，没有任何一个权力部门的判断能凌驾或者限制其余两个部门。我们的法律体系中已经包含着部门主义司法审查的例证，或者至少是其早期形式。此外，克莱默对宪政史的阐述表明：后续的宪法修正案所展现出的优点与公正与比尔德笔下进步时代民主的宪法修正案相比，毫不逊色。

二、法律人、人民与制宪历程

在克莱默看来，美国宪政主义已基本简化成由法院来界定的法律信条。司法审查便是这种法学家宪政主义的主要表达方式。克莱默对司法审查的批判，既是对法律精英的批评，也是对普通人主张合宪性解释控制权的辩护。简言之，克莱默提出了宪法程序问题，并质疑司法机关是否尤其具备解释美国宪法的能力。他的回答是否定的。美国宪法为人民制定，也为人民服务，因而，是人民，而非法官，最应当被放置在解释美国宪法含义的位置上。

司法审查本身并非目标。它在现代美国宪法信仰中目前是一个——可能是唯一的一个——核心内容。对许多美国公民而言，能废除立法的司法权表征着法治。它也是美利坚合众国最具影响力的出口智识产品之一，虽然极具争议。*Mark Tushnet，“Marbury v.Madison Around the World”，71 Tenn.L.Rev.2004，pp.251，251.(图施耐特认为，那种认为其他国家模仿过美国司法审查的体制的洞见是不准确的。)关于宪政主义作为市民社会的信仰，参见Sanford Levinson，Constitutional Faith(1988)。但在市民的观念中，无论处于什么阶层，关键内容总是充满争议的，况且法官搁置制定法的权力从来都不是无争议的。在20世纪下半叶，多数关于司法审查的学术争论都是从如何而非是否证成司法审查的正当性开始。*Barry Friedman，“The Birth of an Academic Obsession：The History of the Counter majoritarian Difficulty”，Part Five，112 Yale L.J.，2002，pp.153，157.(弗莱德曼认为，即使法学家竭力在人民民主与由非民选法官操作的司法审查之间调和，但对法院的批评明显区别于对证成司法审查的问题的批评。)共识之处在于：法官基于合宪性的考虑确实控制着废除立法的权力；而对这种权力的合宪性基础赞成的人少，争论法院与立法机关背道而行的人很多。*例如，参见Herbert Wechsler，“Toward Neutral Principles of Constitutional Law”，73 Harv.L.Rev.，1959，pp.1，19。(韦克斯勒认为，法院推翻其他部门的决定只能因为“部门的总体性与中立性中的理性越过了所包含的任何直接结果”。)唯一对司法审查的严肃批评来自于法学界的右翼，而右翼在较长时间内声势并不大。*See Robert H.Bork，“Neutral Principles and Some First Amendment Problems”，47 Ind.L.J.，1971，pp.1，6.(波尔克批评沃伦法院，因为它挑选自己认同的价值，而非实现社会的价值。)甚至这些反对者中的部分人认为自己属于新政的自由主义者。新政的自由主义者曾相信，反对司法审查是新政协议的组成部分，而新政协议中法院停止了废除进步时代社会和经济上的立法活动。对他们而言，新政协议在逻辑上要求法院将非常谦抑的态度同样扩展到所有的立法活动。*See Learned Hand，The Bill of Rights，1958，pp.56-57.不过，20世纪后期法律文化的成员基本上将司法审查视为保障民众自由的一种途径。从合众国诉卡罗琳产品公司案*304 U.S.144，152 n.4(1938).与布朗诉教育委员会案*347 U.S.483(1954).中的最高法院，到罗纳德·德沃金及其理想的赫拉克勒斯类型的法官，*Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，1977，105-30.中译本见：[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版。——译者注美国法律文化的领导者有效地防范了立法多数对少数的侵犯，捍卫了司法权的价值。除了有时会有突发的例外情况，*See Michael J.Klarman，From Jim Crow to Civil Rights：The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality，2004，pp. 314-320.(卡拉曼描写了最高法院对南部州分裂主义的抵抗运动的关注。)普通人似乎都表示赞同。

然而，司法审查近来却遭到了百年前不曾有过的攻击。此类攻击来自学术中心和左翼。从法理学家，如杰里米·沃尔德伦，到宪法学家，像马克·图施耐特，图施耐特还是批判法学研究运动的奠基成员，学者们纷纷质疑我们的宪政体制是否为司法审查付出了过高的代价。*Mark Tushnet，Taking the Constitution Away from the Courts ，1999，p.154.(图施耐特指出了废除司法审查的益处)Jeremy Waldron，“Judicial Power and Popular Sovereignty”，in Marbury Versus Madison，Documents and Commentary，pp.181，201(Mark A.Graber & Michael Perhac eds.，2002).(沃尔德伦批评最高法院“将自己置于特殊的地位，而这一地位本来宪法性惯例能占据的”以及“在其参与的重大决策过程中让他方失声”。)图施耐特著作中译本见：[美]图什奈特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版。——译者注他们认为，依赖于法院对社会进步的推动会削弱政治的活力。简言之，这些争论暗示了，合宪性的法条主义与政治文化存在于类似零和关系的场域中：当法律学家解释美国宪法的方式兴起时，美国的政治文化已经萎缩了。

即使在二十年前，此类观点可能依然令人惊讶。因为多数法学教授依然对沃伦法院的法律观抱有希望——或者至少在最高法院保守派法官被任命二十五年后依然有所保留。*例如，批判法学研究运动的另一位奠基者，默顿·霍维茨在为1993年的《哈佛法律评论》题写的前言中认为，法官与宪政理论家的任务是定位基本的宪法原则，避免陷入原旨主义。Morton J.Horwitz，“The Supreme Court，1992 Term—Foreword：The Constitution of Change：Legal Fundamentality Without Fundamentalism”，107 Harv.L.Rev.，1993，pp.30，34.这中间到底发生了什么？在过去的数十年间，伦奎斯特法院积极运用司法审查，发布判决来强化联邦主义理念和重建对各州的权力。*Larry D.Kramer，“The Supreme Court，2000 Term—Foreword：We the Court”，115 Harv.L.Rev.，2001，pp.4，14-15.(克莱默描绘了最近最高法院积极使用司法审查的情形。)伦奎斯特法院也在重新探索根据美国宪法第十四修正案第五款和贸易条款对国会立法权进行限制。*United States v.Lopez，514 U.S.549(1995)；United States v.Morrison，529 U.S.598(2000)；Bd.of Trs.of Univ.of Ala.v.Garrett，531 U.S.356(2001).与复兴的司法权同等重要的是最高法院的修辞风格。通过援引一系列权威案例，从马伯里诉麦迪逊案，*5 U.S.(1 Cranch)137(1803).到麦考米克诉马里兰州案，*17 U.S.(4 Wheat.)316(1819).再到布朗诉教育委员会案，*347 U.S.483(1954).以及库柏诉亚伦案，*358 U.S.1(1958).最高法院一直都在假定司法审查是无争议的，且最高法院是宪法涵义的最高解释者。这些案例写进宪法案例教材已经两代人时间了。对于法律人而言，与其说这些案例是争议，毋宁说它们已经成为仪式化的标志。任何法律人一旦了解到此类案例的援引无法拒绝之后，马上就意识到它们将司法权不可或缺的核心作用符号化了，因此也将美国法治的主流观念符号化了。对大多数法律人而言，很难想象一个自美国建国和民权时代以来对最高法院主要案例的援引表征着另外的世界——一个司法权在合宪性解释中并非最重要的世界。

伴随着对司法审查学说的历史研究，克莱默为重新构画美国宪政主义提供了原始的素材。他尤其关注强形式司法审查，或可称之“司法至上”。司法至上意味着司法部门对美国宪法的解释是终局性的，超过了政府其他分支部门，以及人民。*弱形式的司法审查提供给法院拒绝适用案件发生之前出现的法令的权力。对所有部门，法院都不能宣布整体上立法无效。其他部门可自由决定某项法令的合宪性。对克莱默部门主义司法审查理念的分析，参见infra notes 115-28 and accompanying text。他的目标在于将司法至上的共识当作历史遗产以重现我们曾经迷失的那个世界：一部美国人民自治史。司法审查，更无论司法至上，并非总是处于美国人宪政信仰的中心。在克莱默看来，司法审查在早期共和国中并未被广泛接受，司法至上的接受就更晚了，况且并非没有遇到过挑战。克莱默指出，人民对司法审查的接受是一个环形的、非线性的过程，尽管这种螺旋式的认可越来越坚定，随着时间的步伐而逐渐向司法至上靠拢。不过，即使司法审查的实践变得常见，关于其合法性与适用范围的争议却贯穿了整个19世纪，甚至延续到新政时期。只是到了“二战”之后，威权政府的幽灵、对群氓之治的怀疑，及“自由主义的沃伦法院的历史反常”结合起来才催生了美国政治文化对司法审查的广泛认可。*See Barry Friedman，“The History of the Counter majoritarian Difficulty，Part Four：Law’s Politics”，148 U.Pa.L.Rev.,2000,pp.971，1046-64.(弗莱德曼认为，新政之后，人民对司法审查的认可在增长，甚至学界对司法审查实践的不满也在增加。)(原书第232页)

克莱默对司法审查的起源确有洞见，而这种洞见推动了其他学者寻找围绕该制度发生争议的证据。多数法律人在学习了第一学年宪法课程的前两个星期后往往认为司法审查制度是不证自明的。*See Theodore W.Ruger，“A Question Which Convulses a Nation：The Early Republic’s Greatest Debate About the Judicial Review Power”，117 Harv.L.Rev.,2004,p.826.(鲁格探讨了肯塔基州在十九世纪对司法审查的直接拒绝。)除了还原司法审查最初受到争议的、甚至是边缘的本来面目之外，克莱默希望激活人民自己定义美国宪法的权力。曾经常常有报道之外更多的宪政活动——克莱默认为，本应当有更多。克莱默描述的故事让这一判断可信。

首先应当清楚的是，克莱默的规范立场并不意味着他是一个原旨主义者。克莱默并不认为，我们必须退回到早期的美国宪政形式中。美国宪政一直都是、现在还是人民选择的产物。事实上，在他看来，仅仅对美国宪法涵义的原意解释是不存在的，毋宁说是逐渐演进的通俗解释。*对该观点的更精彩阐述，参见Larry Kramer，“Fidelity to History—And Through It”，65 Fordham L.Rev.,1997,pp.1627.(克莱默认为，守护宪法信仰意味着与宪法演进同步。)

基于历史现实主义的预设，诉诸原旨主义是没有意义的。问题不在于如何作出选择，而在于已经作出的那个特定的选择。法律人对人民的背叛，以及人民自己的共谋给了克莱默几乎不能释怀的打击，这也是该书言辞激昂的原因。“或许”，克莱默写道，一个将合宪性解释托付给“律师般的精英”的国家“可能还是民主的，但它不再是美国人曾为之战斗、牺牲与竭力打造的那种民主国家”。(原书第228页)与原旨主义相反，克莱默提供了一个宪政伦理故事、一种比较宪政，即将当前的宪政与历史的宪政或被认为需要的宪政相对比。并非是将美国宪政主义与今日的英国或法国宪政相比较，而是与第一、二代美国人的宪政相比较。他们的宪政与我们是不同的，而差异则表明：一方面，我们当下的宪政并不必然是一种进步；另一方面，当下的宪政是能被改变的。对历史的替代性解释能平衡当前盛行的宪政传统，且有助于将替代性方案合法化。克莱默的假设是，历史的教训能激发当下更富意义的政治。正如他所言，早期美国史可能在人民主权上“再次唤醒我们自己看似麻木的情感”。(原书第8页)

于是两大议题立即浮现出来。第一个议题乃是，克莱默的关注点在于宪法变迁的过程，而非宪法变迁的实质。就此而言，其著作与二十年前的学术研究相续接，重申了对宪法变迁程序的争议研究。*See Bruce Ackerman，We，the People：Foundations,1991,pp. 3-34.(阿克曼探讨了常规政治与合宪性政治的双层体制)；Akhil Reed Amar，The Bill of Rights：Creation and Reconstruction,1998,pp. 299-301.(阿玛转述了阿克曼的观点。)Also See Daniel J.Hulsebosch，“Civics 2000：Process Constitutionalism at Yale”，97 Mich.L.Rev.，1999，pp.1520，1521-1522.(赫尔施博斯评估了宪法学者在修正案之外对宪法变迁合法性机制的界定工作。)阿克曼著作中译本见：[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版。——译者注对宪法程序的研究者而言，问题在于经过法院处理或承认过的非正式修正是否有效。他们通常承认法官与人民之间权力的划分，法官创造或至少明确表述过那些非正式的修正，而人民则一般通过某种信号与回应的整合过程来接受或者拒斥那些修正。克莱默的批评更加彻底，因为他反对司法部门对宪法变迁认可权的垄断要求。克莱默研究的主题为宪政主义的本质——即如何获知美国宪法的自身含义——而非宪法的特定学说。克莱默问道：是谁界定的美国宪法？谁应当界定美国宪法？克莱默的回答是，应该由人民来界定美国宪法，而且人民确实在很长时间内领导着美国宪法的界定。不过，近来人民却极少参与这个过程。

人民议员受到了很多谴责。这是克莱默著作的第二个主要议题。法律人，尤其是法官，现在控制着合宪性解释，因为法官们让多数宪法难题流向宪法性法律，而宪法性法律是早期共和国中创制的法律新类型。*另见Sylvia Snowiss，Judicial Review and the Law of the Constitution，1990。(Snowiss描绘了马歇尔法院之前与之中宪法合法化的情形。)Daniel J.Hulsebosch，Constituting Empire：New York and the Transformation of Constitutionalism in the Atlantic World 1664-1830，pp. 391-490 .(被《纽约大学法律评论》收录)(赫尔施博斯描写了在批准的争论中新型宪法的形成过程。)在克莱默看来，美国宪政史一直都是人民的民主制与法官、律师的贵族制之间的斗争史。与亚历山大·德·托克维尔不同，克莱默并不颂赞这种贵族制在对抗多数暴政中起到的稳定作用。*See Alexis de Tocqueville，Democracy in America 278(Henry Reeve trans.，Francis Bowen & Phillips Bradley eds.，Alfred A.Knopf 1945)(1835).(托克维尔观察到，“律师”……“来自最上层的政治阶层和最有教养的社会成分”因而是美国的贵族。)托克维尔著作的经典中译本见：[法]托克维尔《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1989年版。——译者注

相反地，克莱默称颂政治，感念政党政治的时光，尤其是政党政治还比较纯净的时光。只是在短短的数十年之后，律师和法官才将司法审查成功地置于美国宪政文化的中心位置，而同时人民宪政主义被逐渐边缘化。

这篇书评稍后会检视克莱默在合宪性解释模式中对民主制与贵族制二分法的使用。*见下文E部分内容。现在看来，值得指出的是克莱默令人信服地表明，对司法审查的进步主义批评并不新鲜。它们也晚于比尔德及与之目的相同的洛克纳时代对司法审查的批评。*对最高法院洛克纳时代法理学的进步主义批判的习惯性表达，参见Howard Gillman，The Constitution Besieged：The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence，1993，pp.147-158。另见Lochner v.New York，198 U.S.45(1905)。恰恰相反，进步时代对司法审查的接纳，大约要从“二战”开始才算是新鲜事物。在此之前的数十年，多数人站在左翼的政治立场反对司法审查；或者至少他们反对广为人知的“司法至上”式的强形式司法审查。与一些批评者不同，克莱默并不主张废除司法审查。法院法院曾对战后民权运动做出了不可磨灭的积极贡献，这一点克莱默很可能会赞同。*凯思琳·沙利文，克莱默的前任斯坦福大学法学院院长，已经在对这本修正主义著作的书评中表达了这个观点。See Kathleen Sullivan，“What Happened to ‘Brown’?”，N.Y.Rev.Books，Sept2004，pp.47，52.不过，他还是想提醒他的读者们，在美国历史的多数时间里，法院都没有在进步的意义为民权提供便利。恰恰相反的是，司法审查经常为人民政治设置障碍。比较而言，进步时代的政治意味着民主的政治。且它意味着真正的政治。

法律职业群体并非克莱默唯一的观众。他希望能直接面向人民倾诉：今天不懂法的人群并未对自己解释美国宪法的权力与职责进行过足够的深思。因为，克莱默的著作直接切入了令美国哀诉布道的传统。数个世纪以来，美国人的哀诉布道都呼吁美国人要尊崇原初立约。*关于美国哀诉布道的传统，参见Sacvan Bercovitch，The American Jeremiad(1978)；Perry Miller，Errand into the Wilderness,1956。此处被违反的立约则是美国人在建国之初对自治所立的契约。因而，尽管克莱默并不是一个原旨主义者，但他解读了早期美国人如何构思他们从殖民地时期继承而来的习惯宪法及独立革命前后他们自己创制的新的习惯宪法，克莱默观点的诸多道义力量就是基于这种解读。对克莱默而言，历史并没有提供习惯宪法的必然性。不过，历史也的确表明：界定美国宪法的方式不止一种，司法审查也会存在替代性的方案。

三、美国历史上的人民宪政主义

本节主要通过探讨克莱默对人民宪政主义的态度来检视其历史研究，结论便是：《人民自己：人民宪政主义与司法审查》是一部历史作品，而不仅仅是被历史学家嘲弄的“法律书斋史学”。在该书中，克莱默考察了主要资料的新旧证据，并提供了颇有新意的解释。然而，克莱默的历史解释的确欠缺一些理路，这可见之于其对殖民地习惯宪法的论述。同时，克莱默也让自己的观点推进得太远了，这可见之于其对司法审查的国家先贤与马伯里诉麦迪逊一案的解读。最后，本节通过探究克莱默笔下具有指导性的二分法得出结论。在这个二分法中，一部宪政史就是一部法律贵族与人民民主的斗争史。

(一)(法庭)辩论与说教史：对可读历史的现实定义

克莱默重新发掘了许多为历史学家所忽略的东西，并提出了关于早期美国司法审查原意解释令人信服的阐述，因而其书是名副其实的历史著作。不少法律评论的笔墨都倾洒在考虑法学家能否胜任较好的宪政史与法律史的写作上。*有一篇较长的法律评论作品探究了何谓有效的法律史学，尤其是宪政史学。参见Julius Goebel，Jr.，“Ex Parte Clio”，54 Colum.L.Rev.,1954,pp.450，451，483；[对威廉 W.克洛斯基的评论，参见Politics and the Constitution in the History of the United States(1953)。](格贝尔认为，宪政史必须建立在法律信仰和同期先例的基础上。)Alfred H.Kelly，“Clio and the Court：An Illicit Love Affair”，Sup.Ct.Rev.,1965,pp.119，122 & n.13(凯利挑战了旨在证明争议法律观点的历史论述之主观性)；William E.Nelson，“History and Neutrality in Constitutional Adjudication”，72 Va.L.Rev.，1986，pp.1237，1239-1240(尼尔森回应了批判法学研究派的学者对解释性合宪性分析的批判)。这些分析提醒我们：宪法研究与史学研究分属不同学科。历史学家和法学家接受不同的学术训练，在不同的杂志上发表作品，参与不同的对话。在同一场合相遇之际，很显然，他们会重视不同的材料，研究材料中不同的问题，采用适宜各自的不同方式来解读这些材料。批评总是来自历史学家，他们嘲讽“法律书斋史”，认为此类研究充满着工具主义，且视野比较狭窄。

还有更多的法律评论法律史——写满脚注的法律书斋史的一种变相形式——提供了更多的有益评价标准。举例而言，马丁·弗莱哈迪就质疑宪政史或法律史的著作是否应接受一整套既定问题的当下对话，还是依赖于过时的解释与方法。*See Martin S.Flaherty，“History ‘Lite’ in Modern American Constitutionalism”，95 Colum.L.Rev.，1996，pp.523，529.(弗莱厄蒂批评了理查德·爱泼斯坦和凯斯·桑斯坦的历史学研究，同时赞扬了布鲁斯·阿克曼。阿克曼在其研究中考虑了晚近的历史编纂学。)简言之，作者的确要紧跟文学作品的脚步吗？约翰·雷德提出了类似的问题：法学家应当遵从既定时刻的历史经典之作吗？多数法学家并未遵从，因为在寻求主观解释的过程中，恪守历史专业的证据标准并非目标所在。毋宁说，他们要借用历史来支持预先决定的安排，这种方式被雷德称之为“辩论史学”。*See John Phillip Reid，“Law and History”，27 Loy.L.A.L.Rev.，1993，pp.193，203.尽管批评了此类努力，里德承认了宪法上论辩史的潜在价值：通过将现在与过去绑定，论辩史学产生了一种尊重历史的责任意识，能够像已经消逝的普通法的习俗观念那样发挥作用。其目的在于以法律限制政治，而非用历史的术语来理解历史。See John Phillip Reid，“Law and History”，27 Loy.L.A.L.Rev.，1993，pp. 222-23.

与所有的史学讨论类似，对法律人的法律史的批评走到了一个逐渐而非迅速衰落的转折点。有些作品是否为史学著作的直率观点引发的问题常常比其所能解决的更多。此类批评让我们远离那些材料及其所展现与解答的问题，反而去关注学者们为何在某个时刻会对有些问题比其他问题更感兴趣。最后一个问题——为何现在进行此项工作？——对历史学家而言，是一个有吸引力，但并非最令人感兴趣的话题。克莱默的著作看似要从对伦奎斯特法院运用司法审查废除国会立法的批评谈起。*这种刺激因素在克莱默阐述著作核心观点的篇章中是显而易见。See Kramer，supra note 20，at 5-16；Larry D.Kramer，“Putting the Politics Back into the Political Safeguards of Federalism”，100 Colum.L.Rev.,2000,pp.215，219.(“好像受到了误导，当前的最高法院对该制度的强制侵犯是不必要的。”)在此意义上，克莱默的定位是现实主义的。然而，司法审查的起源并没有占满全书的篇幅，也没有耗尽著作的所有力道。很多史学著作都源自于某种即刻的关切，而信史之作和论辩之作的区别则展示了作者召唤历史上的异域世界的想象力。*See David Lowenthal，The Past is a Foreign Country,1985,p.4.(洛温塔尔就还原历史世界所需的想象力进行了探讨。)历史学家关心的问题在于一个学者是否会——在不考虑专门训练的情况下——自然地择出主要材料，诚实地考察它们，并提炼出基于材料涵义的新鲜观点。在克莱默的著作中，这些问题的答案都是肯定的。克莱默曾检视过多个主要的材料，并将其发现与现有的历史框架对应起来，同时也拓展了我们对早期美国宪政史的理解，为审视我们自认有所了解的东西开辟了新的通道。简言之，克莱默完成了历史探究的艰巨任务，并竭力以历史的表达使之言之成理。克莱默的目标在于证明对司法审查的惯常理解与历史无关。不过，克莱默此书并非法律人的草率之作。如果其目标在此，一到两篇法律评论论文足矣。恰恰相反，该书有着更为复杂的论证，寻求着更广泛的读者群体，并指向法律行业内证成司法审查的自抬身价的神话，而不是仅仅针对法院。克莱默开启了历史的棱镜以捕捉他者，即美国宪政史的非法律维度，而美国宪政史常常被视为一份权威的国家传记。在此种情形下，克莱默跳出了向建国者拜服的辉格神话，称赞约翰·马歇尔，越过了令人不快的德雷德·斯科特案及洛克纳时代的蓄意阻挠，在勇敢的沃伦法院中到达顶峰。*任何一本宪法案例教材的历史部分都可当作范例。关于有价值的反例，参见Paul Brest & Sanford Levinson，Processes of Constitutional Decisionmaking：Cases and Materials，3d ed.，1992.克莱默讲述的并不是一部无可阻挡的进步史——抑或是退步史。它是一个在塑造宪法内涵的竞争性模式中的持续斗争史。正因如此，克莱默的著作才无可置疑地成为一部史学著作。

不过，它可能还是一部所谓的“说教史”。尽管克莱默确实希望能重现早期美国人对宪政主义的理解——没有人会仅仅为了一份简述而花费大量时间去阅读麦迪逊、杰斐逊或马丁·范布伦的著作——克莱默在宪德上提供了一个教训。*“constitutional morality”的内涵比较丰富，Pratap Bhanu Mehta在2010年印度召开的研讨会上进行了总结。他指出：宪德趋向于意指一部宪法的实质内涵。政府受宪德制约，意味着政府受到一部宪法所包含的实质性道德需求所约束。宪德的核心内容是自由和自制。在此意义上，“constitutional morality”翻译为“宪德”是比较合适的。See Pratap Bhanu Mehta.What is constitutional morality?.http：//www.india-seminar.com/2010/615/615_pratap_bhanu_mehta.htm.——译者注大多数历史中规范性维度都会缺席，或而言之，至少在克莱默著作中该维度表现得更明显。克莱默问道：美国人民愿意自己生活于其中的宪法是由法律精英界定的，还是由他们自己来界定？克莱默写作不仅面向史学家和法学教授，也面向法官、律师、学生和普通公民。克莱默要表达的很多，远远超出了一个学科的范围。这本书同时也面向法律实务者和外行人，证实了其范围和力量。这本书也是一部开设令人难忘的公民学课程的历史著作。

(二)开端：习惯宪法与消失的帝国

每一部历史著作必须从这张无缝的历史之网的某处切入进去。克莱默在首章中的确通过描绘美国革命之前为大西洋两岸共享的“习惯宪法”而切入其中。(原书第9～34页)克莱默对英国习惯宪法的分析确立了形塑余书部分的三个模型。首先，克莱默令人信服地论证了人民宪政主义的多数手段都是外在于法律的。其次，克莱默似乎将人民宪政主义与人民主权混合在一起了。沿着这一思路，他似乎假定殖民地的美国人有着一致的利益，且能被统一称之为“人民”。最后，克莱默极少提及美国人在人民宪政主义的框架之外行事的治理景象。简言之，克莱默捕捉到了盎格鲁-撒克逊宪政的一个极其重要却被忽视的维度，但并未将其完全置于它所围绕的那个环境，即不列颠帝国。

克莱默准确地从殖民地文件中找到了习惯宪法的来源，像《大宪章》、英国的《权利宣言》以及类似像陪审团一类的普通法制度。这种习惯宪法的具体内容从来都是不确定的，它的弹性让人民能够时不时地改变它。就克莱默的目的而言，这种习惯宪法的不寻常之处在于通过人民宪政主义的机制进行的宪法实施。在宪法未被缩减成一个单独文件之前，且在传统法律解释模式尚未确立之前，普通人曾通过多种渠道影响过宪法的涵义。其中一种工具就是“清晰、骤发性表达的人民意志”，就像1689年的光荣革命。这场革命驱逐了詹姆斯二世，以新国王和王后取而代之。(原书第15页)另一种变革模式是习惯的时效或权重。此处的变革是渐进性的，而非革命性的。实际上，时效性上的争辩经常发挥对抗宪政变迁的作用。显然，人民将处理政府事务的方式提升到合宪性权利的层面来进行处理，尽管这种方式被判定是不合宪的。在克莱默看来，时效原则有助于解释美国革命前十年中“美国人中的异议分子在面对即使是国会最温和的干预时所作的过度反应”。*这一主张得到了约翰·里德多卷本的《美国革命宪政史》的支持。See John Phillip Reid，Constitutional History of the American Revolution(1986-1991)。(原书第17页)

重要的是，根本法在一般意义上并非法律。对它的界定基本在法庭上不会发生。更重要的是，司法审查在英属美洲世界中并不是一种宪法实施模式。克莱默在此处指出，被分析过多次的著名的17世纪“博纳姆案”的判决仅仅是制定法解释的一个例证，而法令解释并没有为法官能废除立法的主张留下先例。“博纳姆案”并不是一个关于司法审查的案子。(原书第18～24页)*比较S.E.Thorne，“Dr.Bonham’s Case”，54 L.Q.Rev.,1938,pp.543，545-552.(索恩认为柯克仅仅参与了法令的解释)，以及 J.H.Baker，An Introduction to English Legal History 241-242(3d ed.1990)(巴克尔主张，柯克判决法令无效的观点是违背了“自然正义”的。)，和Charles M.Gray，“Bonham’s Case Reviewed”，116 Proc.Am.Phil.Soc’y,1972,pp. 35，36.(格雷坚持认为，柯克的同代人相信他的观点赞同司法审查。)博纳姆医生在伦敦的执业行为违反了皇家医师学院在该城市的业务垄断。通过审判类似博纳姆医生之类的违反者，该法令在授权学院实施垄断时，同时赋予其执行权。民事诉讼法院拒绝实施这种垄断，因为该法令看似赋予了学院为了自身的缘故而充任案件的法官的权力。不论是法官仅将该法令解释为不允许学院实施其垄断，还是法院实际上废除了这一法令，都是极具争议的。*sources cited supra note 44.克莱默赞成该法令的解释模式，因为这种模式与他主张的是人民而非法院制定和实施了基本法律的观点相符。

即使博纳姆案代表着司法审查的某种形式，但其的确没有反映出英格兰或新殖民地关于司法权的主流看法。“宪法性法律或基本法律”，克莱默写道，“作为一种独立样态而存在，既有别于政治，也有别于法院所解释与执行的一般法律”。(原书第24页)克莱默借用约翰·雷德将早期基本法律定型为“政治的—法律的”的方式，将殖民地的宪法论述描述为既非普通法律，也非日常政治。*3 Reid，supra note 43，at 28-29.有些实施制度是政治性的，比如选举制度和请愿制度。有些实施制度是法律性的，像陪审团，及陪审团拥有的废除法律的权力。还有一些制度，像抗议、聚众及其他的对抗形式，不属于两者中的任何一种。简言之，基本法律是“由人民创制以规范和限制政府的法律，而这正与普通法律相反，普通法律是由政府制定以规范和限制人民的法律”。(原书第29页)这些法律的、政治的及外在于法律的对宪政主义的表达，而非某种含混不清的司法意见，才是习惯宪法的明证，而习惯宪法正是殖民主义者深信他们所喜爱并为之在1776年起捍卫的东西。

克莱默重现了基本法律实施的人民模式，而这有助于我们对早期现代的盎格鲁-美利坚宪政的历史解读。人民参与制宪在历史上由来已久。尽管这种观点过度弥补了之前对人民宪政主义的忽视，但重要的维度仍然没有得到注意。某位无心的读者会推论：克莱默已描绘了英属北美所有类型的宪政主义。尤其是，克莱默看似混同了人民主权与人民宪政主义，或者至少他主张人民宪政主义曾是立基于人民主权之上的某种宪法实施机制。*克莱默指出，革命之后，“被界定为美国宪政主义核心原则的人民主权更加清晰地浮现出来”。(原书第54页)这一判断适用于革命时期是正确的，不过也暗示着人民主权在那之前就已经是美国宪政主义的核心原则了。人民主权是一种原则，即所有权力源自人民。这是一项在18世纪依然充满争议的原则，且即使在其拥护者中关于实践中的人民主权原则的意涵都有争执的原则。埃德蒙德·S.摩根称之为一部竞争的小说，一个最初被相关精英人士用以从国王手中夺取权威的平民主义剧本。*See Edmund S.Morgan，Inventing the People：The Rise of Popular Sovereignty in England and America ,1988,pp.94-121.大多数英国思想家在定位国会中的人民主权时都比较审慎。国会被分为三个组成部分：国王、贵族和平民。*Wood，supra note 6，p.382-383.尽管早期现代英语世界中的每个人都相信政府需要一定程度的人民同意，但并非每个人都赞成这种同意实现的方式，以及这种同意是否暗示了人民主权，还有1689年光荣革命后国王的角色。*关于对此类问题的深入探讨，见Morgan，supra note 48，pp.94-121。此处的一个问题在于“主权”的概念在英语世界中是低度理论化的。即使这不算是个时代错误，也很难断定早期不列颠人是否相信人民主权、郡主主权、议会主权，或是某种结合体。

在英帝国内，至少在英格兰之外的疆域内，人民宪政主义应当与用来界定英国和殖民地宪法更多的传统方式对照比较，比如通过国王进行的治理。在殖民地，国王在理论上是政治权力的源泉。国王及其枢密院起草殖民地章程，任命殖民地的官员，审查殖民地的立法，听取殖民地法院的上诉。*参见Leonard Woods Labaree，Royal Government in America,1930,pp. 1-7.(拉巴里描绘了殖民地政府特征的轮廓)；Joseph Henry Smith，Appeals to the Privy Council from the American Plantations,1950,pp. 141-151，637-653.(史密斯分析了枢密院对殖民地立法与审判的审查。)。诸多实践中的难题摆在王权的理论与现实之间。在理论上，王权至大无边；在现实中，王权处处碰壁。*参见Bernard Bailyn，The Origins of American Politics,1968,p. 96。(贝林提到了殖民地官员们“浮夸的主张与萎缩的权力”。)举例而言，殖民地的治理中就比英格兰引入了更多的人民参与。*参见Morgan，supra note 48，p.122。(摩根观察到，殖民地享有“在管理上一定程度的人民参与，这让人民的主权变成——一种更加貌似可信的虚构——超过了英格兰”。)许多限制性的措施可以被放置在人民宪政主义的标题之下。在一个变动的帝国环境中，缺少清晰的、单一的主权，人民宪政主义为殖民主义者提供了伸张合宪性诉求的策略。*参见Daniel J.Hulsebosch，“Imperia in Imperio：The Multiple Constitutions of Empire in New York”，1750-1777，16 Law & Hist.Rev.,1998,pp.319，326-354.(赫尔施博斯分析了帝国宪法有争议的本质。)

国王持续地处于殖民地治理的中心地位，这在克莱默对时效之于人民宪政主义的作用进行讨论时是有所暗示的。*在习惯宪法在英格兰已经开始让位给议会主权之后，克莱默区分了在殖民地中的习惯宪政主义的存续。此时约翰·里德的著作被克莱默引用。这与殖民主义者相信他们的宪法立基于人民主权之上的说法并不相同，且里德的确对此表示反对。相反地，里德认为，殖民主义者更依赖习惯而非人民主权去捍卫他们的宪法权利。John Phillip Reid，The Constitutional History of the American Revolution：The Authority of Rights ,1986,pp.72-73.殖民主义者从习惯的或时效的观点出发反对国王发起的宪法变革，不论这种变革是通过国会来操作的，像印花税法案；还是在国会之外完成的，像1763年公告。关键在于人民宪政主义是作为对国王的限制出现的。它并不完全等同于人民主权。事实上，它先于人民主权，并出现在并不依赖于人民主权的政治文化中，而这有助于解释人民宪政主义会以外在于政治与法律的方式表征自身的原因。

即使将人民宪政主义描绘为对王权的限制也有过度简化之嫌，因为它表明宪法仅仅是在两个竞争者之间争斗的竞技场：国王和人民。人民宪政主义是一个内藏多种武器的大型竞技场。这些武器可以供全社会范围和帝国境内的各种人所用：领主与平民、朝臣与贵族、殖民主义者和大都市居民、多数人和少数人。人民宪政主义的目标转移了，而不同人群之间的联盟也会如此。或许此处应当对“人民”这一语词有所限定。在程序上，“人民的”统摄了除当局行政之外的一切合宪性活动。在殖民地内，这些言论与行动在多大程度上具有真正的“人民”性是一个经验问题——是一个难题。克莱默并未讲过对人民宪政主义的每次援用在民主的意义上都具有“人民”性，因为他的目标是定位宪法变革中法律之外的程序，他也没有必要那样说。不过，这就是其书要给读者留下的印象。

另外，“人民”很少有统一的利益。这在美洲殖民地确实如此。举例而言，地方精英的请愿可能请求某一种政策，而民众集会却要求另一种不同的、与之冲突的政策。因此，很难将殖民地的宪政主义简化成在政府与人民之间的斗争。相反，英帝国的宪法包含了多层次的治理，尽管这些治理源自相异的、有所重叠的社会各行业。*Hulsebosch，supra note 54，p.334.(赫尔施博斯探讨了多层次的治理。)

克莱默在解析人民宪政主义的权力时是准确的。不过这种权力行使的目的何在？基本法律是人民用以限制政府的一种资源(原书第29页)，与政府制定用以控制人民的一般法律可对照比较。对基本法律的处理是在冒险将早期现代世界的复杂政治环境转换为现代自由主义之下的“国家—公民”模式。不少民众对抗的目的指向包含多重目标的帝国政策，诸如有秩序的殖民、英帝国的商业发展、防务及与之结盟的美国本土部落之间的平等贸易等。*Id.p.355-377.(赫尔施博斯详述了帝国的政策及针对它们的地区性对抗。)此类政策会产生赢家和输家。两方却并不会陷入抽象的人民与抽象的政府之间的对抗。

举例而言，写入1763年公告的土地政策就源自帝国前线国王代理人的报告，同样包含了多个目标。*Id.其中的重要目标之一就是要保护美洲本地人免受欧裔美洲殖民者的侵犯。这一举措和其他限制移民的措施遭到不少跨区域公共机构和社会阶层的反对。他们集会抗议，抵制陪审团，定居者随心所欲地迁徙。所有人对其宪法帝国版本的反对完全沿着克莱默指出的方向。从长远来看，他们胜利了。事实上，克莱默可能已经过多地分析了人民宪政主义的物质维度——像迁徙与暴乱的角色。

总之，在每个英语语系辖地范围内存在太多权力争夺者，正如横跨了英帝国的同样多的辖区一样。这些过多的权利争夺者与辖区并不适合基本法律与一般法律之间的简单二分法。基本法律是人民为限制政府使用的，一般法律是政府用以规制人民的。不同的人群，在不同的地方，某个时间会通过一般法律或政治活动来行使权力，而在另一个时间又会通过民众活动抵制此类权力的行使。这种在政治上和管辖上复杂的环境为新兴的美利坚各州留下了丰厚的遗产，塑造了他们全新的州宪法和联邦宪法。当人民取代国王成为权威的象征与来源时，人民宪政主义会采取什么形式呢？

(三)独立革命之后：人民至上时期的人民宪政主义

在过去的数十年中，历史学家业已论证过美国革命代表着共和主义的胜利。*Bernard Bailyn，The Ideological Origins of the American Revolution v-viii,enlarged ed.,1992.(贝林认为，革命者通过共和主义意识形态的棱镜来观察帝国管理，并描述了他们为创建新共和政府而进行的斗争。)另见Wood，supra note 6，pp.118-123。共和主义在18世纪是个很有争议的概念，现在依然如此。无论共和主义意味着其他什么，它都会消灭君主制，在人民主权的前提下建立代议制政府。通过将建国一代对宪法实施的预期与人民主权的背景相对照，克莱默拓展了我们对革命中的共和主义的理解。换言之，建国者不仅创建了人民主权至上的共和政府，他们还假定人民会继续界定和解释宪法，通过人民宪政主义的传统机制，如选举政治、请愿、陪审团、抗议及民众对抗。在制定宪法与实施宪法之间并无大的区别。人民曾赋予宪法权威，他们还会再不时地丰富其内涵。

因而，克莱默从美国革命与州宪制定迅速转向了对司法审查在1780年代的起源的集中研究，这看似有些奇怪。在克莱默看来，美国革命标志着对宪政主义的神化，而各州宪法支持了这一观点。这些早期的州宪法并未给我们留下特别民主的印象。选举权虽四处扩展，但即使在白人男性中也并不普遍。早期十三州中的多数州还保留着财产上或纳税上的资格限制，其中不少限制延续到下一代人，还有一些其他限制——诸如性别或种族限制——要么继续有效，要么随后也被列入其中。*Chilton Williamson，American Suffrage：From Property to Democracy 1760-1860，1960，pp.92-116；另见 Alexander Keyssar，The Right to Vote：The Contested History of Democracy in the United States ,2000,pp.5-25.(凯萨分析了美洲殖民地中选举法的起源与发展。)然而，从殖民地的历程来看，各州宪法反映了对人民主权的一种全新的、激进的承诺。*Wood，supra note 6，pp.383-389.多数州宪法围绕着立法机关思虑再三，并保障了人民影响立法的传统方式。

通过使代表更好地回应选民需求，州宪法的起草者提升了代议制的质量(如果不是社会广度的话)，同时削弱了行政机关的权力。*Willi Paul Adams，The First American Constitutions,Rita Kimber & Robert Kimber，trans.，expanded ed.,2001,pp.234-251.(亚当描述了代表的任命、职位的任期、任期的限制以及立法程序的透明度。)；Donald S.Lutz，Popular Consent and Popular Control：Whig Political Theory in the Early State Constitutions,1980,pp.42-52(1980).(卢茨描述了“同意”“赞同”及“认可”等词汇在州宪法中的使用，并认为它们反映了人民对共和主义的承诺。)帝国消失了；再也不会有从遥远的中央政府发出的指令了。对很多地方领导者而言，这是本土共和主义的理想世界。

不过，对其他人而言，对新世界的渴望并没有那么热切。对他们来说，通过法治政府来实现的主权会创制非均衡的宪法，削弱各州之间的联系；而这种联系正是他们用以抵御外围的帝国，及让美利坚联盟发挥自身帝国潜能所需要的。戈登·伍德和杰克·拉科夫业已用文献表明，像詹姆斯·麦迪逊、亚历山大·汉密尔顿、乔治·华盛顿及其他不久被广为人知的“联邦党人”是如何在革命战争期间及其后对各州政府打破幻想的。*Jack N.Rakove，Original Meanings：Politics and Ideas in the Making of the Constitution,1986,pp. 35-56.(拉科夫详述了麦迪逊对州政府的关注)；Wood，supra note 6，pp. 393-396.(伍德指出，“伴随着战争与重建问题，这一阶段无疑并不安定”。)从征收、征税到违反对英缔结的和平条约都存在问题。对这些联邦党人而言，各州都在破坏法治：它们威胁财产权，明目张胆地疏远保皇党人和金融资本，触犯国际法。联邦党人惧怕邦联的解体，轻慢仍旧统治大西洋沿岸的欧洲诸国。对能感受到的权力滥用，联邦党人最重要的回应即为费城大会。*Rakove，supra note 63，p.47.(“大会的特殊任务不仅仅是将国家从它对各州微弱的独立中解放出来，也要抓住重建全国性政府的契机来治愈各州的内在缺陷。”)

联邦党人从未直接挑战过人民主权原则。他们也很少直接挑战各州宪法。举例而言，费城大会拒绝了麦迪逊建立修宪委员会的提议，而修宪委员会可能让各州的立法置于联邦的审查之下。*Charles F.Hobson，The Negative on State Laws：James Madison，the Constitution，and the Crisis of Republican Government，36 Wm.& Mary Q.，1979，pp.215，216(1979).相反地，联邦党人希望通过在各州之上增加一个政府层级来限制各州。联邦主义就是对各州实施某种控制的方式之一——一种新型的“政治—法律”方式。这种方式与人民宪政主义的传统保持了一致，因为它包括了代议制机构中的参与式决策。

其他的回应方式也是有的。其中之一即是司法审查的形式。司法审查出现在18世纪80年代的几个州法院中。*对各州中此类案件的一个调查，见Julius Goebel，Jr.，1 Antecedents and Beginnings to 1801，1971,pp.125-142.格贝尔讨论了 Commonwealth v.Caton，8 Va.(4 Call.)5(1782)，Rutgers v.Waddington(N.Y.City Mayor’s Ct.1784)(未公开的)，Trevett v.Weeden(R.I.Super Ct.1786)(unreported)，and Bayard v.Singleton，1 N.C.5(N.C.Super.L.& Equity 1787).在克莱默看来，这些早期的意见并没有表达一种强形式的司法审查或司法至上。*Snowiss，supra note 31，pp. 1-33 .(斯诺维斯认为，司法审查在1780年代并未获得州法院的认可。)另见William Michael Treanor，“The Case of the Prisoners and the Origins of Judicial Review”，143 U.Pa.L.Rev.,1994,pp.491，498.(特雷纳认为，弗吉尼亚案中的辩论表明了一种“强势的司法审查观”。)相反，他发现，这些州法院在概括自己的角色时使用了谦和的语词，以至于大多数此类案件被视为法令解释而非直率的司法审查的例证。另外，这些早期的法官捍卫自己解释权的方式是借助于人民主权，而不是反对它：法官同样是人民的代理人，应与其他部门分享执行人民意志的权力。*Snowiss，supra note 31，p. 2.(斯诺维斯指出，实施宪法的司法机构——[充任着]革命的某种司法替代者。)(原书第57～65页)法官并未将自己视为被委以监督政治机构的重任以保证它们依然在州宪法范围内活动的专家。至少，这曾是法官证成立法审查的方式。

克莱默成功地表明：这些早期司法审查的案例是处于边缘地位；当这一制度首次出场时，法官仅仅将其视为维护人民主权的另一种方式而已。不难想象这样一个世界：美国人先用司法审查做试验，然后摒弃了这一制度。实际上，克莱默认为，这就是曾经发生过的——差不多是这样的。不过，克莱默推测，即使这些早期的、谦和的司法审查案例标志着一种“与经验彻底的分离”，在根本上依然是让人民政治服从法律限制的尝试。(原书第65页)

克莱默可能低估了18世纪80年代在州的判例背后的反平民主义意图。至少，同时代人会将这些判决视为将法院置于立法机关之上的尝试。不过，或许更多的尝试还在进行之中，而不仅是对民主进行贵族制的限制。举例而言，国际法在此类案件中就扮演着重要的角色。大多数此类案件都提出了邦联在国际上的合法性问题——一个完全不能由《独立宣言》与《邦联条例》解决的问题。即使是1783年对英缔结的和约也未解决这一问题，何况各州还在不断地违反这一和约。*关于对国际承认与《独立宣言》在获得国际承认中的作用的探讨，见David Armitage，The Declaration of Independence and International Law，59 Wm.& Mary Q.,2002,pp.39，50-60.阿米蒂奇认为，《独立宣言》最初在欧洲引起的反响很小，但最终使欧洲形成了“对成文国际法的争论”。关于最近对国际法之于建国者的作用的发掘，见David C.Hendrickson，Peace Pact：The Lost World of the American Founding,2003,pp. 171-173.亨德里克森认为，建国者保留了对国际法极高的尊重。也见Tara Helfman，“The Law of Nations in The Federalist Papers”，23 J.Legal Hist.,2002,pp.107，112-117.赫尔曼探讨了《联邦党人文集》中对国际法的依赖。

举例来说，在纽约州诉沃丁顿案中，亚历山大·汉密尔顿非常依赖国际法为该侵权案件的当事人进行辩护。(原书第65～66页)他的当事人在独立革命期间经营着原告在纽约市的一家啤酒厂。在一份摘要的草稿纸上，汉密尔顿援引了爱德华·柯克爵士在博海姆案中的含混观点，但博海姆案并非司法审查有力的先例，且汉密尔顿并没有特别看重。*在草案中，汉密尔顿援引了博海姆案来提议“[一项]违反法律与理性的法令，尤其是一项私法法令，是无效的”。“法院有权，”汉密尔顿在笔记中声称，“让其归于无效。”参见The Law Practice of Alexander Hamilton 357-358(Julius Goebel，Jr.ed.，1964)[hereinafter Law Practice]。相反，汉密尔顿认为，州法通过普通法将国际法整合进来，而州宪法宣称普通法“应当成为且延续本州之法，服从于本州立法机关就同一事项所作的类似修改与规定。”*N.Y.Const.of 1777 art.XXXV，reprinted in 5 The Federal and State Constitutions，Colonial Charters，and Other Organic Laws of the States，Territories，and Colonies Now or Heretofore Forming the United States of America，2635-2636(Francis Newton Thorpe ed.，1909).克莱默质疑：难道纽约州立法是故意违反国际法吗？还是故意违反1783年的和约？“如果有意让法律无效(引自博海姆案)——但让我们看看是否存在着让此种极端情况变得不必要的解释规则。”*Law Practice，supra note 70，p. 382.这个最后的引用来自汉密尔顿第六份简述；它代表了汉密尔顿最审慎的论证思路，并曾在审判中使用过。参见Goebel，supra note 66，p.134 n.6。汉密尔顿认为，纽约州立法机关在起草侵权法时，不可能有意排除源自国际法分支中战争法的管辖。*Law Practice，supra note 70，pp.381-382.在战争法中，战时的军事秩序证成了侵权行为的合法性，而他的当事人就是以军事秩序为由主张占有这个啤酒厂。汉密尔顿设想，违反国际法不可能是立法机关中的“睿智诚恳、明见多识之士的故意”。*Id.p. 357.汉密尔顿与几位纽约州的其他律师首先在《纽约州征收法案》的案件用《邦联和约》进行辩护。Letter from Alexander Hamilton et al.，to the President of Congress(Dec.10，1783)，in 3 The Papers of Alexander Hamilton 478-479(Harold C.Syrett & Jacob E.Cooke eds.，1962)；Law Practice，supra note 70，at 297 & n.42(editor’s comment)(citing 3 The Papers of Alexander Hamilton，supra，at 478-479).纽约市的市长法院赞同汉密尔顿的推理。法院判决，因为国际法被整合进了州法，被告可以以军事管辖为由为取得过英军总司令授权的占领期间进行辩护。*Law Practice，supra note 70，p.411.

在克莱默看来，罗杰斯案的判决与普通法法院对法令的传统解释权相一致，因而在任何理性的角度看来都不是对司法审查的运用。(原书第65～66页)然而，如果纽约州的法院仅仅致力于法令解释，那么这种解释必定是极其有力的。但真实的情形是，法院并没有主张搁置法令的权力，因为如此做法便与纽约州宪法相冲突。而且，《纽约州侵权法》并没有为司法解释留下太多空间。根据该法令，被告不能“辩护，不论是基于管辖权，或任何来自敌方的军事秩序或命令”。*Id.，pp.200-201(被摘录的法令).在纽约州宪法与法令之间存在直接冲突，而法院宣称宪法整合了国际法的内容。尽管国际法是否是普通法的组成部分还有争议，而州宪法吸纳了普通法，但州宪法还是对普通法的吸纳设定了限制，即宣布普通法应“服从于本州立法机关就同一事项所作的类似修改与规定”。*N.Y.Const.of 1777 art.XXXV，supra note 71.在实质上，市长法院将该法令与州宪法对照比较，随后就会发现法令的文本未涉及某种法律来源，而拒绝适用该法令。*Law Practice，supra note 70，pp.399-400.它将美国置于欧洲文明范围之内：欧洲文明而优雅的诸国与北非巴巴里地区的野蛮之国的差别，远非对国际法的尊重与轻慢的态度之别。参见Id.at 400。尽管市长法院的确没有实际主张废除法令的权力，然而它的行为表明了一切。

纽约州议员也将其视为司法审查，而非法令解释。一群议员推测，法院已经“掌握和行使搁置州法案的权力，(且)允许含糊而不确定的国际习惯对抗明晰的制定法，并致使后者中途失败”。*Melancton Smith et al.，An Address from the Committee Appointed at Mrs.Vandewater’s on the 13th Day of September to the People of the State of New York，1784，p.6.数年之后，第一届联邦政府领导人以同样的方式解读罗杰斯案及类似案件。当英国在抱怨各州并不遵守和约时，托马斯·杰斐逊以各州法院事实上一直在竭力让州立法机关遵守和约作为回应，还特别引用了罗杰斯案。*Letter from Thomas Jefferson，to George Hammond,May 29，1792，in 23 The Papers of Thomas Jefferson 580(Charles T.Cullen et al.eds.，1990).在国际外交中，罗杰斯案的类似案件成为美国遵守国际法的证据。换言之，早期形式的司法审查不仅在限制民主或服务精英利益上发挥作用，它也向大西洋沿岸的帝国表明：美国同为平等、守法的文明世界的一个成员。司法审查始终都被混杂在很多日常事务之中。在大西洋世界中，商业和法律观念的承认当然服务于精英的利益。然而，对很多普通人也有好处。

对人民统治的警惕还有其他表达形式，虽然不一定非得来自詹姆斯·麦迪逊。但克莱默对麦迪逊报以同情式的理解。这个弗吉尼亚人在此作为人民宪政主义的支持者出场，但他也对人民的品质有深度保留。克莱默承接了麦迪逊点出的问题。作为18世纪80年代弗吉尼亚州的立法者，麦迪逊如此怀疑人民政治以至于给自己起草了一份备忘录。这份备忘录详细标明了“美国政治体制的缺陷”，为其在费城大会的参与定下基调。*James Madison，Vices of the Political System of the United States，in 2 The Writings of James Madison 1783-1787，pp.361-369(Gaillard Hunt ed.，1901).然而，克莱默指出，麦迪逊从未放弃过人民宪政主义的信念。“显然，这位宪法之父”，克莱默写道，“从未在其信念上动摇过。他的信念就是，最终解决宪法涵义分歧的权威必定要经常依赖人民”。(原书第47页)尽管麦迪逊竭力在政府与民众派别之间设置结构性障碍，但他总是坚持认为，应由人民界定美国宪法，不仅仅通过修宪过程，也通过政治行动，如选举、请愿、控告等。(原书第48页)“对人民的依赖”，麦迪逊在《联邦党人文集》第五十一篇中写道，“无疑是对政府的主要控制”。*The Federalist No.51，p.349(James Madison)(Jacob E.Cooke ed.，1961).

克莱默可能低估了麦迪逊在其早期生涯中对“公众激情”的恐惧程度。*The Federalist No.49，p.340(James Madison)(Jacob E.Cooke ed.，1961).在表达了人民“无疑是对政府的主要控制”之后，麦迪逊提出了警告，“但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施”。*The Federalist No.51，supra note 83，p.349.在《联邦党人文集》第四十八篇和第五十篇中，麦迪逊通过重现习惯为人民对政府活动的审查提供了一种替代性的方案，比如规定在宾夕法尼亚州宪中的“审查委员会”等。*The Federalist Nos.48，50，pp.336，344-345(James Madison)(Jacob E.Cooke ed.，1961).简单来说，麦迪逊的观点就是新政府的三个权力部门要在各自的权限范围内相互制衡。在麦迪逊看来，伟大的“利益多元性”会在这个大联盟中防止“基于除正义与基本善之外的其他原则产生的——整个社会多数人之间的联合”。*The Federalist No.51，supra note 83，pp.352-353.因此，不必要对人民提起有争议的问题。事实上，诉诸人民在解决分歧的新惯例中仅仅给了立法机关支持。就此而言，麦迪逊在其一生中坚持认为，“共和政府的立法部门有扩张的趋势，而这是以其他政府部门为代价的”。*The Federalist No.49，supra note 84，p.341.如果政府的三个分支部门都诉诸人民，那么立法部门——人民最直接的代表者——会有很明显的优势。

麦迪逊对政府的人民监督怀有质疑，不过这无损克莱默笔下的一个更重要的观点，即麦迪逊并未提名司法部门为宪法含义的最高裁判者。最终，麦迪逊的确接受了一种弱形式的司法审查，即被称之为“部门主义”的司法审查，因为它是符合麦迪逊的制衡框架的。克莱默恰到好处地还原了美国宪法解释中司法权的温和观念。麦迪逊相信，政府三个分支部门中的任何一个在执行宪法角色时都有权界定美国宪法。(原书第146～147页)各个部门的解释无须受限于其他部门。这就不可避免地在分支部门之间产生冲突。那么谁来解决这种冲突？是人民，以人民宪政主义为工具的人民。人民会通过投票、请愿、抗议等方式来正式表达赞成与反对。麦迪逊意识到，这是一个并不平稳的过程，克莱默也持同样的看法。关键就在于明智睿达的公众意见。部门主义仅在健康的政治文化中才会发挥作用，而这种政治文化会将发展教育、信息公开以及有活力的公开辩论置于优先地位。在引导公众意见的努力上，麦迪逊、杰斐逊和其他人编织了信息与规劝的网络——报纸、政治团体、公众集会，一旦制度化就会变成共和党。克莱默总结道：这种开启“从群众中来、到群众中去”的沟通渠道的努力标志着一个“民主的公共领域”的出现。(原书第109页)

克莱默在马伯里诉麦迪逊案中认为，政党政治的奠基者认为公众意见对政党运转十分必要，而这与政党政治的诞生和公众意见作为竞技场的大背景是对立的。*5 U.S.(1 Cranch)137(1803).在克莱默的论述中，马伯里案既不新鲜，也无新意。联邦党人早已拥护司法审查，甚至有部分人赞成司法至上。不过，民众在情感上反对这种制度，正如他们曾反对联邦党人在1800年后的其他政策一样。因此，首席大法官约翰·马歇尔决定以马伯里案作为契机，“趁着反对司法审查的更极端情绪尚未扩散或激化之际”，将司法审查嵌入到联邦判例集中。(原书第124页)对联邦党人而言，这是最后时刻，因为他们正遭到“反对法院、拥护平民主义的共和党人的攻击”。(原书第126页)*Cf.Richard E.Ellis，The Jeffersonian Crisis：Courts and Politics in the Young Republic,1971.(艾利斯强调了在联邦党与共和党中各自存在的温和派与极端派之间的紧张关系。)

克莱默对马伯里案政治语境的探讨是十分出色的。稍具争议之处在于他对本案首席大法官马歇尔意见的最低限度的阐释。克莱默推断，最高法院赞成司法审查的部门主义形式，因为最高法院仅仅反对国会对其发出执行令的管辖权授予。(原书第125～127页)更习惯性的解释——当最高法院宣布“阐释何为法律显然司法部门的辖地与任务”时，*Marbury，5 U.S.at 177.它是在表达司法至上的理念——这与克莱默的观点是一致的。克莱默认为，这个判决是愤怒的联邦党人的最后一击。(原书第126页)*对马伯里案的解读，见Noah Feldman，“The Voidness of Repugnant Statutes：Another Look at the Meaning of Marbury”，148 Proc.Am.Phil.Soc’y 27，2004.(费尔德曼认为，马伯里案中核心的宣告并非司法审查的确立，而是法律的无效与美国宪法相违。)William E.Nelson，“Marbury v.Madison，Democracy，and the Rule of Law”，71 Tenn.L.Rev.，2004，p.217.(尼尔森认为，马伯里案是关于如何在法治与民主之间维持平衡。)

至少从历史的角度，没有必要将约翰·马歇尔的观点列在克莱默的部门主义司法审查理论之后。随着克莱默对选择清单的还原，我们可以认为马歇尔法院选择了一种部门主义理论的替代方案。这一方案反映出对杰弗逊式的公共领域开放性和人民做出明智宪法抉择能力的怀疑。再有，这种对共和党主导的政治分支部门的司法对立可能一直是精英主义的。但联邦党人的精英主义至少不是目标本身。自18世纪80年代以来，联邦党人对联邦坚持了大西洋主义者的视角，而这与杰弗逊主张西进的“自由帝国”及其对大英帝国政权的厌恶相冲突。*See Peter S.Onuf，Jefferson’s Empire 2，2000,pp.56-61.(欧努夫描述了杰弗逊关于美帝国的扩张想象及对巩固权威的拒绝)关于共和党人与联邦党人相互冲突的视角，参见Drew R.McCoy，The Elusive Republic：Political Economy in Jeffersonian America,1980,pp.120-135。再者，对宪法程序或宪法变革手段的关注开始从宪法冲突的其他方面冒出来了。

(四)法院与(特别是)政党的共和国

尽管克莱默可能对自己在马伯里案中的解释进行了过度辩护，但他将该案解释为参与党派政治的决断还是正确的。1800年的大选在美国政治史和宪政史上都是决定性的一次选举。然而，关于在多大程度上它是平民主义的胜利，这还真是个问题。共和党人赢得了对总统职位和国会的控制，因为他们横扫了南部各州。在南部各州，五分之三条款赋予他们在参议院和选举人团中的优势地位。*See Gary Wills，“Negro President”：Jefferson and the Slave Power ,2003,pp.62-72.(威尔斯认为，五分之三条款及亚伦·伯尔在纽约运动中的努力促成了杰斐逊在1800大选中的险胜。)而且，因为连续性和压倒性的胜利，他们的优势会延续到下一代，虽然人气不能归因于宪法内在的不平等。在整个早期的19世纪，共和党人强调美国宪法的政治解释，而非法律解释；批评联邦党人主导的司法部门，而最重要的是创建了第一个成功的全国性政党。

在克莱默看来，政党组织，而不是司法审查，才是早期共和国最重要的制度创新。*Kramer，supra note 40，at 219.克莱默还写作了另一本关于详述政党在早期美国宪政文化中的地位的著作。另见Larry D.Kramer，After the Founding：Political Parties and the Constitution(n.d.)。(未出版的手稿，与《纽约大学法律评论》一起存档。)关于政党发展的精彩讨论，参见John H.Aldrich，Why Parties? The Origin and Transformation of Political Parties in America,1995,pp.65-156.政党的形成既是人民宪政主义实践的一个例证，也是未来更高效的人民参与的一个媒介。在建国者眼中，政党与司法审查都不会扮演重要角色。事实上，政党对任何真正的共和党人而言都是诅咒。然而，建国一代迅速搁置了对政党的恐惧，开始以早先不可设想的方式去实践人民主权。政党恰当其时的诞生正是早期共和国最重要的宪法修正，而事实上它是人民基于自己的利益在更广泛的政治参与中完成的。(原书第165～169页)

当第二代和第三代美国政治领导人的时代到来时，政党在宪法上的重要性就会成为宪法学者需要重新发掘的主题了。克莱默正确地指出，政党为宪法解释贡献良多，在投票资格降低之后创造出了一种人民参与的新途径。他进一步指出，政党“吸纳”了人民政治的其他形式。(原书第168页)这种“政党垄断化”的唯一例外是美国内战前的聚众集会，而聚众集会已经成为“一种关于种族、宗教和阶级仇恨的恶性表达方式”，因而也是“逐渐失掉合法性的”。(原书第168页)总之，“人民宪政主义得以拯救并重新焕发活力，是因为民主党主导的政府在全国和州的层面上都成功地将司法部门完全边缘化——并重新主张人民对宪政发展的控制”。(原书第205页)

然而，政党并不是一种无条件的善，尤其对非白人而言，因为政党的运作为白人服务。马丁·范布伦正在获得来自历史学家的新敬意。*比如，参见Gerald Leonard，The Invention of Party Politics ，2002，pp.35-47.(利奥纳德认为，范布伦及其政党仍然忠实于共和党的原则。)在克莱默对政党的正面解释中，马丁·范布伦是主角，也是传奇。这个传奇被范布伦略叙在其著作《美国政党的起源与历程研究》中。*Martin Van Buren，Inquiry into the Origin and Course of Political Parties in the United States,Augustus M.Kelley Publishers 1967)(1867).范布伦担任过美国第八任总统，任期在安德鲁·杰克逊之后，且执行了杰克逊总统的政治遗产。在很大程度上，这也是马丁·范布伦自己的政治遗产。作为1820年代纽约州和联邦的政治家，范布伦帮助建立了快速民主化的政治秩序，这种秩序被教科书称之为“杰克逊时代”。克莱默采纳了民主党及其领导人的说法，断定“在背后推动民主党前进的原则就是民主制本身”。(原书第196页)其他历史学家认为，关键在于选举民主党的党员，尽管这与扩展民主制的渴望并不一致。*Robert Vincent Remini，Martin Van Buren and the Making of the Democratic Party,1959,pp.7-9.(“所有具备政治优势的人们必须在这一组织的框架内如此行事……伴随着派生性的权力，国家才会成立有效、积极与有力的政府。”)但民主制的内容是什么？民主制争论的边界(举例来说，为什么有些问题范布伦不置一词，像奴隶制？)并不是读者想知道的。克莱默可能会将此作为协商民主的现代理论的退步而加以批评。克莱默坚持认为，早期政党平台极少支持实质政策。那么，读者想知道的是：民主制的内容到底是什么？一无所知的读者可能猜测范布伦会支持普遍选举权或某种类似投票权的东西。然而，他真没有。在核心会议上，一小群政党领导人会选出候选人，而范布伦就是这一核心会议的掌控者。在1821年的纽约州制宪大会上，他反对给予白人男子普遍选举权。民主党人对将选举权扩展到其他群体的反对意见甚至更加强烈。尽管对白人选举条件限制持续降低，但州议会提高了对自由的非裔美国人的条件限制，部分原因在于民主党人害怕他们会投票给联邦党人及其继承者，因为后者在美国废奴主义奠基者的群体中为数不少。*参见Dixon R.Fox，“The Negro Vote in Old New York”，32 Pol.Sci.Q.,1917,pp.252，254，256-257.(非裔美国选民的资格限制被扩大，作者将其归因于对黑人们将支持解放他们的联邦党人的预期。)选举权的条件限制变成政党政治的工具。简言之，是因为政党希望把选举资格给予在选举中会投票支持他们的那些人，而去阻止另外的人获得选举资格，或许这在传统智慧中依然是真理。

克莱默有可能再次将一个好观点推进得太远，当克莱默写道，“人民政治——被政党政治所吸纳”，且聚众集会是“逐渐丧失合法性的”，因为它常常包含了“种族、宗教和阶级仇恨”。(原书第168页)尽管第二党制度确实将正式的反对意见合法化，*Richard Hofstadter，The Idea of a Party System：The Rise of Legitimate Opposition in the United States 1780-1840，1969，at ix-xii.但仍未将党派对立作为唯一的反对方式。英属美洲一直是个暴乱的、有时令人生畏的地方；内战之前的美国依然如此。部分原因就在于法律权威依然弱小，且很难证明民主党吸收了所有不受控制的人民能量——或至少其合法表达形式。为何漏写了在种族、宗教和阶级仇恨边缘发生的聚众暴乱？对于一部致力于还原人民在制宪与修宪角色的著作而言，写上去是不必要的。种族、宗教和阶级是人民多重身份的重要表征。范布伦的民主党并不能吸纳这些合宪性的身份及所有人的愿望；一些人民宪政主义的活动走出家门，走上街头，它们依然是不可控制的。废奴主义者曾在战前以人民宪政主义为工具；随后的数十年中三K党也并不例外；一个世纪之后的马丁·路德·金也是如此。美国的人民宪政主义与种族奴隶制及其遗产牵涉甚深并非偶然：尽管民主党希望将南方和北方统一在同一个政治组织中，但拒绝将奴隶制列为政党纲领的组成部分。

其后的人民宪政主义史，我们就知之甚少了。克莱默的目标在于确定宪政主义的精英形式与人民形式之间早期就存在紧张关系，然后暗示这种关系模式继续保留了下来。当时间转到1830年，克莱默的论述就显得单薄了。在18世纪90年代精心雕琢的舞步变成了内战时期的大步迈进，接下来便是新政时期的飞奔疾驰。后来的故事中，亮点就包括了对德雷德·斯科特案的简单处理，毕竟这个案子“像一根痛彻心扉的手指一般发生了，部分原因在于最高法院从未将自己的意志凌驾于国会之上或与之对抗过”。(原书第213页)最高法院有效利用了富兰克林·德拉诺·罗斯福在法院改组期间的主张，即美国宪法是“一份门外汉的文件，而非律师们的契约”。(原书第217页)即使逐渐忘记了当年的细节，克莱默还是牢牢抓住了自己的中心主题：在美国宪政文化中，贵族制和民主制一直在争斗。这个观点给克莱默的著作注入了令人信服的能量。它也让阅读变得愉悦。读者会想知道故事的结局如何，以及探究民主制最终胜利与否。

当然，这个故事并没有完结。“最终”，克莱默写道，“关键在于：为了控制最高法院，我们自己必须首先向美国宪法表达诉求。这意味着公开地否定司法部门‘是法院，而不是人民，享有美国宪法涵义话语权的最终权威’的主张”。(原书第247页)再者，“它意味着拒绝受到那些认为宪法过于复杂或困难而不容易为一般人所理解的论调的不良影响”。(原书第248页)它意味着人民必须正视贵族制。如果这是一种考验，它将更像一场斗争，因为贵族们喜欢与世无争的闲适和不受束缚的高贵生活，*参见Lewis B.Namier，England in the Age of the American Revolution ，1930，p.15.(纳米尔探讨了对何为贵族界定的自我意识。)无论如何他们不会轻易或者大度地放弃自己的特权。*Cf.Laurence H.Tribe，“The People’s Court”，N.Y.Times，Oct.2004，§ 7(Books)，p.32.(却伯批评克莱默攻击了司法审查的传统观点，但并未提供稳健的替代性方案。)

(五)贵族制v.民主制：克莱默的历史框架

自从某位历史学家以贵族制和民主制的持续争斗为题来塑造美国历史的解释框架以来，时间已经过去很久了。将所有美国史填进此种框架的最彻底的尝试是富农·帕林顿三卷本的著作《美国思想史》。*Vernon Louis Parrington，Main Currents in American Thought：An Interpretation of American Literature from the Beginnings to 1920(1927).该书写于20世纪20年代，受到作者幼年在堪萨斯经历过的平民主义政治的影响。*参见Hofstadter，supra note 2，pp.349-436.不过，即使是查尔斯·比尔德也仍然怀疑那些用词，正如他曾警告，历史表明：人民并没有一致的利益。*参见Beard，supra note 1，p.17.(比尔德认为，美国宪法“并非众所周知的‘整体人民’的抽象物的产物，而是一群经济利益的产物。”)“二战”以来的历史学家更加怀疑那种甚至要将美国政治文化塞入这种二分法的尝试。最著名的当属路易斯·哈茨的看法。在哈茨看来，美国历史初期就一直存在着基本的政治共识。他相信，托马斯·杰斐逊在首任就职演说中声称“我们都是联邦党人，我们都是共和党人”时就已经捕捉到了这种共识。*Thomas Jefferson，First Inaugural Address,Mar.1801，reprinted in Basic Writings of Thomas Jefferson 332(Philip S.Foner ed.，1944)；Louis Hartz，The Liberal Tradition in America 130(1955).

战后的历史学家夸大了这种共识，哈茨在20世纪50年代中期的著述中将托马斯·杰斐逊的原话改写成了“我们都是民主党人，我们都是共和党人”，并因而将两个世纪的政治史装进他对20世纪中期美国的失望中，这是有启发意义的。*参见Hartz，supra note 106，p.130.自那时起，社会史学家就已经重新探寻在普通人中的持久分类——根据阶级、种族、性别、宗教和族群为标准进行的划分。即便如此，贵族制和民主制的分类也没有再次回归。时间会告诉我们，克莱默是否能促成这种分析美国文化更经典的框架的回归。

克莱默笔下的贵族制和民主制更加制度化，而非社会化。他笔下的贵族制扎根于法学院和司法部门。在此意义上，克莱默背叛了他所在的阶级。他笔下的“贵族制”是他自己的贵族制：一个由功成名就的法律职业领导者和那些证成法官有权废除立法的法学家组成的专业城堡。随后，通过贵族制，克莱默构思了一个有关流动精英的帕累托式的概念。这些流动的精英行使不成比例的正式权力，有着不成比例的非正式影响。*Vilfredo Pareto，Sociological Writings 130-138(S.E.Finer ed.，Derick Mirfin trans，1966).这种贵族制立基于制度性激励之上，而非天赋权利。因为它允许新的社会群体在其等级体系中循环流动，所以它完全不会衰朽。*Id.pp.131-137，155-160.帕累托描绘了精英循环的场景，依靠新精英“从社会底层崛起，升入较高社会阶层，在那里繁荣发展，然而逐渐衰落”。精英的循环是历史的推动力量之一，“如果我们要理解重大的社会运动”，给予其相当的重视是必要的。参见Id.p.134。不管这个法律精英的社会出身如何，他们控制的这些机构将维持权力。

克莱默笔下的民主制也是制度化的。人民权力的行使要通过代议制政府的机构，尤其是立法机关与各政党。克莱默并没有理会左翼和右翼对立法机关事实上代表了人民或参与了理性立法的质疑。通过引入法律程序的传统，克莱默认为，重要的对比发生在立法与司法之间，而非立法与某种理想化的审判形式之间。在这种竞争性的对比中，立法机关表现良好。法官的英勇形象与官僚体系中法院的现实并不相称。另外，在克莱默看来，立法者及其机构的确在竭力维护公共利益。

在探讨司法部门的权力主张时，克莱默并未提及德沃金的著作。然而，他却可能对德沃金进行了回应。德沃金将法官描绘成赫拉克勒斯的形象，即在将美国宪法适用到具体案件时仍牢牢抓住哲学原则不放。*Dworkin，supra note 16，p.105.在克莱默笔下的历史中，神祇降临人间且揭示出他经常装扮的那个人是一种政治存在。多极对话构建了克莱默笔下理想的宪政环境，而法官会在其中扮演着某个角色。他们还会保留司法审查的权力，虽然是较弱的形式。然而，法官不会成为诸神，或者甚至连贵族都不是。他们只是角色扮演者。那么谁会提醒他们自己角色的边界？是那些教会他们的人，以及那些掌管着让社会上的法律人获知自己角色的机构的人。

随着贵族制得到法律精英认同，以及最常被立法政治所代表的人民对民主制的认同，克莱默捕捉到了在宪法变革的竞争模式中持续存在的冲突。不过，克莱默是否描绘过一种反复出现过的修辞辩证法——每一面对那些拥有多种政治承诺的人都是可行的——抑或是他是否捕捉到了能够威胁到民主政府而潜藏在权力分离中的危机，这是一个开放性的问题。如果是后者，我们就坚信法律贵族篡夺了其他两个分支部门的权力，也包括人民的权力。*克莱默的写作很少涉及行政权。大概他相信人民宪政主义既可以通过行政活动来体现，也能限制行政权力。司法至上得到了强有力的专业利益支持，拥有全国性的组织、教育网络、大批令人印象深刻的专业文献，以及与市民社会中垄断特权相伴的社会权力。抗议这种情况的人一直以来并不多。

不过，人民会以这种受过专业训练的方式切入宪法冲突吗？很明显，这种方式将宪法变革的人民方式与法律方式区分开来。当瑟古德·马歇尔与全国有色人种协会的法律团队在法庭上与吉姆·克劳辩论时，他们意识到了自己是在诉诸贵族制吗？*关于诉讼策略，参见Richard Kluger，Simple Justice：The History of Brown v.Board of Education and Black America’s Struggle for Equality,1975,pp.552-563；Mark V.Tushnet，The NAACP’s Legal Strategy Against Segregated Education 1925-1950，1987,pp.105-137.他们避开了宪法改革中更加大众化的模式，是因为他们并不同情民主吗？抑或是他们的政治承诺规划了一个更加复杂的版图？很可能他们选择的宪法改革路径当时就在眼前。如果不考虑对种族隔离主义立法的胜利是否会招致对人民宪政主义的质疑，那么在当时，这种选择应该是最有前景的。目的远比手段重要。一个历史学家若对历史上的人们如何生活、如何统治别人和被别人统治感兴趣，他就会发现“民主制—贵族制”的模式是有局限的。如果将某人从司法判决中拉回来，他就会发现拥有很多承诺的真正的人民，是那些为实践中的民主制如何运作而起冲突的人民，是那些对民主制的态度不时在变化的人民，以及那些并非被强迫而坚持人民主权观的人民。在通过一致性的规则进行治国理政的法律意义上，人民并没有坚持原则的必要。关键在于：司法审查总是比法官抓牢权力更复杂的活动。法院应回应律师的辩护。律师的利益服务对象是客户——法律的消费者同时也是法律的最初制定者。一个人不可能在一本书中探讨所有问题。就具体情境中的历史人物进行细节研究可能是个起点。这将有助于解释宪政史是否是关于宪法本质的演进史抑或是一个故事——包含了成百上千个故事——关于历史情境中的人民如何使用其可获得的宪法资源，以及宪政史的改革如何以管辖权冲突的形式出现的故事。在克莱默看来，管辖权冲突可以描述为——在有输家和赢家的零和自由竞争中出现的副产品。

关于宪政史写作最有趣的层面是什么，学者们众说纷纭。最重要之处在于我们需要很多种更多更好的宪政史作品。克莱默的书就是一部极好的作品，正因为它紧紧抓住了权力组织的主题，避免过多地描写美国史。在本质中所忽略的恰恰被广度和深度所弥补。克莱默对司法审查作了引人入胜的解释，这很可能鼓励普通人去重新伸张他们的权力，并可能成功劝服法律精英放弃某些特权——或至少去设计新型的领导关系。

四、当下的人民宪政主义：部门主义与新进步时代宪法

克莱默希望能对美国宪政主义作出哥白尼式的贡献，即将人民带回到宪法学研究的中心位置。这一点在其颇有影响力的末章变得清晰，该章以“作为美国人”为题。宪法应当是主要与政治相关的事务；如果人民确信他们的代表在违宪行事，他们就可通过选举、请愿、抗议和对抗来作出反应。诉讼依然是一种选择，不过只是其中之一。克莱默的司法审查标准让人会想起詹姆斯·布莱德利·塞耶：“法官只应在他确信立法机关犯下明显[错误]时才能拒绝适用该法令。”*James B.Thayer，“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，7 Harv.L.Rev.1893，pp.129，144.塞耶文中译本见：[美]詹姆斯·B.塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载张千帆编译：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2014年版。——译者注对克莱默而言，宪法是一项被人民用政治的手段反复实施的试验。这里克莱默与布鲁斯·阿克曼分道而行了，阿克曼围绕着民众参与的地震般“时刻”来建构了美国宪政史。*另见1 Ackerman，supra note 30。在克莱默的宪法世界中，人民无须等待政府发出的信号便可转入更高级的行动。与之相反，他们在意识到少许立法便能不时促成重大的宪法变革时，就必须认真对待每一个问题。

21世纪的人民宪政主义会如何？司法审查会依然是混合体的一部分。克莱默反对的仅仅是司法至上，以及相信司法至上对法院“定分止争”的功能是必须的流行观念，虽然现实中法院依赖“定分止争”的功能为争议问题提供最终解决方案。(原书第234～236页)但克莱默提出了司法审查的替代方案是麦迪逊式的部门主义。

部门主义，即各个政府部门将在本部门中遇到的且仅限于本部门的合宪性问题予以解决的方式。部门主义会让人以为它是宪法上无政府状态的灵丹妙药，因为这种情况下没有合宪性问题能得到最终解答。*参见Tushnet，supra note 18，pp.26-30.还存在另一种形式的部门主义司法审查，即只赋予司法部门废除界定它自己权力的立法。参加Id.p.98(“美国宪法设置了在很大程度上独立的各个部门。各部门都拥有麦迪逊所谓的 ‘必要的合宪性手段和个人动机以对抗来自其他部门的侵犯’”)。克莱默对此表示反对。人民将通过选举或政党的平台来传递他们解决宪法疑难问题的信号。不过，克莱默并未考察实践中的部门主义司法审查表现如何。

实际上，或许我们已经拥有某种处于宪法性法律边缘的部门主义司法审查。除了司法至上的明示宣称，司法审查并非总能将美国宪法引向清晰的界定。有时国会和行政部门能够绕开，甚至忽视最高法院的判决。在其余时间里，三个分支部门都要参加对话——一种显然高度定型化的对话——有关宪法的含义的对话。与其说是命令与要求，不如说这种对话包含的是协商、妥协和调解。*另见 Barry Friedman，“A Different Dialogue：The Supreme Court，Congress and Federal Jurisdiction”，85 Nw.U.L.Rev.，1990，p.1(弗莱德曼认为，联邦司法权的合宪性边界出现在国会与最高法院的对话之中)。Christine Bateup，What Are They Talking About? A Critical Assessment of Theories of Constitutional Dialogue,Sept.2004.(未发表的手稿，与《纽约大学法律评论》一起存档)(巴托提供了政府各部门间合宪性对话的理论类型。)影子版本的司法审查已经存在。快速参考有些案例将使人记起这种影子版本的司法审查的轮廓，以及提供关于部门主义司法审查如何运作的感觉。

第一个例子是美国移民局诉崔德案。在该案中，最高法院判决立法上的禁止是不合宪的，并且引发了对行政机关与立法机关在行政程序中相互调解方式的质疑。*462 U.S.919，956，958(1983).然而，通过创制能够发挥类似立法上的禁止作用的非正式替代物，政治机构能够有效规避这一判决。*Louis Fisher，“The Legislative Veto：Invalidated，It Survives”，56 Law & Contemp.Probs.,1993,p.273.(“非正式与非法定的立法投票也是对行政—法律间关系的界定。”)这可以被视为司法部门在执行判决中权力有限的证据。它可能也是对一个问题判决的创造性改造的证据。

第二个例子是最高法院与国会之间在美国本土部落主权界定上的合作与让步。早在十五年前，最高法院在杜诺诉雷纳案中就判决国会已经暗示要废除部落对非部落的本土美国人的刑事管辖权。*495 U.S.676，679(1990).国会则以修订《印第安人民权法案》作为回应，宣称对“所有印第安人”的刑事管辖权是部落的固有权力，从未被分割出去。*25 U.S.C.§ 1301(2)(2000).在上一个开庭期中，最高法院将这一修订解释为业已存在的部落权力的恢复，而非联邦权力的授予。*United States v.Lara，541 U.S.193(2004).很可能会在这两个判决中进行某种调和。最高法院长期都遵守了国会在《联邦印第安人法》中对部落权力的界定。*事实上，多数意见在提及该领域内国会权力时使用了“充分的”一词。United States v.Lara，541 U.S.193(2004).at 200.最高法院在回溯中将它在杜诺案中的原则称为联邦普通法而非宪法性法律。不过，这种权力部门间的协商提供了另一种此类形式的合作与让步的例证。这种合作与让步在克莱默的部门主义理论之下可能会将对合宪性问题的司法审查定型化。最高法院主张杜诺案仅宣布了联邦普通法的一个规则，而该案的反对判决法官并不接受这种看法。与之相反，他们将之视为国会尝试“以一种与当前部落的持续地位的合宪性结果不一致的方式来控制制定法的解释”。*United States v.Lara，541 U.S.193(2004).at 231(见苏特大法官的反对判决).《联邦印第安人法》总是在联邦普通法、制定法和宪法性法律之间不确定的边界上游走，这就为克莱默笔下麦迪逊式的部门主义司法审查提供了一个例证。

第三个例子是征收管理主义。宪法性法律很少有不清晰的领域。*这方面的著作很多。See Carol M.Rose，“Mahon Reconstructed：Why the Takings Issue Is Still Such a Muddle”，57 S.Cal.L.Rev.,1984,561。(罗斯探讨了“征收”的法律定义模糊的原因。)最高法院经常发出一些信号。这些信号与其说要在正当的土地使用管理与需要补偿的征收之间设置明线规则，不如解释为推动管理机构与土地拥有者之间实现妥协。*See Tahoe-Sierra Pres.Council，Inc.v.Tahoe Reg’l Planning Agency，535 U.S.302(2002)；Palazzolo v.Rhode Island，533 U.S.606(2001)；Penn Cent.Transp.Co.v.New York City，438 U.S.104(1978).尽管最高法院否认其有权界定何为与何非正当管理，但对这种权力的限制可以被解读为至少是故意阻止联邦诉讼或者鼓励在地方层面上解决问题。*See Marc R.Poirier，“The Virtue of Vagueness in Takings Doctrine”，24 Cardozo L.Rev.,2002,pp.93，153.这里，调解与协商再一次出现，而非直接主张司法至上。

第四个例子是国会在第十四修正案第五款之下行使权力的方式，至少最近依然如此。瑞贝卡·西格尔和罗伯特·波斯特业已描述了之前的最高法院，即使在20世纪后半期的假想的司法至上时期，是如何与政府其他分支部门合作，以及参加与社会运动的对话以改变宪法含义的。*See Robert C.Post，Reva B.Siegel，“Protecting the Constitution from the People：Juricentric Restrictions on Section Five Power”，78 Ind.L.J.,2003,pp.1，34[hereinafter Post & Siegel，Protecting the Constitution]；see also Robert C.Post，Reva B.Siegel，“Equal Protection by Law：Federal Antidiscrimination Legislation After Morrison and Kimel”，110 Yale L.J.,2000,pp.441，525-526.根据第十四修正案第五款，国会经常在对话中担任领导角色。“正是这个在库柏案中公开且有力地捍卫司法特权的最高法院，也还是那个在卡森巴诉摩根案中自信地邀请国会参与合宪性解释程序的最高法院。”*Post & Siegel，Protecting the Constitution，supra note 127.在西格尔和波斯特看来，克莱默所哀悼的“司法中心主义的”宪法性法律要比想象中年轻。

当然，此类案例很难表明我们已经在合宪性法律中拥有某种形式的部门主义司法审查。它们仅仅表明司法审查有不同的模式，部门主义是司法审查的原则，而司法至上则是例外。在一个健康的人民宪政主义的世界中，部门间的协商应当像这样得到承认，且应更加公开与经常出现。

除了部门主义司法审查外，21世纪的人民宪政主义到底还包含着什么？在其著作结尾，克莱默提醒他的读者们：人民宪政主义的传统方式对联邦法官的约束依然有效。这些方式在联邦法院之外的阶级中很少被提及：司法控告、预算削减、管辖权剥夺及法院改组。(原书第249页)克莱默呼吁此类方式及其他表达人民意志的手段要恢复活力——伴随着投票者的教育。紧接着这个最后建议而来的是一种向尤尔根·哈贝马斯的公共领域概念靠拢的姿态。哈贝马斯的公共领域外在于制度主义的政治范畴，超出了个体之上的私人联系。(原书第109～114页)*克莱默引用了哈贝马斯的论述，参见Jürgen Habermas，The Structural Transformation of the Public Sphere：An Inquiry into a Category of Bourgeois Society(Thomas Burger & Frederick Lawrence trans.，1989)for this proposal(p.296 n.98)。哈贝马斯著作的中译本见：[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东译，学林出版社1999年版。——译者注克莱默将美国人对公共领域的关注定位在詹姆斯·麦迪逊的著作中。*另见Colleen A.Sheehan，Madison and the French Enlightenment：The Authority of Public Opinion，59 Wm.& Mary Q.，2002，pp.925，927.杰斐逊可能是个更明显的备选。这位公立弗吉尼亚大学的奠基人相信，教育是一种公益信托，因为政府依靠独立的选民，且在新兴的共和国中，思想独立要从经济独立中分离出来。*关于杰斐逊在创建弗吉尼亚大学中的作用，参见R.B.Bernstein，Thomas Jefferson 172-177(2003)。文化精英需要建立教育体制，以确保人民政府将是民智的政府。

克莱默并未提议对宪法进行任何的修改，即使如此可能更好地将人民的宪法权力制度化。一个世纪之前，进步时代的民主党宪政主义者类似地批评了司法对人民立法权的僭越，建议在州和联邦层面上修宪以增加政府责任感。*关于进步时代宪法修正案的纵览，参见Richard B.Bernstein，Jerome Agel，Amending America：If We Love the Constitution So Much，Why Do We Keep Trying to Change It? 117-134(1993)。在联邦层面上，第十六修正案直接赋予了政府对个人征税的权力，无须将税负在各州平均分摊。*U.S.Const.amend.XVI.换言之，它有利于所得税的征收。第十七修正案让参议院直接由人民选举产生，而非通过州立法机关。*U.S.Const.amend.XVII.第十九修正案赋予妇女与男子同等标准的选举权。*U.S.Const.amend.XIX.

今天的宪法类似修改会做些什么？其中之一即是废除选举人团制度，让总统实现直选。*See Note，“Rethinking the Electoral College Debate：The Framers，Federalism，and One Person，One Vote”，114 Harv.L.Rev.，2001，pp.2526，2549；Editorial，“Abolish the Electoral College”，N.Y.Times，Aug.2004，§ 4(Week in Review)，p.10.参议院的非民主性质可能也要涉及。当然，任何变动都需要得到各州的同意。*U.S.Const.art.V；另见 Robert A.Dahl，How Democratic is the American Constitution? 144-145(2d ed.2003)。(达尔批评了参议院中的“代表制度的明显不平等”。)与其完全废除参议院，不如保留一个更小版本的众议院。参议员仍可长期任职，因而能让他们有更广阔的视野来看待全国性问题。不过，随后就会出现两名参议员来自怀俄明州代表着50万人，而另外两位参议员来自加州代表着3350万人。再也没有比人民主权、一人一票原则与不平等的参议员代表制之间更大的不协调了，最高法院曾在有关州参议员的案件中如是判决。*参见Reynolds v.Sims，377 U.S.533(1964)。(西姆斯要求州参议员的任命要体现“一人一票”原则。)无论爱国主义在建国之初起到何种作用(这是个开放的问题)，*参见J.R.Pole，The Politics of the Word “State” and Its Relation to American Sovereignty，in 8 Parliaments，Estates and Representation 1-10(John Rogister ed.，1988)。(波尔质疑早期美国人是否如此看重州的身份。)今天的各州还能否以州的名义获得在国会被直接代表的资格，这个问题并不清楚。

公民权的赋予范围也会大大扩展，包括赋予法律上的外国人。正如第十四修正案中的“人”这一语词包含了外国人，克莱默笔下的普通人也不必然是公民。从受限的外国联邦党人及18世纪90年代的《入籍法》，到今天境内的非法外国人是否能够获得驾照的地方性争议，移民的政治地位是美国宪政主义的另一个长期问题。《入籍法》曾有助于激怒共和党人并推动了托马斯·杰斐逊的当选。我们生活在一个伟大的迁徙时代。来自全球的人们通过多种方式丰富了美国的文化，他们是社会的柱石，而不仅仅支撑起某些经济部门。大部分入境者是有合法身份的。如果他们想要公民身份，就必须等待数年去获取这一身份。与此同时，他们不能在大多数的选举活动中参加投票。*有些州和自治地区已经赋予合法外国人以选举权很久了，参见Virginia Harper-Ho，“Noncitizen Voting Rights：The History，the Law and Current Prospects for Change”，18 Law & Inequality，2000，p.271.(哈柏-霍指出，“美利坚合众国有着非公民参与投票的悠久历史”。)；Gerald L.Neuman，Strangers to the Constitution：Immigrants，Borders，and Fundamental Law 3-15(1996).(诺伊曼详述了与外国人相关的问题。)这不仅仅因为他们缺少政治发言权，还因为他们经常受到经济剥削，而后者恰恰提供给所有其他美国人以补贴。他们可以请愿或者示威。不过，如果他们在大选中没有一点权力的话，有多少当选的政治家会留心过他们的抗议呢？

关键在于：对法院的批评仅仅是百年前进步主义法律运动的一部分。法律进步主义者也曾竭力将法官的角色进行重新界定，克莱默已经开始这样做了。法律进步主义者也会支持一系列的民主制宪政改革，但我们今天还没看到类似的努力。

五、结论

《人民自己：人民宪政主义与司法审查》包含了许多对历史学家和宪法学者的精彩分析。克莱默具备弥缝学术作品分歧而使其各有增益的才干。除了贡献出原创性的洞见之外，其著作因为最好地表达了“人民”一词的含义而变成一部公民学的作品。这本著作在各个法学院、本科学部及以上层次的机构收获了广泛的读者群体。读者们会有一种感觉，即克莱默并不会满足于积极的评价、夸赞或被授课时援用。该书最后也是一本关于其对美国公民有何意义的著作，是一本关于那些恰好要去界定他们的宪法及他们在日常政治中相互所负义务之作。*《人民自己》让人想起汉娜·阿伦特所提倡的高标准公众参与，参见Hannah Arendt，On Revolution 169(1963)。(阿伦特区分了个体间的社会契约与被统治者治理的同意之间区别。个体间的社会契约“是建立在互惠的基础上，并预设了不平等的存在”。)阿伦特著作的经典中译本见：[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版。——译者注至于它所有的揭示——甚至是斥责——仍然是一项极深刻的、有希望的工作。克莱默预设了美国人民有能力对宪法实施富有意义的控制。尽管该书并未给21世纪的民主制开出药方，克莱默表述地很清晰：在很大程度上要依靠公共对话；且在麦迪逊式的世界中，某些人必须开启并领导这一对话。为了让这一对话不仅是言辞上的演练，对教育加大社会投入是必要的。在写作该书之外，克莱默新近担任的法学院院长职务能反映出他个人对教育使命的投入。克莱默传递的启示是民主有能力运转起来，而这应当是宪法信仰的中心思想。后续的研究有可能被取名为“认真对待政治”。迄今为止，克莱默的研究表明：美国宪政体制曾经是，且可能又一次成为民众参与的广泛平台。