主题研讨：法家与法治*

【编者按】推进全面依法治国，建设社会主义法治国家，是“四个全面”战略布局的重要保障。揆诸当下依法治国理论及实践，应以先秦法家为源，考察法家从“以法治国”到“依法治国”之间的内在机理与治道变革，为法治中国建设探寻历史根基与现实路径。在此背景下，首都经济贸易大学法学院于2016年10月23日举办“法家与法治”研讨会。本书将研讨会的会议实录全文刊载，以期促进学界同仁对“法家与法治”研究主题的关注，赓续法家千年学脉，推进法治中国建设。

【与会学者】

马小红(中国人民大学法学院教授)

柴 荣(北京师范大学法学院教授)

孙曙生(江苏省委党校法政部副教授)

王耀海(中国社会科学院法学所副研究员)

吕廷君(北京行政学院法学教研部副主任，北京市政府法治研究中心副主任，研究员)

张英民(贵州医科大学副教授)

孙明春(中国人民大学法学院博士研究生)

韩 伟(陕西省社会科学院副研究员)

李晓安(首都经济贸易大学法学院教授)

喻 中(首都经济贸易大学法学院教授)

尚 琤(首都经济贸易大学法学院副教授)

陈 皓(首都经济贸易大学法学院讲师)

高 洁(首都经济贸易大学法学院讲师)

陈寒非(首都经济贸易大学法学院讲师)

【会议实录】

(上半场)

李晓安：各位来宾、各位老师、各位同学，首都经济贸易大学法院“法家与法治”学术研讨会现在开始。今天的天气特别好，一扫北京这几日的阴雨和雾霾。在这种天气下，我们带着特别良好的心情来探讨中国有关法治、法家的一些问题。习近平总书记在十八届四中全会之后的一个重要会议上，提出要对中国特色的法治理论进行深入的探讨，对中华历史文化进行深入挖掘。本着这样一个主题，首都经贸大学法学院在今天召开了“法家与法治”的学术研讨会。希望我们今天这个学术性的研究，能为中国法治建设，特别是为中国特色的法治理论，增添重要的一笔。首先，我们有请首都经贸大学法学院院长喻中教授致欢迎辞。大家欢迎！(掌声)

喻中：谢谢李老师！这个会议规模比较小，所以我没有准备比较正规的欢迎辞。首先，我代表法学院感谢各位学者来参加首经贸法学院主办、法理学科承办的这么一次研讨会，主题是“法家与法治”，与法理学科有高度的契合，所以特别感谢我们各位参会的学者。

那我介绍一下我们出席研讨会的国内学者，他们是中国人民大学马小红教授、北京师范大学柴荣教授、北京行政学院吕廷君教授、陕西社会科学院韩伟研究员、贵州医科大学张英民教授、江苏省委党校的孙曙生教授、中国社会科学院王耀海副研究员。感谢各位学者参加我们的会议，特别感谢从南京、西安、贵阳来到我们首经贸法学院参加这个会议的学者，真的特别不容易。参会的本校老师有孙明春老师；这边是法理学科的尚琤副教授；这是高洁博士；这是陈皓博士；这是李晓安教授，她是法理学科的负责人；这是陈寒非老师。

这次会议，我们想开成一次比较轻松的研讨会，因为人比较少。有人研究过，说十几个人的研讨会，效果是最好的，能够进行充分的讨论。今天我们也没有一个比较详细的议程，就是大家聚在一起相互讨论。所以我想就利用这个机会再次感谢我们各位学者对我们这次会议的支持！对我们首经贸法学院的支持！谢谢大家！

李晓安：下面我们就开始主题研讨。我们首先请人民大学法学院的马小红教授给我们做学术上的分析和研究。马老师在中国法律思想史、中国法律文化、中国法律研究领域是属于一流学者方阵中的学者，是一个学术成果颇丰富、研究很有力度的学者。特别是我们女性学者的楷模，是我们的榜样，我们都要向马老师学习。下面我们有请马老师给我们做报告。谢谢！

马小红：李老师夸得我都有点不好意思了，说不好怎么下得了台？(笑声)我在这之前就看了喻中院长编的《我们的法学院》，所以李老师打电话我二话没说，我就说我得来学习学习。这样的一个会，我觉得完全是以学术为主、讨论问题的会议，不是讲形式、讲排场的那种会。我觉得对诸位学者或者说对诸位研究生而言肯定是会有很多收获的。所以先谢谢主持人！谢谢喻中院长的邀请！

会议给我分配的题目是主要讲讲法家思想。我想可能因为我们现在是提倡法治的年代，大家会自然而然地关注到法家。但我们要弄清楚以下几个问题：第一，此法家是不是彼法家？是不是春秋战国时期那个法家？第二，春秋战国时期的法家关心的是什么？这个法家理论要解决什么问题？我们现在关心的是什么？要解决什么问题？

大家都知道春秋战国时期是一个百家争鸣的时代，儒、墨、法、道每一个学派都对这个社会提出自己的一种治理方案。那么法家关心的是什么？它要解决的是什么？它理想的治理国家的模式又是什么？和我们现在是不是相同？我现在这个发言题目就局限于法家了。我估计下午要讨论法治，那么我们现在的法治关心什么？要解决什么问题？它的核心是什么？在下午讨论当中，喻老师、李老师都是专门研究这方面的，会有更集中的探讨。

我们不能否认春秋战国时期法家的时代进步性。在当时法家学说是促进了社会发展的，它提出的解决社会问题的方案在春秋战国时期是被大家接纳的。我们说法家关心的问题就是怎么富国强兵，换言之，就是在探讨怎么把国家建设强大，军队和士兵如何才能更勇敢、如何才能横扫天下，如何把六国统一到我的体制下来——它关心的是这些东西。所以我们在法家的理论当中很少看到一些我们现在比较关注的关于价值观问题的阐述。比如说这个法是善法还是恶法？这个法是维护每一个人的利益，还是说就是把法作为一个帝王的工具？秦统一后，法家要求我诸事皆有法，法是我统一天下之后，我要的那个模式。法家提供的模式是世世代代，万世不移的模式。就是这个样子，一世二世三世传之于万世。所以，从以上几个方面来看，我觉得我们今天说的法治，或者说我们现在说的“法”和春秋战国时期那个法家所说的“法”在本质内容上是不一样的。

因为法家是一个非常现实的学说，它对现实问题有一个很快的应变能力，它比道家、儒家、墨家都提出了更明确的解决问题的方案，即制定一套制度。所以法家往往能够有立竿见影的效果，它提出这套方案马上就能够被君主所采纳，被变法者、变革者所接受。因为它好操作，它就是建立制度，强调如何富国强兵。它的进步性就在于在当时礼崩乐坏的情况下，它提出了要建立一套新制度，对旧制度的抛弃没有过多的犹豫和不肯割舍，而且最后为大家所接受，这是它的进步意义所在。

但实际上，法家的副作用从汉朝以来人们就开始反思和批判了。帝制时期一到变革的时候人们自然而然想起法家这套制度，法家的制度确实能够有立竿见影、速成的效果。但是近代以来，日本一个学者在给中国变革进行评价的时候，就说中国如果老是这样一种思维，把法拿过来就用，制定一套制度不讲究价值观、不讲究传统、不思考从传统当中获得什么、不考虑一个社会模式形成以后它的后续发展的话，那“速”是能“速”，“成”却不能“成”了。我看了这位学者所写的一些内容，有几句话给我印象特别深。他说近代以后的变革并不像古代那样，“速”了以后还可以在农业社会的情况下修修补补，慢慢地把这个制度完善起来。比如说法家促成了秦帝国的统一，汉人不同意它的制度，那么汉人就可以按照自己这方面来修补它，在保留它的制度基础上，给它注入一些善恶价值观。但近代没有这个时间，也许你“速”是“速”了，把那些东西都给破了，但是“成”是不能“成”的，你没有这个时间去修修补补。所以你的变革一定要深谋远虑，要思虑周详，这样才可能取得成功。

说到法治有通病，无论是古代的法还是现在的法，它确实会给人们造成一种制度的依赖。制定一套制度来治理国家的道路是对的，由法律来统治国家、实现公平正义是没问题的。但问题是，公平正义在每一个历史阶段，对于每一个阶层来说，是有不同含义的。因此，我认为在现代法治当中首先要明确，中国古代的那个法和我们现在的这个法有什么不同之处？对于古代的法我们有哪些是可以借鉴的、哪些是要反思的？我们都要有一个通盘的考虑，尤其我们要吸收汉朝以来人们对法家的这种反思。比如说，我们现在都说法律很明确是一个好事情，但是汉人恰恰就说秦始皇的政权这么快就崩溃就是由于法太明、赏太轻、罚太重。这就是法家的思想，赏一而罚九，重刑主义就是这样造成的。那么汉代以来的经验教训也是我们的历史教训，我们是不是还是应该接受？我想提的问题就是这些，也算是抛砖引玉。因为都是一些不太成熟的想法，只能说是停止在想法上，这个想法可能还有待完善，有待于时间来验证。谢谢各位！

李晓安：谢谢马老师！马老师给我们开的头、开的局特别好。现在对中国的文化、中国的历史还有一种研究，这个研究就是原住民学说。说美洲是移民大陆，欧洲是殖民地的宗主国，非洲有一半也是被殖民的国家，只有亚洲是原住民国家，原住民的洲，而中国是原住民大陆。换言之，中国的历史、中国的文化从来没有遭到外来的殖民，也没有被中断过。但是中国的历史恰恰在近现代，由于各种原因，特别是由于自己内在的原因反而中断了。那么在今天的法治建设之下，我们是不是就中国自己的法律传统文化、西方的法律文化还有社会主义的法律文化做一个比较研究？我们喻中院长对这方面肯定是非常有研究的。下面我们有请喻中院长发言，谢谢！

喻中：谢谢！谢谢李老师！接着刚才马老师跟李老师的发言，我想谈一个我的看法，叫法家分期论。为什么我要谈一下法家分期的问题呢？刚才马小红老师提到，法家说的这个“法”，在春秋战国时候有，在当今社会也有，他们到底有什么区别？这个也是一个让我对法家进行分期的一个理由。更重要的理由是，与法家研究相比，儒家研究在当代中国更加兴旺。在当今中国的人文社会科学领域中，对儒学、儒家的研究，要远远多于对法家的研究。所以有人概括地说，当今中国的主流声音是马克思主义、新儒家。可见新儒家或者儒家的话语体系在当今中国是一种主流的声音，法家却不是。

在儒家的研究里面，我注意到一个关于儒学的分期理论。首先是牟宗三。牟宗三作为新儒家代表人物，他有一个儒学分期理论。牟宗三之前，张君劢写过一本书叫《新儒家思想史》，他认为新儒家指的是宋朝的儒家。后来，牟宗三就提出一个儒学分期论，他认为儒学从古到今可以分为三个时期，他把它称为儒学三期。他说第一期儒学是孔孟儒学。第二个时期的儒学，是程朱理学，是儒学在亚洲，这一时期的儒学代表是程颐、程颢、朱熹。这是儒学第二期。后来他又说到现代的儒学，就是20世纪以后的儒学，是儒学三期。他的老师，熊十力先生，是儒学三期开创者。他说他自己是第二代，儒学三期的第二代人物，那么熊十力先生以及马一浮先生，他们算是儒学三期的第一代。

后来，20世纪90年代末期的时候，李泽厚说，儒学三期论不妥，应当是儒学四期论，所以就出了一本书叫《己卯五说》。己卯年是1999年的时候，1999年李泽厚写成了五篇论文，叫“五说”。其中一篇论文叫《说儒学四期》，在这篇文章里，李泽厚说，他不认同牟宗三的这个划分，他认为应当把儒学分为四期：第一期是孔孟儒学，这个没问题。第二期儒学他认为不应当是程朱理学，而应当是汉代的儒学。以董仲舒为代表的汉代儒学应该是儒学第二期，这个他认为非常重要。第二期儒学其实是把儒家与法家、阴阳家、道家都进行了结合，是儒法合流的一个产物，李泽厚认为这个应该是更重要的第二期。到了第三期才是宋明理学，这个算第三期。他说现在或者将来如果有创新的话，可以算是第四期。他认为牟宗三那个三期论不对，应该是儒学四期论。

牟宗三、李泽厚等人的儒学分期研究给我一个启发，能不能对法家的学术作一个历史的分期？分期的目的是对法家进行更加精细化的理解。分期的目的是建立一个框架，把当代装到一个更大的框架里面去，所以分期实际上是从时间上确立一个基本的架构。所以我想根据法家学术的演进，把法家学说分成三个历史时期，我把它概括一下，叫作法家三期。

法家三期的第一期跟儒家是一样的，就是指春秋战国时候的法家一直到秦朝的法家。法家第一期在春秋时期有一些萌芽。春秋时期的法家主要指的是齐法家，齐法家主要是在现在的山东流行的法家，代表人物一般指管子、晏子，这些人是齐法家，也是春秋时候的法家。战国时候的法家主要是商鞅和韩非子，这个时期的法家，我们称之为晋法家。还有一种划分，就是当时还有一个派别叫秦法家，这个代表人物是在秦国的李斯。这样按照地域来划分也是有一些道理的，所以无论是齐法家、晋法家还是秦法家，都是春秋战国时候的法家，这些法家就是法家的第一期。第一期法家的核心思想刚才马老师也讲到了，就是富国强兵、寻求富强，这是当时法家的一个基本的追求。

那么法家在寻求富强的时候，有一个路径依赖，就强调缘法而治，或者叫以法治国。按照司马迁的父亲司马谈的观点就是“一断于法”。据我的阅读，“法家”这个概念是从《史记·太史公自序》里面才有的，在这之前没有“法家”这种说法。以前像庄子的《天下篇》，包括荀子、韩非子的著作里面都没有提出法家这两个字。法家的命名实际上是从《史记·太史公自序》里面才开始有的，所以这个时候的法家，可以概括为法家第一期。法家第一期时间比较长，从春秋、战国到秦，后面还拖了一个长长的尾巴。刚才马老师讲，从汉朝以后就开始了对法家学说的批判，就有了像《过秦论》这样的文本。《盐铁论》既有法家的自我辩护，也有对法家的全面批判。《盐铁论》是儒法两家的争论，《过秦论》则是直接批判法家。大致说来，第一期法家的核心概念就是富强，富国强兵，然后强调通过“以法治国”来实现富强的目的。当然还有很多制度上的变革，如把以前的分封制改为郡县制，把世袭制改为官僚制，把礼制改为了宽泛意义上的法制，这是法家的第一期。

从汉朝到清朝，两千多年，可以说是法家第一期的余绪。在这个历史时期，批判法家是主流，虽然在主流意识形态里面，法家很难确立自己的正当性。但法家的思想与实践还是有的，比方说，有人把诸葛亮称为法家，也有人把张居正看作法家。《万历十五年》有一章叫“世间已无张居正”，后来熊十力写过很长的一篇文章叫《与友人论张江陵》，说的就是张居正。张居正大致算是法家的一个传人。从汉朝到清朝一直有法家思想，但法家思想通常不占据主导地位，算是法家第一期拖的一个长长的尾巴，尾巴很长，跟松鼠的尾巴一样，比身体还长。第一期法家延续了五六百年，但是它的尾巴可能有两千年，这是我讲的法家第一期。

第二期法家就是我们现在所讲的新法家。第二期法家是从20世纪初期或者19世纪末期开始的。第二期法家的下限，我想把它定在1949年，大致延续了五十年的时间。这个阶段法家的代表人物，我想可以从最早的章太炎写的一些翻案文章算起，对商鞅进行翻案。两千多年来人们都在骂商鞅，但章太炎认为商鞅很不错，为商鞅平反、做翻案的文章，这是章太炎做的一些事情。

后来，1904年梁启超写了一篇长文章叫《中国法理学发达史论》，这篇文章既是一篇法理学论文，也是一篇法史学论文，其实更多的是一个法史学论文。在这篇文章里面，他把法家学派称之为法治主义，他还提出了一个命题，很响亮，这个命题是：只有法治主义才能救中国。梁启超所说的这个法治主义，就是指春秋战国时期的法家学说，梁启超直接用法治主义来命名春秋战国时期的法家学说。所以我们可以把他视为新法家第二期的一个代表人物。后来梁启超还写了一篇文章叫《管子传》，《管子传》里面又对管子进行高度评价，说管子是法治主义的创始人。

再往下，法家第二期，也就是新法家的代表人物，可以说到大江会。当时在美国，一些中国留学生弄了一个组织叫大江会。比如吴文藻，他大概是1920年的时候在美国留学，在留学生报刊上发表了一些文章，论证国家主义的正当性。还有罗隆基，当时也是在美国读政治学的研究生，他也是大江会的人物。大江会作为留美学生的团体，他们是从国家主义的立场上研究，这是梁启超之后的一个跟法家有关的团体。

再往下是醒狮派。醒狮派主要是20世纪二三十年代的时候，有一个杂志叫《醒狮》。围绕着这个杂志，形成了一个法家研究团队。醒狮派提倡法家学说和国家主义，代表人物是陈启天、常燕生等人。陈启天这个人在大陆名气不大，因为他跟着国民党跑，以前，因为他在政治上有问题不便研究，但现在，随着时代与风气的转变，研究陈启天完全没有问题了。陈启天是研究法家的代表人物，写了很多论著，如《中国法家概论》就是他的代表作。这些论著影响很大。他的一个基本观点就是中国的救亡图存需要借助法家学派的思想。还有常燕生，也持相似的观点。陈启天、常燕生这些人，是醒狮派的代表人物，也是法家第二期的代表人物。

醒狮派之后，1940年在昆明又出一个新杂志叫《战国策》，战国策派由此产生。战国策派的代表人物我认为也算是新法家，它和“国家主义派”的代表人物大部分是交叉的。所以，从章炳麟写翻案文章，到梁启超，到大江会，到醒狮派，到战国策派，前后五十年左右的时间，涌现了大量的文献。这些文献把法家学说与国家主义融为一体来阐述中国的立国主张。他们主张运用法家学说来救中国，这根理论线索在当前的学界，一般被称为新法家。按照法家分期理论，他们都属于法家第二期。

法家第三期，就是从1949年以后到现在了。法家第三期跟法家第二期有很大的区别。譬如说党的领导，就是一个根本性的区别。更重要的是从1979年以后，我们国家全面强调法治，讲法治，法治靠得住，推进依法治国。像这样一些理论和实践，它其实和传统的法家有很大的同构性。它是在一条文化脉络里面生长出来的一个新阶段，它绝对不等同于传统中国的法家，但是它依然在法家的框架之内，我认为它是法家第三期。

为什么它们都是法家呢？第一，因为它们都针对战国的背景。为什么从汉朝到清朝中国法家不兴盛？因为没有战国的背景，所以法家是针对战国背景的理论。第二，有共同的追求，都追求富强，法家是寻求富强的理论。第三，强调“以法治国”。第四，都跟国家主义有紧密的联系。这些就是我对法家三期的理解。

李晓安：我们喻中院长关于法家分期理论的研究已经在专业杂志上发表了，这些文章出来之后产生了很大的影响。因为过去我们一谈法治都是往外看、往西看。但是，一直以来，习总书记也强调对于中国传统资源要进行认真的梳理，所以我觉得喻中院长对这方面的贡献将来在学术上肯定会有特别高的评价。下面我们请北京行政学院的吕廷君教授。

吕廷君：各位老师、各位同学，大家上午好！非常荣幸有这样一个机会来向各位请教有关法家的一些思想以及法家和法治的一些关系。刚才听了马老师和喻老师两个人的演讲，我非常受启发，收获很大。借此机会也分享一点关于法家的思考。我想谈以下这么几个方面。

第一方面是关于法家的价值追求问题。我想和大家共同来看一个问题，就是法家到底有没有自己的价值追求？这种价值追求在不同的阶段有什么区别？这种区别和我们这个时代所面临的任务有没有一种很强的关系？

刚才马老师讲的时候也特别说过，说到春秋战国时期的法家把富国强兵作为自己追求的一个主要目标，我认为这其实就是一个价值追求。在春秋战国时期，说春秋时期我们都知道春秋时期其实也是战国，它也是在打仗，也是在争霸，所以那个时候一百多个分封的国家之间，相互之间兵戎相见的时候非常多。虽然后边也有几次盟约，有几次和谈，但是战争在那个时候还是经常出现的。所以富国强兵是当政者当时面临的一个主要的外部任务。作为思想家来讲，他所面对的也是这样一个问题，就是如何解决国与国之间的争端？所以那个时候，从春秋到战国无论是管子，还是后来的商鞅，还是韩非子，他们所面对的任务可能还是要解决富国强兵的问题。

再一个就是到了19世纪末20世纪初，近代以来所积累的各种社会矛盾到清朝末年集中爆发出来。此时就出现了喻老师刚才讲到像梁启超、陈启天这样的人。当时的社会矛盾也是非常尖锐，那么当政者其实要解决的也是富国强兵的问题，这在当时也是一个主要的任务。如果从喻老师讲的三期论的角度来看，1949年以后，虽然我们面对的国际形势相对于以前来说不那么复杂，但是从外部环境上看，军事上、政治上的压力还是非常大的，这个时候富国强兵可能仍是一个主要的任务。所以，我个人的看法就是法家所追求的富国强兵正好迎合了这三个不同的时代当时的社会需求，这是我的一个基本的思考。

十八大报告所提出的“十二词”*富强、民主、文明、和谐；自由、平等、公正、法治；爱国、敬业、诚信、友善。——编者注的社会主义核心价值观是当今社会我们主要的价值追求。但就这个价值追求来看，我个人的看法是，这十二个词有法家追求的价值目标，比如“富强、民主、文明、和谐”中的“富强”，顺应了法家长期以来的价值追求，所以把它放在第一位。那“富强、民主、文明、和谐”这一组核心价值观，我们在解读的时候认为它属于一个国家价值。中间组是“自由、平等、公正、法治”，中宣部的材料解读为社会价值。最后这组为“爱国、敬业、诚信、友善”，这可以解读为个人价值。

我发表过一篇文章解读这十二个词。我认为，这种国家价值、社会价值和个人价值的解读方案不是特别科学。它过多强调的还是国家主义的立场，是用国家主义的理论来解读这十二个词。如果从法治的角度来看，我认为对这十二个词可能有一些新的解释，那么我在这儿就和大家交流一下，请大家批评指正。

我的看法是这样，“富强、民主、文明、和谐”不仅仅是国家价值的体现，而且还是国家、社会、家庭、个人都在追求的一种目标价值。所以我给它起个名字叫“目标价值”，这一点恰恰是和齐法家的价值追求有内在的关联性。刚才喻老师讲到，齐法家和秦晋法家一个非常重要的区别就是齐法家特别注重藏富于民这样一种观点。因为我老家是山东的，就是齐地，所以我对这个地方还是很有感情的。齐地有个很重要的特点，在春秋时期齐国和鲁国以及其他国家不太一样。用今天的词来说，就是那个时候齐地的商品经济相对发达。无论是它的货币铸造，还是盐的生产和贩卖，或者是当时管子所制定的一些对商业支持的国家政策，都可以看出来齐国藏富于民的这种想法和鲁国及后来的秦国、晋国都不一样。所以我觉得，如果是从齐法家这个根上来看的话，对“富强、民主、文明、和谐”的理解还真不能完全说它就是国家价值，它应当是一种目标价值。

对于把“自由、平等、公正、法治”解读为一种社会价值，我认为这个更加偏颇。“自由、平等、公正、法治”它应当是一种制度价值。我们那样的一个目标价值，通过“自由、平等、公正、法治”的制度固定下来，所以应当是一个制度价值。

后边这个“爱国、敬业、诚信、友善”，我认为这不是一个个人价值。大家看前边八个词，对于每个主体来讲，它都是有益处的，只有后边这四个词完全都是义务性的词。国家主义解读存在的问题就是，一谈好的就是国家的，一谈义务的，那就是个人的。所以这个“爱国、敬业、诚信、友善”，我给它起个名字叫“行动价值”。我在2013年1月发了一篇文章，文中我特别讨论过“爱国、敬业、诚信、友善”这种行动价值由谁来体现，当时我提出了一个词叫“法治行动者”。这个法治行动者的范围，我提了四个大的方面：第一就是中国共产党及各级党员领导干部，第二是政府及其工作人员，第三是社会组织及其工作人员，第四是公民个人。这四类的主体都应当受到“爱国、敬业、诚信、友善”的约束，而不是一讲到“爱国、敬业、诚信、友善”就是个人的事儿。如果我们的党、政府能够“爱国、敬业、诚信、友善”，率先起到模范作用，那么我觉得这样一些价值的实现就真的能落地。

以上也是我要说的法家的第二个问题，就是法家和儒家、道家相比较而言，它是一个行动者，是一个法治的行动者。这种法治刚才马老师也特别强调了，此法家和彼法家的关系，那个时代的法和现在的法的关系问题。但是在齐法家和秦晋法家，我认为无论大家读管子、商鞅还是韩非，他们既是理论家又是行动者。

按照喻老师的划分方法，到法家第二期有梁启超和陈启天。梁启超是一个大学者、思想家，但是他也是时刻想着参与到当时的社会治理当中，这一点和秦晋法家的一些代表人物有更加相似的地方。所以梁启超也参与到袁世凯的社会治理当中，先后做过三四个官，虽然在我个人看来做得也不是特别成功，但是他还是试图想成为一个行动者。

对法家第三期的界定，我可能更加倾向于认为从改革开放以来到现在。喻老师这几年发表的关于法家的研究文章，我看到的就有五六篇了，研究也比较深入。更重要的，我认为这也是我们党和国家在依法治国过程中所体现出来的法家的一些思想和影子。无论是中国特色社会主义法治理论还是法治体系、法治道路，或者依法治国，都体现出法家的一些思想和影子。更重要的是我觉得和齐法家有很多近似的地方，那个时候的法可能重要的是刑。但是像管子在齐国所采用的整个的社会治理和商品经济的一些做法，不像我们今天立的成文法，在很大意义上这种治理社会的手段叫“术”，这种“术”与今天所说的政策有一些类似的地方。当然秦法家强调的是今天所说的国家权力的强制力，与依法治国下的立法、执法、司法、守法以及政策在社会治理当中的作用有很多近似的地方。因为时间只有十分钟，我就说这么多。说得不对的地方，请各位老师批评。谢谢大家！

李晓安：谢谢吕教授！吕教授对于我们国家主旋律提出的“富强、民主、文明、和谐”，还有“自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善”这几个价值观进行解读，并把它们与我们法律传统结合起来，特别令人耳目一新，而且将我们今天这种治国的方式方法上升到了一个有历史血脉连接点的这样一个高度，我觉得是非常新的一个视角。谢谢吕教授！下面我们请孙教授。

孙曙生：各位老师好！我刚从南京过来。从南京来到北京一个最大的感受，就是觉得北京的学术氛围更浓厚。在南京那边虽然好几个大学有法学一级学科博士点，但是真的很少看到搞这样一种纯学术的探讨。所以说喻老师给我打电话的时候，我真的是诚惶诚恐，一听到马老师、柴老师要来，我更不敢来了。我虽然研究生阶段写的论文是关于古典自由主义的，当时还出了一本专门的书讨论积极自由、消极自由等西方的东西，这几年反而从西方来回归到中国本土的法律问题上。实际上这几年基本上也没做什么东西，但是我记得当时在读博士的时候，陈老师在课堂上提过关于法家的一些理论的东西。当时因为时间关系，也没有去认真读那些经典的原著。后来有一段时间我突然想起来，我说是不是写一点，好像当时他讲了一句话，说：“当今的中国是不是需要法家的思想。”正好喻老师打电话过来，我就说那干脆把过去写的一个东西拿过来，我就又把它整理了一下。

我这个文章的题目叫《法家的法治主义》，主要探讨法家的法治主义及其在当代中国的历史使命这样一个问题，从宏观的角度出发，而且更重要的是强调法家的正面价值，它负面的东西我在里面基本上没提。我简单介绍一下，我把这篇文章分成三个部分：第一部分是历史话语下的法家，第二部分是法家的法治主义，第三部分是法家在当代中国的历史使命。

我们谈到法家通常到底是指哪一个群体？实际上喻老师刚才已经讲得非常清楚。我当时可能想得比较简单，就是把法家分成两派：一个是老法家，另一个是新法家。老法家可能就指先秦那一方的法家共同体，管仲、士匄、李悝、商鞅、慎到、申不害、李斯，这也是法家的杰出代表。后边新法家就是指晚清崛起的老法家的思想阐释者，或者说继承者，大约就有章太炎、刘师培、梁启超、沈家本、陈启天等人。因为我没有做具体的研究，当时写这个东西的时候把它罗列了一下。全国各个地方的学院，包括我们北京很多高校都出版了法家著作选集，而且各种版本都有。我把著作选集拿过来读了一下，几乎每个朝代都有法家。比如说像曹操、刘知几这些人，他们都被归为法家，都有法家那种思想的言论。可能这样来说，虽然没有细致的研究，反正也读了点东西。

我说一下历史话语下怎么来看待法家的问题。实际上法家在整个中国历史上一直名声不佳，这个我可能定义得有点太绝对了。在众多的历史典籍当中，法家的法治思想中的精华被史家们有意或无意地忽略或者摒弃，更有甚者史家们从法家思想的表象中搜寻其恶的一面，对其进行抨击和谴责。这里边就太多了，其中对法家最主要、影响最深远的一个评价就是汉书当中班固写的，他评价法家：“残害至亲,伤恩薄厚。”此外还有很多，比方说刘勰的《文心雕龙》当中也指出，具体指明韩、商对法家思想进行的评价都是负面的,说他们是弃孝废仁，这基本上都站在儒家的立场来评价他。在《隋书》当中史家也摘录了很多，对法家思想进行评审、批判，包括后来的《四库全书》总目提要当中，纪晓岚也对法家进行分类评说，其中最后一句话，也就是说“观于商鞅、 韩非诸家,可以知刻薄寡恩之非”，这些东西都是对法家进行批判。通过这些评论可以看出从西汉的司马迁到清朝的纪晓岚，法家伤人害亲、刻薄寡恩形象几千年来在人们心中已经格式化了。

到了现代以后，由于中国引进了西方法治一些东西，法家的思想可能又受到了西方法治中的“法治实质主义”的影响。可能有时候我们说到法治实质主义更强调的是马老师刚才说的一种价值，而这种价值可能正面包括像刚才吕老师说的公正的问题，就是法治本身所应该具有的价值。但是法家所追求的那种价值更多的是一种工具价值，而不是一种像吕老师刚才说的目标价值。所以说西方法治文化的传入，对中国的法家思想实际上也还是持一种否定的态度。

但是我们纵观整个中国的历史，联系到中国当前现实来看，实际上法家对中国今天许多的社会问题可能还有点对症下药的味道，因为法家可能跟现在的法治还是有其紧密相连的一面。这就是我们刚才所提到的第二个问题，法家的法治主义问题。刚才喻老师也说到了梁启超先生在《中国法理学发达史论》中把法家的法治主张直接称之为法治主义，并且称之为中国救世唯一之主义。他好像说过，放任主义、人道主义、理智主义、实质主义皆不足以救时弊。梁先生之所以用法治主义来命名法家的法治思想，是因为在他看来法家的思想学说就是一种独立的法治学说，也是一种现代意义上的法治概念。所以我想，我们法家的理论与现在的法治理论是不是具有一定的共通性。我从三个方面来说一说这个共通性：

第一个方面是法家与现代法治主义对于人性的基本假设是具有其相似性或者相通性的，人性假设或者说哲学基础是相通的。比如说，历史学家余英时先生在《反智论与中国政治传统》这篇文章中就提出对法家做个评价，说法家对人性的基本假定是好权势、好财富的，因此只要圣人控制了这两件法宝，他们就可以诱导人民追随他的政治路线。法家假定人性是贪生怕死的，因此圣人的严刑峻法便可以阻止人们不敢乱说乱动。“人性恶”可能就是中国法家对人性认识的出发点，也是整个法家理论立论的基础，韩非子有很多这方面的论述。实际上，今天西方法治理论的前提假设人性也是恶的，在这一点上，我觉得他们是相通的，这是我说的第一个方面。

第二个方面就是法家与现代法治主义对于法治的阐释有相似性。西方有个名叫皮本瑞的学者写了本《法治论》，其中提出一个观念就是中国的法治是不是可以分成深度的法治和浅度的法治。王蒙老师写过一篇文章把法家称为最低限度的法治。我借用皮本瑞的一个概念，认为法家的理论是一种浅度的现代法治。当今理论法学界法治主义从整体上可以分为实质主义的法治与形式主义的法治。所谓形式主义的法治可能就是一种有限度的或者浅度的法治，而实质主义的法治可能更追求法治的实际价值。实质主义的法治指向法治应有的价值目标，也就像刚才吕老师说的目标价值，可能有更强的良法之治，善法之治的追求。而形式主义的法治可能更强调法律的一种科学性。实际上这些东西正好对应了西方的一个法学流派的，就是实证主义法学派和自然法学派的问题。法家的法治主张是不是和西方的现代实证主义法学派具有其相似性，实际上就是一种中国的实证主义法学，所以这些方面的研究在当今也是有意义的。我把法家的理论和拉兹的法治概念做了一个比较。拉兹的法律概念强调两个点：第一，就是人人都应当受到法律的统治并且遵守它，这是法家最提倡的一个东西；第二，法律应当可以指引人们的行为，也就是说法律应当被遵守，法家有很多的思想也体现出这些东西。这也是法家的法治与当今的法治相通的地方。

第三个方面就是法家的法治与现代法治具有相同的地位。实际上它们都是强调一种法律科学，强调法律与道德的分离。法治排斥德治，法治还是德治这样一个概念。这里面还有一些东西，因为时间的关系我就不展开了。法家就像刚才历史话语上说的是一种没有道德的、一种没有人性关怀的那样一种法律。

第三部分我想说一下法家在当代中国的历史使命。我简单地说一下当今中国社会的情形，我把它总结为两点：

一个是我们时代需要法家的法治主义。因为我们时代需要治理贪腐，而且我们还要富民强国。我经常到各个监狱去走一走，因为我们有时候需要做点实务。监狱里关的人太多了，现在各个监狱都人满为患。比方说几年前出台“醉驾入刑”是最典型的法家思想的运用，就是绝对性一律入刑，其实那就是法家的思想。还有比方说替人作弊、替考进入了《刑法》，包括取消劳教制度，实际上是把劳教的东西并入刑法了。有人说我们国家的法律改了是轻刑化，实际上有些东西我觉得是一种重刑，而这里面重刑是我们传统骨子里面那种法家精神在体现，这是一个要说的地方。

还有一个就是我觉得法家的法治主义能够承担起时代赋予的使命。历史上面法家的名声不佳，可能很多人提出法家就是秦朝灭亡的原因。秦二世而亡是法家作的怪，这种理解比较片面。有人说法家出国了，到哪去了？到新加坡去了，新加坡的李光耀就采用了法家的治理理论，而且把新加坡治理得非常好，我们当今中国是不是也需要法家来治理？我们去年有个国家社科基金课题，它提出中国传统文化当中的法治元素符号研究，实际上这些东西对今天的中国可能确实很有意义。我思考得很肤浅，喻中老师，还有其他几位老师，不好的地方还要请你们批评指正。谢谢各位！

李晓安：谢谢孙教授！孙教授谈了一些非常重要的法家与现代中国法治暗合的东西。也就是说，中国法治在秦也好、汉也好、唐也好，它的刑法的发展、它的司法体制以及很多制度是可以研究的。不能对中国传统的东西完全否认，然后把西方引进来。我觉得孙教授的这个点研究得也是非常透彻。下面我们有请社科院法学研究所的王耀海研究员来做一个主题发言。

王耀海：首先，感谢首都经济贸易大学法学院给我们这样一个机会，让我们如此交流。我刚才听各位老师的发言很受教育，像喻中老师讲的法家三期论，实际上我认为这是我们中国当代法家从自危走向自觉的一个表现，可以说开了一个很好的头。我也借此希望我们中国的当代法家从此能走向一个更好的发展阶段。

我讲几个问题。第一个问题我讲一下法家的时代。我们说我们中国当代是处于一个法家时代，那这一个法家时代，它的核心应该也是法治，但不仅仅是法治。如果法家仅仅需要法治的话，西方它也实现了法治，可我们也不能说西方是一个法家的时代。那我们说当代中国是法家的时代，一定是有它的特别之处。我根据自己比较粗浅的研究，把它总结为几个方面：第一，很强烈的生存危机。我们回头看战国时代的先秦法家，它产生的一个时代背景就是很多国家在同一个地域结构中进行生存的竞争。法家产生的直接推动力就是生存危机，战国时代的国与国的挤压就使得法家成形。第二，制度变革的时代，甚至是制度革命的时代。我在研究商鞅变法的时候就发现商鞅变法在秦国实现是一个同权的革命。就是在保持政权归属于同一个统治集团的前提下，实现的一个制度革命，就是从奴隶制社会走向封建社会时代。所以法家的产生是在非常深刻的制度变革的时代下完成的。第三，依法治国的时代。法家产生的这个时代从它表面上、形势上来看，它一定是要依法治国。如果不依法治国，法家的核心价值或者法家的一个行动模式就可能缺乏底层力度的支撑。第四，就是富国强兵。这一点刚才各位老师都讲了，我就不再做发挥了。第五，国家稳定。法家时代它一定有一个基础性的前提，就是国家稳定。像商鞅变法、李悝变法等在当时一定有国家的支撑，在一个混乱或者在一个几乎要灭亡的国家里，它肯定不可能有法家行动者。第六，国家有一元控制这样的一个时代需求。我们法家的时代和西方的法治时代相比来说，我们国家可能更要求一元控制。比如，秦国就是通过商鞅变法实现了君主专权。还有刚才孙老师讲的新加坡，它实际上也是只有一个执政党，统治了很多年。这是我大概的一个看法，就是法家需要的是一元控制。第七，这个时代是需要把变革国家确立为引领性的中心国的这样一个时代。像魏国，魏国在李悝变法之后引领了很长时间。秦国在商鞅变法之后，在整个战国的结构中是处于一个中心国的时代，它引领了整个时代，后来促进了秦国的统一天下。所以我再看看法家，真正实现了法家变革的国家，它肯定是在附近的国家结构中处于一个中心国的地位，或者是一个非常强大的国家的这样一个地位。这是我总结的法家存在的这样一个时代特点。

第二个问题我想讲一下法家的适域，就是什么样的国家才适合法家的存在。第一，存在国有的引导。这一点是我在研究商鞅变法过程中的初步思考。商鞅变法他是在整个秦国实现了一个国有控制的变革。当时秦国他的土地所有制就是比较独特，它就是国家所有，但是可以分给个人，实际上是国家所有的。这与我们当代有相当大的类似性。第二，国家统管。中国在原来的前三十年实现了国家的计划经济体系，然后确立了国家统管的这样一个制度、一个态势。在改革开放之后，虽然我们国家管控的力度下降了，但是我们国家宏观调控仍然是很强大的，在一定意义上我们国家仍然是统管的。第三，中央集权。如果我们是美国这样一个制度，基于这种制度变革的话，那肯定不是中央集权，它是分权的，在分权的体制下，它可能不适合法家，或者不适合中国的这样一个法家。所以这个法家的适域也是非常重要的问题，而只有中国具备了这个法家的适域条件，那我们中国才更需要法家，我们这些知识分子去做一些法家的发掘才更有现实的意义，这是我讲的第二个问题。

第三个问题我讲一下商鞅难题。因为商鞅难题就是程燎原教授提出来的，在他的《法家思想的转变》那一篇文章里提出来的。他认为国家没有必行之法这是一个非常大的问题。我给大家稍微念一下，他在他的文章里讲：这个法治最后关键在于君主本人守法，商鞅变法的时候也面临同样的一个问题，就是商鞅曾经这么讲过，他说国之乱也，非其法乱也，法不用也。国皆有法，而无使法必行之法。由此，程教授把它称为商鞅难题，就是怎么让一个国家有法律，且必须让它执行，必须让它实现，这是一个特别大的难题。他把它称之为商鞅难题，这也是我国的一个千古难题。

怎么才能保证法律必然实现，我觉得就是在当代中国，也是一个很大的难题。我对此有一个思考，就是在商鞅变法时代，在秦国实现了法制，我们把它称之为我们中国古代唯一的一段古典法制的时期。这样一个古典法制，它里面有一个重要的支撑力量，就在于国君是守法的。国君包括整个统治集团，他基本上都是守法的，才能迫使或者推动整个法律体系在秦国不断实现。那这里边就有一个问题，就是什么力量使它的法律能够实现、得以执行？我的初步研究认为是，当时多元国家竞争的力量，就是外在的多元竞争力量内部化，使国家产生为了生存而执法，从而实现法律的这样一个基本的要求，我把它称为是“外在多元内部化”这样一个现象，那么在这样一个外部多元内部化的情况下，它里边有一个力量，我把它称之为多元引力——我只是拿出来和大家探讨，就是一定是有一个多元的结构，然后多元的力量相互制约、相互牵引，然后使法律能够必然要实现。但是同时因为在法家这样一个变革的过程中，还有一个力量，这就是一元控制力。我刚才向大家报告了，就是包括国家统管、国家国有引导，还有君主中央集权，这都是一元治理。那么在法家实现法治的时代一定要既有多元引力，同时也要有一元控制力。但是多元引力它能够常态内部化，而且它又必须小于一元控制力，如此才能保证法家主张的法治能够实现。这个难题在当代中国，是我们法家第三期这些探索者所应该考虑的一个核心问题，就是如何能够使这两种力量完美地融合起来，创造一个法治的状态，然后在这个状态中，我们这些法家的探索者能起到一定的引领作用。这是我的一些思考，向大家汇报一下，谢谢！

李晓安：谢谢耀海研究员！耀海研究员将法家的研究演变成一个特别深刻的东西。秦国时代的法治背景，一个是外部多元，另一个是内部一元，相互之间的引领，我觉得他这个切入点特别好，这个切入点也适合中国传统文化阴阳平衡、多元一元之间的结合，最后和谐之后统一社会的哲学原理，这一点我觉得特别深刻。可能是限于时间的关系，耀海研究员没有再深入展开，有兴趣的老师和同学们私下可以对这个问题进行主题挖掘。非常感谢耀海研究员！下面请张英民教授做一个主题的发言。

张英民：谢谢李老师！刚才各位老师的发言，我觉得很有启发。我对这个问题的思考不是很多，但是也有一些。我就从法治思想及其实践的一个历史逻辑来谈一点自己的认识。

刚才王耀海老师谈到，法家思想存在的一个历史背景就是强烈的生存危机。喻老师说是战国时代，但是我觉得这都是外在的，它内在的东西可能是当时国家原来的社会治理的治理结构，或者说一个管理的模式已经僵化了，新的社会力量无法进得去，然后整个国家就没有活力。如果要释放出这种活力，就必须把新鲜的血液吸引进来，那么它就要变法变革，我觉得这是法家产生的内在原因。无论从商鞅那个时代，还是我们后来的解放战争都是这样。从这个角度来说，共产党战胜国民党，这可能是一个历史的结论，因为共产党调动了中国最广大的力量。从制度设计上，党的领导人做到了，包括土地制度，这给了广大农民一个革命的热情。

第二个我想谈一下关于法家实践的很关键的一个驱动力量，就是主政者——古代是君主，如果到现代的话，可能就称为主政者比较合适——如果没有他们强有力的推动，一般到最后法家的改革可能都会失败。凡是社会遇到矛盾越复杂的时候，反而是法家思想露出矛头、发挥作用的时候。在一些社会治理比较平稳的时候，法家思想一般就隐匿了，不彰显了。但主政者如果没有足够的力量，那么往往这个变法最后就会失败。法家思想实施的一个结果，就是君主的权力或者主政者的权力与法家同时得到了一个彰显。这是我对于法家思想历史逻辑的两点主要看法。

李晓安：谢谢张英民教授！张英民教授谈了几点，虽然很短，但是有一点特别重要。如果我们学者看了亨廷顿的书，看了社会文明与社会大断裂、与社会秩序的相关研究就会知道，中国政府从几千年前到现在，对所发生危机的拯救都和土地、农民有关，这是目前中国研究的一个大主题。从中国的“土改”，到邓小平时代，再到温家宝时代“三农”政策，都对人民有大的动作，而这几次大的动作都能把中国大的危机解决掉。所以中国的问题、中国土地的问题、中国农民的问题和西方学者研究的世界问题实际上是相同的。中国的历史、世界文明的历史和整个人类发展的进程具有统一性。所以今天我们研究中国的文化、中国的法律不是必然和世界、西方的文明对比，而是我们都遵循着人类共同的文明的进程，它们有共同的规律可循的。张教授提的问题也是对中国目前所处的状态的一个把脉。希望我们在座的一些学生，有对这个问题感兴趣的未来能进行进一步研究。谢谢张教授！下面我们有请韩伟研究员做一个主题发言。

韩伟：谢谢李老师，也感谢喻中院长和首经贸法学院提供这么一个学习和交流的机会！我自己的专业是法律史，上学期间也是跟马老师学习中国法律思想史，这两年也是受到喻老师的影响开始集中关注法家思想的问题。自己这两年其实更多的精力是在近代法方面，对于法家有一些粗浅的认识，我想试着从以下三个方面谈一些感受。

第一个方面就是法家思考问题的一个背景，它有它的特殊性。相比儒家这种基于温情脉脉的家庭主义道德理想化的思考背景，法家思考得更现实一些。对于社会现实的一些暗面，或者说对于人性的阴暗面，它有更多现实的考虑。这个与刚才孙老师讲到西方法治这种人性恶的假设有雷同之处，但是我想它里面还有细微的差异。西方法治的人性恶的假设，它是与基督教的这种宗教传统有关系的，而法家的这种对于人性或者对于社会的思考，我觉得它未必是一种关于人性恶的思考，它实际上是一种客观的评价。比如说人性的趋利避害的属性，我觉得这是一个客观的中性的评价，也谈不上说这个是善的或者恶的。总体上，法家对于社会和人性的这样一种思考，实际上是更适应于法律、立法、司法的。我们在文化、艺术、伦理道德方面，可以从儒家这样的一种向善的、向儒的角度去思考。但是在建立法律体系的这个过程中，我觉得法家这样的思考方式可能会更为实用一些。前一段时间非常有名的“宝马案”，在王宝强和马蓉这样一个婚姻关系中，如果说我们是基于非常信任的关系，那么完全不需要法律的介入。法律介入以后，实际上是这种信任关系彻底地破裂了。法家的这种思考正是基于这种极端的或者说破裂的社会关系下的一个制度的补救。从这样一个角度，我觉得法家的这种思考或者法家的这种假设的背景是更为合适的，这是第一个方面。

第二个方面我想讲一下法家一些仍有现实意义的治理方法。第一是法家的“重刑”思想，这样的思想实际上从先秦以来影响就非常深远。我前些时候在看明代吕坤的《呻吟语》，他里面讲了一段话我觉得特别有意思。我全文引用一下：“圣人之杀,所以止杀也。故果于杀而不为姑息,故杀者一二而所全活者千万。后世之不杀，所以滥杀也，不忍于杀一二以养天下之奸，故生其可杀而生者多陷于杀。”他认为这是一种妇人之仁，这样看起来有些残忍，或者说跟我们理想中的想法有些不一样。但是从治世之道来讲，未必没有合理性，这样的想法在我们当代其实有一个借鉴的意义。今年9月做“马锡五审判”的一个课题时，我到基层做了一个调研。在跟基层的一个党委退休老干部聊起反腐的时候，我说现在反腐力度这么大，应该是一个很好的趋势了，但是这个老干部给我讲的是，现在反腐太软了，贪污几亿元、数十亿元的人，我们竟然只判一个无期或者死缓，为什么不多杀一些？实际上这不是他个人的想法，这是在我们周围比较普遍的一个想法。他们认为更多的重刑能解决这样的一个问题，实际上这是法家的“以刑去刑”和“重刑”思想的延续。当然了，从现代法治的一个角度讲，我觉得“重刑”实际上还是要区分一个层次的，像死刑这样最极端最高的刑罚，在我看来实际上也不宜过多去使用。有时候更多的导向未必能起到一个良好的治理效果，在一般性的社会治理的角度，通过加重惩罚这样的方式实际上是有效果的，比如刚才吕老师也提到的交通治理中的问题。从刑法学界的谦抑性角度讲，“醉驾入刑”这样是不是合适也可以考虑。但是从它的效果上来讲，确实是起到了很好的效果。我们出行或者开车出去的时候，随意变道、抢行，这样的违反交通法规的行为非常多，我觉得一个原因是执法的力度不够，很多人实际上是没有被执法者掌握或者被惩罚，导致了这种随意的违法违规现象的出现。第二是关于法家的方法问题。我觉得它非常强调法律知识的普及或者说法律知识的教育，它强调“以法为教，以律为师”。首先要让人们知晓法令，这个我觉得有很重要的意义。这让我想起了前一段翻明代四大案的时候，有一个非常典型的就是空印案。空印案出来以后，有一个大臣叫郑士利，他就上书给朱元璋，说以前十几年来，大家都是拿着这种盖好地方印章的报表去上报户部的，突然有一天说这个是违法的，而且要处很重的刑罚，这个对于大家来说是没有办法心服口服的。法律知识的教育或者说它的普及，实际上从某一方面起到一个首先使律法广布天下这样的一个作用，这也符合我们刑法的“法无明文规定不处罚”的原则。首先要有一个公开、公布的法律界限，然后当有人违反了这个界限，再去处罚，我想这是法治的一个基本原则。当然了，法家的这种以法为教的思想，实际上由于它过度极端倒向法制的教育，在客观上也造成了一种文化专制主义的效果，我想这也是它的一个弊端方面，这是第二个我想讲的。

第三个方面我想谈一谈对于喻老师法家三期说的一点思考。我觉得三期说这样的一个界定，还是具有启发性的，它也有很好的解释力和对于相关法律思想的涵摄性。实际上，我觉得它是一种对于法律文化的因革损益的概括。为什么说讲法的文化要有一个因革的变化，其中最为重要的一个原因就是我们生活的社会文化也好、社会现实也好，发生了很大的变化。以前我们讲转型期社会，我看喻老师的《法学方法论》里面提了一个概念叫魔方型社会。我觉得这样的概念从更多层面、更多角度去区分我们社会的变化，实际上是很有意义的。从我前一段的调研来看，实际上我们社会确实有城与乡之间的，东部、西部、中部区域之间的差异。一方面，从农村的角度去看的话，乡民百姓的这种观念在近百年以来可能已经有了非常大的变化。比如长征时期的老百姓可以说是非常朴实的，但现在的基层情况已经大大地不一样了。比如说上访的，可能有一些是真正受冤的，也有一些是希望通过多闹一闹，去多获得一些利益的。另一方面，就是普通乡民对于法律的认识已经完全不同了。就我看到的革命时期法制材料里面，在七八十年前，很多人是文盲，更不要说他们对法律知识能够了解。但是现在完全不同了，我去了陕北的一个基层法庭调研，一个法官告诉我他下去办案或者调解的时候，乡里的这些干部实际上是非常明白的。他会问法官，这个事该怎么处理？看起来是请教这个法官，实际上对于法律制度他心里非常有数，对于国家政策也是非常娴熟的。如果法官说得不好，他还会非常不满意。整个社会制度也发生变化了，社会的这种面貌也发生了一个变化，或者说是转型。从这样的一个角度上讲，我们还是要更多地去关注法家思想创造性的这种转化和发展。我觉得这里面可能有两个方面值得去关注：第一个方面就是对于最高权力的约束以及政府权力的约束，这方面可能是法家思想比较欠缺的，这个可能需要一个制度的安排；第二个方面就是法家可能更强调一个立法方面的倾向以及它执法的效果，对于过程的关注可能还是显得有些不足。所以我觉得这里面有一个新的因素可能要加到当今的法治考虑当中——就是程序法治，这是保障结果正义的一个非常重要的因素。我就说这么多，谢谢！

李晓安：谢谢韩老师！韩老师也是通过几个方面结合了法家、儒家的区别，阐述了法家更适合社会的现实要求的这种特点，并且对中国民众对于法律的理解，以及对于法官文化在老百姓当中的传承有很深入的认识。下面我们请孙明春老师。

孙明春：各位老师上午好！我是首经贸的一名教工，但是我今天的身份更应该是一名学生。一是因为我的导师马老师今天到场；二是因为法学院的喻老师、李老师也都算是我授业方面的恩师，虽然没有师徒上的名分关系，我却在实质上多次受教，法学院对我是非常抬爱了。今天安排我向各位老师汇报一些想法，准备得不是很充分，更多的是通过今天参会学到的内容、通过刚才几位老师专家们的发言讨论，临场带来的一些启发向大家做一个汇报。肯定也是比较凌乱，不成熟的地方请大家多多指教！

从我有限的研究和阅读来说，我对传统法家这个领域的典籍、思想把握得是非常粗浅的。喻老师提出的法家三期论，对我的启发非常大。我觉得喻老师最大的贡献就是给我们揭示出法家从萌发于春秋战国起到当代，它的这种延续是没有中断的。尽管法家从汉之后就遭到了批判、贬低，但是法家的一些思想观点以及一些制度在几千年的历史长河中是时隐时现的。

我觉得用一个事例可以佐证我的这样一个判断。2015年年初的时候，《前线》杂志社跟马老师约了一个专栏。《前线》杂志是中共北京市委主办的刊物，它的阅读对象主要是党政机关干部群体。十八届四中全会提出要全面依法治国后，他们就想做一个“古法今论”的专栏，想通过这样一个专栏，让我们提供一些古代典籍里面关于法、法思想、法制的一些素材，然后再给它翻译一下，最好有些小故事小事例结合起来，方便各级的领导干部去阅读。当时马老师和我们都觉得这是一个很有意义的尝试，之后马老师也嘱托我，在这方面做一些资料的梳理。

当时我正好在阅读《贞观政要》。我觉得这本书确实有关于古代中国治理、法制的一些思想，所以当时我就以那个为蓝本摘选了一些段落进行阐释，然后又进行了古今连接的解读。发到编辑那边之后，好像编辑并不是很满意。不满意的一个原因就是觉得我这个文本选取相对比较单一，基本上就是贞观政要这一个素材。再一个原因是他可能更多期待的是一些传统法家的内容。因为在他印象里一说古代的法，更多应该是像《管子》《商君书》这样的东西，所以他就提出了一些这方面的建议，之后就直接给我列了书目，要求就从这里面来选取篇章段落进行解读。通过这样一个小的事例，我感到在这几千年里，法家的这种思想，无论是批判还是提倡，它在人们的思想里还是留下了痕迹。那我们今天在全党提出依法治国这样一个背景之下，要怎样去重新审视、梳理儒法两家的这种关系呢？

我们中华法系的建立，儒家和法家是两个非常重要的支撑。不管他们是一种里和表的关系，还是阴和阳的关系。正是因为儒法的一种互动，才构成了我们中华法系的这种构建。虽然现在中华法系解体了，但是古人给我们遗留下来这笔宝贵的遗产，我们今天建设法治的时候应当怎样去审视、处理好两者关系，这其中还是有很多的课题和研究要去做的。正像喻老师做的研究，他能够重新重视法家的研究，确实意义非常重大。

再一个，我也想向各位老师谈一下正在发生的一些热点小事例。河北的贾敬龙案和江苏的女会计卖淫案都得到了依法处理。但是学界对贾敬龙案的处理结果反对声音非常大，尤其是我们法学界。引入到我们今天这个专题的思考，这个案例是值得我们去继续挖掘它背后的一些理念和思想的。

还有一个可能跟法家的法治思想没有太大关系，这是外交关系上的一个实例。这两天菲律宾总统杜特尔特访华，前一段因为南海纠纷，中菲基本上是剑拔弩张的关系。后来新总统上台立马转向，向中国示好，然后主动来中国访问。我们也同样抱着极大的诚意和特别的规格进行接待，但今天又看报道说这位总统一回国就改变说法。当我们拿出特别礼遇对待杜特尔特的时候，也有一些理性的声音，说我们在外交关系上应当以现实主义为主。

最近发生的这两个小事例引发了我的一些思考。我们国家的法治，在国家治理层面、社会治理层面或者国际社会层面，到底是基于什么样的一个立场？如果我们真正能够做到法家提倡的“一断于法”，好像显得机动性、灵活性又不够。但是在国与国的交往里面，更多的还是存在一种现实主义的思维和较量，存在国家主义这种东西。如果我们这里面有更多法家元素的介入和参与，是否更利于我们在这样的国际秩序里面为本国国民争取到相对有利的利益或者一种秩序的位置？反过来对国民如果还完全按法家这样的一套，是否就像古人批评的一样刻薄寡恩，而且很多处理方式还经不住国民的对比和推敲？以上就是我的一些不是很成熟而且比较零碎的思考，请大家多多批评。好，谢谢！

李晓安：谢谢明春老师！明春老师谈了两个大的问题：一个是古法今用，这个古法今用实际上真的是非常重要的问题。他提出了重新审视儒、法两大家对中国治理的意义，这个是值得我们今天去继续深入探讨的主题。他提出在中华法系下儒、法互动的问题。虽然中华法系现在好像基本消失了，但是随着中国的崛起，是不是我们中华法系在未来全球治理中也能够占有一席之地？这个是不是值得我们学者来进行深入的探讨？另一个就是对于法的适用问题。目前中国法律适用的“任性”，正好引起了当今中国法学界的热议，可能也是大家继续发酵的一个主题。谢谢明春！咱们专家的发言就先到这里。下面有请我们法学院理论法学学科的几位老师对专家的发言做一个回应，做一些点评。首先，我们有请尚琤教授进行点评。

尚琤：今天来参加这个会议，很多老师我都是非常熟悉的。听到几位教授的发言，收获非常大。那围绕今天探讨的主题“法家和法治”来讲一讲，我觉得这个主题就是想讨论怎样让法家的这种资源为当今社会所用。我们讲的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这十六个字，法家做到了极致。在秦代的时候基本上没有比法家做得更好的，后代基本上也没有比它做得更好的。

当然法家也是带来一些问题，所以从汉代以后就开始骂法家了。法家确实是在某些方面处于非常不利的地位，汉代以后，儒、法实际上结合在一块了。我觉得我们谈法家就是在考虑这个学术资源怎么用，我们怎么理解法家？刚才喻老师提到一个非常大的问题，就是法家也有不同的学派、不同的法家。那法家是不是有一个统一的思想，还是说存在多种法家思想？比方说管子、晏子等。齐法家的思想与晋法家韩非、商鞅的思想是不是一样的？齐法家这些人物的思想，我们怎么去看？说到法家，我们是只说秦晋法家还是说也包括齐法家？比方说我们说法家对国家和人民的关系或者说国王和人民的关系问题，晋法家和齐法家完全站在一个不同的角度。晋法家认为国家是最重要的，或者说他认为君主的稳定是核心地位，但是齐法家相对来讲还是比较重视人民的利益，他关注的要远远大于秦法家或者晋法家。

刚才各位老师也说到虽然我们现在谈依法治国，但就算完全按照法家来做，也有一些问题。就像刚才提到的贾敬龙的案子，大家就会觉得你这法治行了以后，好像就不是那么有道义、不是那么公平，“一断于法”有时候又会出现这种问题。我觉得从齐法家的角度来讲，他还是比较关注道义问题的。比方说晏子时期，有一个王曾经就立过一个碑，说伤他的槐树就要给予刑罚，如果碰过槐树弄伤他的槐树那就是死。结果有一个喝醉酒的人真把这槐树给弄折了，这个王就让人杀了这个醉酒的。晏子后谏此王，人主不为禽兽伤害人的生命。再比方说有人问孔子，管仲是个怎么样的人？孔子就评价管仲。那我们看到以前评价法家的人物，很多时候是用儒学的一种观点去评价法家的人物，用儒家的观念去看待法家的人物。

所以看法家的时候，如果从商鞅这个角度来说，肯定是说法家不是特别地人道、不尊重人民的利益。但是其实我比较关注的是，齐法家的管子、晏子这些人的法家思想是不是能够更多地和我们现在的法治有一个对接？像刚才马老师讲到的，她比较关注富国强兵的问题，那可能晋法家提出的这个问题就能够解决现实问题。但是从齐法家来讲，富国强兵的思想它也有，像管仲他把这个国家治理得也不错，可他最后的功效性可能确实不如商鞅秦法家的这种雷厉风行的东西。但是像马老师刚才提到的日本学者的评价，这种“速成”，最后到底能不能“成”，“速”是可以“速”，但是从“成”能不能“成”、能不能长远的角度来考虑这个问题，这时候我们就会发现秦法家或者晋法家的问题了，这可能就是怎么去看待人民和自由的问题。比如说，秦法家觉得要统一思想，国家就一个主义、一个思想。若有不同的意见，就影响法治的执行，要“以法为教，以吏为师”，如果提出反对的意见，那就要被镇压，在当时的秦国，言论是不自由的。

但是我们看齐法家的主张，就更加宽缓一些。比方说稷下学派，齐法家是学术自由、言论自由的。郭沫若就曾经对稷下学派有一个非常高的评价，他说稷下之学的设置在中国文化史上是有划时代的意义的。发展到能够将学术思想作为自由研究的对象，这是社会的进步，不用说也促进了学术思想的进步。齐法家的稷下学派，以管仲为代表的这些人，对于言论自由、思想自由的贡献，过去的评价我觉得是不太够的。我觉得管子说“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心”，这个非常像儒家的思想。像管子说的“我有子弟，子产诲之。我有田畴，子产殖之。子产而死，谁其嗣之”。也就是说，齐法家行的这个法，它对于人民的贡献，还是强调人民喜欢这个角度。这个是我们应该支持的。司马迁《史记》中记载的管仲，说“故论卑而易行，俗之所欲因而予之；俗之所否，因而去之”，就是说老百姓认为这个可以的，作为执政者来讲，就要把这个给予他们。那么老百姓所反对的所不喜欢的，管仲说了，我们就要“因而去之”，就是要不要一个东西，是要考虑老百姓的。但是商鞅是怎么说的？他说“民弱则国强，国强则民弱”，就是说老百姓富了或者利益大了可能对执政者来讲是一个危害。所以我们说在很多方面，齐法家和秦晋法家都是有差异的。

再如，管仲对礼的建设、道德的建设都不否认，晋法家、秦法家对礼对道德那就完全排斥掉，认为这东西没必要，影响法治的进行。其实，道德的问题在某些方面可能确实会影响到某种法治的实施。比方说前一段时间，有一个新闻说有一个女士家里有病人，她把车随便停到一个地方，留个条，说家里有病人，能不能不贴罚单？后来其他车都被贴罚单了，就她这个车没被贴罚单。从法治来讲，我觉得确实是有一些问题，你就因为她家里有病人就不贴罚单，这对法治确实是伤害，确实有一些情况道德因素和法治存在一个冲突。那怎么解决这个冲突的问题？我总觉得一个完全法治的时代，完全忽视道德肯定是行不通的。但是怎么去看待道德？齐法家相对来讲不那么主张酷刑，不那么主张严刑峻法，我们看他的主张，他没像商鞅、韩非那样强调“以刑去刑”。

所以我通过跟大家学习，感觉如果我们今天要讲法治，可能跟现代对接得更多的是齐国法家的思想。而且我觉得主张任何法治都好，我们不能脱离历史传统。齐法家的特点就是不脱离周礼那些传统的东西。相对来讲，就是齐法家好像更符合现代法治的这种特点。这就是我个人的一个意见，谢谢！

李晓安：谢谢尚老师！尚老师对齐法家和秦晋法家的区别进行了一个阐述，讨论了齐法家对于现在中国法治建设的意义。下面我们法理学科还有一位陈寒非老师，他对这一方面有深入的研究，我们有请寒非老师做一个发言。

陈寒非：谢谢！我也没有太深地研究这个问题。我接触法家也是2014年入职首经贸法学院之后，受到喻老师的熏陶、感染，然后对法家有了关注和了解。在博士期间我研究的方向一直是法律社会学这个方向。那么我的发言，只是谈一下我这两年来关于法家的一点思考和一些想法。这期间我也写了一些论文，但是，现在我觉得还不是特别成熟，所以说写的一些论文还放到电脑里面不敢投出去发表。那谈到法家与法治的问题，希望在座各位专家批评和指正。我在这里做一个简单的阐述。在阐述的时候，实际上兼对今天上午各位专家的发言来做一个评议。

关于法家与法治我思考了两个问题。第一个问题是关于喻老师的法家三期论，他的分期标准及断代的问题，我觉得是一个比较关键的问题。喻老师这个分期，他的文章里面把第一期指向了先秦法家及汉至清两千余年，他把这个比喻为一个主体和一个尾巴的这么一个关系。那么我认为在汉以后，实际上法家出现了两种分支或者分流：其一，是儒法之间的合流，或者我们法家可能不像先秦时代，有那么明显的身影。但是在汉以后，一些儒家的代表性人物包括政治家，实际上也有一些关于法家的讨论和思考，就像刚刚说的张居正、诸葛亮以及汉代法家晁错等人。他们实际上是以一种隐形的法家身份出现在中国历史长河之中，这是我觉得第一期分期里面要注意到的一个问题。其二，在汉以后的分支是道家和法家之间的合流。比如说葛洪他的一些著作里面，从道家思想角度来阐述法家思想。这个也在思想史里面占有比较重要的地位。那么这两种分支或分流，它实际上呈现出两个面相：一个是指这种行动中的法家的面相，这个就表现为儒法合流之后的法家，那么它主要表现为刑名、吏治等这些方面；另一个道法合流之后的法家主要表现为理论层面的法家，它主要还是延续的先秦以来的法家，它的发展过程中对于道法思想的一个延续或者继承，这是我讨论的第一个问题。所以我们在看到法家第一期的时候，是不是不能简单地把它视作为一个尾巴，而应该是做一个进一步的推进或者是精细化的研究。

第二个问题我想说的是，上午大部分专家的发言主要关注的是先秦法家的刑名方面，或者说把法家视为一种重刑主义。但如果说我们看先秦法家的话，按照司马迁在《史记·老子韩非列传》里面所讲的，评价韩非的这个思想是“喜刑名法术之学，而其本归于黄老”。所以黄老是我们理解先秦法家的一个非常重要的地方。法家思想并不是凭空产生的，它是受到当时战国初期所兴起的黄老思想的影响。而黄老的思想又是源自什么地方呢？源自老子，源自他所讲的“道”。而老子所讲的“道”更进一步追溯的话，是源自周易中所讲的“道”。周易中说这个世间万物，是一种阴阳对应的两个方面，阴阳相对应以及阴阳之间的对立，从对立变得转化从而形成的这么一个循环往复的局面，这个就称之为“道”，这个也就是他所视之为的自然规律。那么人类社会中也是如此，也是可以分为阴阳两界的。两种划分标准，然后之间可以循环往复不断地变化、产生、发展。所以周易中的这个“道”在经过老子的改造之后，成为一种不可变更，也不可对抗的自然规律。这就衍生出了老子所讲的无为。但是黄老认为老子所讲这个“道”虽然是不可对抗、不可改造的，但是这种“道”我们可以根据时势的需要对它进行一个发展或者推动，顺应时势而有所作为。所以从无为到有所作为，这是黄老的贡献。这种贡献被韩非及其为代表的先秦法家所继承。先秦法家继承黄老的这个有所为思想之后，那么就将其应用到治国理政之中。君王在治理国家的时候可以根据时世的变化，而不是简简单单的消极的无为。

黄老思想对于先秦法家第二个贡献是，阐述清楚了所谓的刑名关系。刑，我们是解释为形状；名，是名分。在先秦法家的讨论里面，在黄老认为它继承了关于刑名之分的关系之后，它认为万物的名是根据道来自然产生的。名刑关系如果确定之后，那么也就会产生所谓的正名的问题。名刑关系已经产生，就为万事万物的变更提供了一个现实中的标准。那么我们可以把握名刑的关系，从而对于事物进行一种预判或者计算，从而能够清楚地认识与名刑相关的一种法度。所以到了黄老思想，是对于先秦刑名关系的一个继承。

到了先秦法家，尤其是以韩非为代表的先秦法家，他在黄老刑名理论基础之上又做一个进一步的推进。他认为名分最大的问题就在于正名，而这种正名的关键就是确定名分在国家政治制度安排中具有绝对性地位。这种就和我们后面所讲的儒家的确定名分关系有一个相似性，只不过儒家和法家在发展这种名分关系的时候走向了两个不同的方向。儒家所讲的名分，他是君臣所确定的这种名分关系，夫妻父子君君臣臣。儒家是认为如果说你君主不是施行礼治，不是施行仁政的话，那么现实中是可以反抗他的。孔孟学说里面你可以反抗他，你可以认为他做得不对，你可以批判他、改变他。但是先秦法家所确定的这种名分关系，他并不是说提供你这么一种，可以现实中得以反抗的基础，而是认为你必须要遵从这个名分。因为名分是融合于自然规律之中的，我们是不能在实践中加以改变的。这是先秦法家对于名分关系的认识或者理解。所以从这个层面出发，我们可以看到法家对于名分关系确定之后，那么君主无论是做对或做错，我们在现实中都必须要遵循。而韩非从这个角度所衍生出来的法、术、势这种东西，只不过是为了正名的一种工具或者准备。

那么了解了法家是源自于黄老思想之后，我就觉得法家最核心的问题不在于重刑，而在于“道”。而这种“道”在我们今天的法治建设之中，现代法治之道，如何实行用现代法治解决正名的问题，也就是刑名法制问题。在法律帝国之中如何实现法律正名以及名实一致，维护这种名实一致的问题，是我们今天应该努力的，也是法家所教给我们的，让我们得以重视的一个资源。

李晓安：谢谢寒非！寒非这个研究是比较深刻的，深入探讨了秦法家的渊源，源于什么？源于黄老。黄老源于什么？源于老子，最终源于中国最深的法律文化的根基之道，道法自然。这个探讨真是开辟了另一个途径。下面请我们学科的陈皓博士来对今天上午的发言做个点评。

陈皓：谢谢李老师！点评真的不敢当，因为各位老师都曾经直接地或者是间接地帮助过我，指点过我，我是一个学生辈的。虽然我现在是老师，但是我是一个学生辈的老师。各位老师的发言，给我带来了很多关于法家的新的知识，我想这个新的知识可以从两个层面上去理解：一个是认识层面的，就是各位老师进行了种种区分，比如说齐法家、晋法家、秦法家，比如说喻老师的法家三期论，还比如说有老师联系到中国的法家和西方的实证主义，这种种区分使我从认识层面的角度去理解对法家的思考。还有另一个层面就是对法家的论述是从“用”的角度去考虑的，就是现在我们的法治建设如何去用法家，实际上我觉得这个根源在于我们现在的法治的建设自信来自于哪里，是不是真的需要从过去的历史资源中去建立我们的这种自信，还是说我们应当从我们现在的行动中去建立我们的这种自信？

对于我个人来说，我对法家的理解实际上是非常粗浅的，基本上是在学习过程中，曾经是在研究生、博士阶段学习法家的过程中的一个很强烈的感受吧，包括现在也是，就是觉得法家在道德上是可怕的。这种道德上的可怕其实并不仅仅表现为酷刑，它的可怕表现在一种法和人的关系上。无论是齐法家还是晋法家或者秦法家，实际上这样的一种人和法的关系首先表现为君主和法的关系。就是管仲、商鞅和韩非子，他们写作的对象并不是大臣，不是人民，而是君主。他们是给君主去献言献策的，所以商鞅可以去给太子的老师判刑，割掉他的鼻子，但是商鞅永远不可能去割掉秦王的鼻子，在这个角度上包括管仲他也有藏富于民的做法，实际上仍然是出于服务君主的目的。

在这个角度上，我就想到了一个问题，如果我们的法律是建立在这样的一套规则之上的话，那么建立在这样一套基础上的法治，它跟金三角建立的毒品王国，跟意大利的黑手党有什么区别？这样的一套法治，跟我们现在所讲的法治又有什么样的区别呢？我认为这个区别在于价值层面，就是在于如何去确定法和人的关系。我们在课堂上的时候，老师带我们去读了商君书的《定分》一章，在定分的时候秦孝公提出了一个问题，秦孝公问于公孙鞅曰：“法令以当时立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，如一而无私，奈何？”他提出的这个问题，就是刚才马老师讲到的一个“速”的问题。他特别强调现在早上立的法律，明天就要使全部的人都知晓，那怎样去达到这样的一种效果呢？就是要使老百姓都知道这个法律。但是如何去保证这个法律得到一种实施呢？就是强有力的制裁。去考察老百姓是不是知道这个法律，要求他背诵，如果他不能背诵，就用他不能背诵的那条法律去制裁他，这是商鞅提出的。去使老百姓了解这个法律的途径，就是通过这样的一种方式。所以人和法的关系从西方的实证主义角度去理解的话，实际上对于法家来说法就是主权者的命令，所以人和法的关系就是一种被动的服从的关系，这是法家治理下法和人的关系。

但是我们都知道现在意义上的法的价值，它是来源于一种西方的自由和平等的价值。那人和法的关系，就不是命令统治，就不是服从的关系。刚才有一些老师讲到腐败的问题，实际上明朝的时候腐败是非常严重的。那个时候的处罚是非常非常残酷的，对于那些贪官污吏，就要把他的皮剥下来，然后塞到稻草里去挂出来。就是在那样的一种非常严酷的处理方式下，仍然不能够有效地解决腐败的问题。哈佛大学的学者富勒就提出来如何使用一套规则能够实现一种服从。它不是一种自上而下的压迫，而是一种人人自愿的服从。这种服从是建立在人对法的尊重之上，而人之所以尊重法律，不是因为法律所实行的那种高压，不是由于人对于主权者的一种尊敬，而是人对规则本身的一种尊敬，人对规则内涵的价值的一种尊敬，这是我理解的法家。但是我们现在所讨论的用还是不用的问题，实际上仍然建立在我们是不是客观地去认识我们的资源问题，我认为这样的认识仍然是非常有必要的，因为认识帮助我们去了解自身，警惕自身的一些潜在的恶吧。谢谢大家，谢谢各位老师！

李晓安：谢谢陈皓老师！陈皓老师在今天的这个研究当中，跟我们讨论了法和人之间的关系，下面我们有请高洁博士。

高洁：我确实不能说点评了，针对今天探讨的这个话题，我应该说是一个外行。因为我主要是研究刑事法律的，其中又比较偏重刑事诉讼法。就像刚才李老师说的，我们可能对国外关注的比我们对历史上的法治研究更多一点。比如说我们研究美国的、英国的或者大陆法系的一些程序问题，比我们就中国历史上的法治问题研究得更多，这也是我们现在觉得需要去反思的一个地方。有些东西可能我们还是需要从自己本身的历史去研究，包括一些渊源。

我今天也听了各位老师的发言，其实学到了很多的东西。从我们目前的这个刑事立法、司法的现状来看，我发现有很多我们认为的问题，也许可以从法家那里找到它的一个根源。我就简单地讲一下自己粗浅的感受，就是我们的法家跟现代法治，究竟有哪些关系？或者说法家对我们现代的法治有哪些影响？

首先说一下法家和现代法治可能有一些相通的积极的地方：第一个是罪刑法定。我们可以理解为法家里面有一个罪刑法定的原则。我不知道自己的这个理解是不是对的，但起码它是最基础的一个罪刑法定。可能不是跟我们现在理解的刑法上的罪刑法定是一个意思，但是可能从一个积极的意义上来理解，也算是一种罪刑法定。就是比方说你是盗窃了，然后他又规定了盗窃应该判什么刑，这个是一个比较积极的理解。第二个就是法律公开。我想这可能是法家一个非常进步的地方，它不是说法律是不公开的，法家这种法律公开跟我们现在的理念是一致的，它可以去引导我们的行为。第三个就是法律适用人人平等，这可能也是它非常进步的一个地方。虽然可能立法上不一定能做到平等，其实可能我们现在也不一定能做到立法上完全平等，但是他强调法律适用司法上的平等，这个应该说也跟我们现在的理念是一致的。而且这些理念在我们来看可能跟西方的一些法律观念也是非常像的。

但是从另一些地方来看，它可能有一些我们用现在的法律观念来看不是很好的地方。我也做了一个梳理：第一个是重刑主义。我们可以说法家在量刑时是非常重的，这是第一点。第二个就是它不讲究程序，我不知道这个理解是不是对的。就是程序虚，然后在他们这个里面没有程序，不是说完全没有步骤，它其实是有一定的步骤的，什么情况之下怎么来办，但是这个步骤跟我们现在讲的程序差别就非常大了。我们现在通常讲程序，程序本身是有它的性质的，我们讲程序正义。比方说裁判者要中立，然后控辩双方要平等。我们讲的这个程序可能在法家里面它是不重视的，这是第二点。第三个就是它不讲究一个科学的证据规则，我们可以说它是一个证据弱。因为我们知道其实不光法家，整个古代，它没有一个相对比较科学或者说独立的证据规则。我们最看重的是什么？就是这个被告人他自己的一个口供，口供为王，我想这个可能对现在影响特别深。我们一直到现在还是很重视口供的，在古代可能说不管有多少其他的证据，一定要让他自己认，一定要按字画压之后才能定下来。现在也有这样一个问题，我们现在为什么那么多的刑讯逼供？为什么我们非法证据排除不能实行？可能这也是一个很重要的原因。就这三点问题：一是量刑重，二是程序虚，三是证据弱。

我们经常说乱世用重典，什么叫用重典？它不仅仅是说我量刑时会给它更重一点，还有就是程序法和证据法方面。一方面是舍弃程序，程序简化；另一方面是证据标准降低。还有说起来我们现在的反腐，有没有这个问题？现在反腐的过程大家也知道，尤其是有一些犯罪，比方说重大贿赂犯罪，会见是要经过审批的，一定要批准才能见得着，但是实践当中就简化了。重大贿赂犯罪原来是五十万元，现在这些官员贪污五十万元、受贿五十万元，其实标准是很低的。后来不光是受贿案件可以去限制你，有一些涉及贪污的，它同样也限制你，就给它无限地扩大了，所以在反腐当中，律师的权利、被告人的权利其实是被严重地侵害了。而且，很多做律师的都发现一个问题，职务犯罪案件基本上没的可辩了，基本上是不太可能。有说他抓了人，纪委那边查过了，检察院这边也侦查了，然后起诉到法院，你说最后肯定无罪，基本是不可能的，所以律师不愿意做这个案件，但是说他是不是只要他那边查出来了，最后他真的证据没问题，然后实体上也没有问题，就能这样定？其实我觉得是说不太好，而且现在我们在这种反贪污腐败的形势之下，又出来了一个终身监禁——最近有两个官员都被判了一个所谓的终身监禁。从我们法律层面、学者的解释来说，他是把那些按理说应当去判死刑立即执行的人，我给你一个机会，说你可以不立即执行，然后改成终身监禁了，就一辈子在里面不要出来了。但是我们知道，实际上是把那些死缓的给他规定得更重了，其实这也是一个重刑的表现。

所以今天想想，平时我们面临这些现象可能的原因是什么？我们现在可能也听程序也听证据，然后可能又比较有重刑的倾向。今天看起来也许跟我们法家的这样一个思想有一定的关系，法家其实一直在影响着我们的这样一个思维方式。今天我就听了各位的一些发言，也是表达一些比较粗浅的认识，请大家指正，谢谢！

李晓安：高洁老师是从自己的刑诉专业的角度审视中国法家的思想以及中国法家对于现代法治的一个影响，非常谢谢！下面我们有请北京师范大学柴荣教授对今天上午整个研讨会做一个总结。

柴荣：首先，非常感谢喻中院长、李晓安教授的邀请，使我能够有机会再次聆听我的恩师马小红老师的精彩演讲，还有幸结识这么多的青年才俊和同仁，非常地幸运。总结真的是不敢讲，我觉得我的定位应该是提交一份学习心得，所以我就说说自己的学习心得吧。我感觉今天上午的演讲是非常成功的。整体而言，马老师开篇从宏观上、原则上厘清了中国古代的法家思想和当下的法治，它到底是不是一个同样的概念？在这样一个大的原则厘清的情况下，喻中教授紧接着就提出了这几年比较有影响的法家三期说。在这两个问题解决清楚的情况下，各位同仁教授就开始了热烈的讨论。这个讨论我总结了一下，大致围绕着以下两个方面。

第一个就是谈儒法道。古代一些非常有影响的学说和法家思想的关系问题，在讨论的过程中，实际上就是让我们对法家的思想认识问题越来越清楚、越来越深入、越来越细致。而且我们对中国古代法家思想它到底具有哪些特点和今天的法治究竟有怎样的关系有了一个更清晰的认识。为什么我们今天的会议主题上午是偏重法家思想，下午是偏重现代法治？其实上午的法家思想潜意识里边就为下午的研讨做了铺垫。

第二个就是围绕着如何古为今用展开的讨论。先解决认识上的问题，再解决古为今用的问题。实际上今天这个研讨会为什么我觉得是以小见大，我们为推动整个的文化自信做了一个很重要的工作。因为我前段时间做过一个梳理，也包括我之前看过社会学里的一篇文章指出，中国自改革开放这三十年以来人文社会科学看似总提重视传统这个口号，但是整个学界的学风几乎是全部西化的，这个不是一个情感上的宣泄，而是有数据来做支撑的。这篇文字列举了知网上三十年来所有涉及人文社会科学的相关话题、相关文章、相关论著、相关课题。就是以这个关键词做检索的话，研究西方的多于研究中国的。所以从潜意识层面、教育层面、课程设置层面，其实西化的东西是更多些，或者我们说，本来同样一个制度设计，它应该是中西的一个延续，或者传统上潜意识里边是传统的一个延续，但我们在找理论支撑的时会回到西方，从而忽视了传统文化中的延续性。

我在讲课的过程中也会发现，现代的学生尤其是本科这个阶段，如果你不给他刻意地讲授传统文化，他是不知道的，他就忽视这一块，现在的学生他英文都好过古汉语。就需要我们这样一个梯子、一个桥梁，给他解读说这个东西实际上在古代就有。比方说古代我们就有法律的公开性、平等性、普及教育性，这些都是有的，需要这样一种传承。所以我就认为今天我们不停的讨论，一次又一次的，都是在喻老师结构分析和马老师整个原则理清的基础上一次一次的升华，为整个下午的研究做了铺垫，再加上李教授非常睿智的画龙点睛的穿插主持，让我们每个人都非常受益，尤其我本人受益良多。

我提一个小小的期望，希望我们这次研讨会，它会是一个研究中国传统法律文化的起点，借着法家的思想——而且这个法家的思想，确实就提示了我一个什么问题呢，就是我们古代一直就是明儒暗法，阳儒阴法。其实法家思想、道家思想、儒家思想，就我看它们之间的关系，它们彼此都是互相影响的。汉之后的儒学也是新儒学了，法家思想无论怎么分期，其实它也会吸纳其他流派的思想，它整体思想流派是兼容并蓄的。希望我们下午能够有更高的高潮出现，谢谢给我这个学习的机会，非常感谢！

李晓安：谢谢！谢谢柴荣教授的总结。今天上午的研讨会每位老师的发言都非常深刻。我个人有一个特别强烈的感受，就是喻中院长到我们法学院之后，真的整体上提升了首都经济贸易大学法学院在学界当中的人均地位和成果的高度与深度。这一点应该是我们首都经济贸易大学法学院的一个幸事，真的特别有幸能引进喻中教授做我们法学院院长、领头人，真的把我们法学院的整体水平提高了。特别是他来了之后引进的这些学者，在学术上做出了相当大的努力，也为我们这个学科建设、法学院发展，奠定了一个很好的基础。同时，喻中院长来了之后和我们学界各位专家建立了非常良好的共建、共同发展的基础。今天上午这个研讨会我觉得是非常成功的，我个人的主持任务也到此结束。

(下半场)

喻中：人都到齐了，那我们下午的讨论现在就开始了。非常感谢各位老师继续坚持参加我们这个会议。我们下午讨论也不仅限于十分钟，还请各位老师畅所欲言，谈谈您侧重法治方向的，关于法家或法治的观点。上午李晓安老师主持得非常好，对我构成了一个巨大的压力，因为她能够把每一个老师的精华之处全部提炼出来，这个就非常地不容易了，我看我能不能做得到。现在就把时间交给各位老师，他们的顺序是柴荣老师、孙曙生老师、王耀海老师、张英民老师、韩伟老师、孙明春老师。前面是这六位老师做一个主题发言，后面我们李晓安老师、陈皓老师、高洁老师、陈寒非老师做一个评议。其实评议也是发言，我觉得区别不是很大。那最后请马小红老师来给我们做一个比较全面地、深刻地总结。好，首先请柴老师来给我们讲讲。

柴荣：上午大家讨论得都非常有深度，对我也是构成了巨大的压力，有些议题也是我之前关注过的，那我就顺着上午的讨论往下再讲一讲。因为下午的议题是侧重于法治的话题，想谈清楚法治的含义到底是什么，可能还得从清末中西法律文化的冲撞讲起。

西方的法治和中国法家思想的共同基础，我认为有一点不容忽视。其实上午孙老师也提到过，就是从中西对比的角度来看，西方有所谓的人性恶，而法家思想认为人都有趋利避害的本性。也就是说，法家在观察人与人之间的关系，在观察整个法律调整的社会对象的时候，很类似于绘画艺术上所用的透视方法。和儒家的不同在于，它不描绘人与人之间那种美好的一面，它描绘的是那种真实的人与人之间的关系，它有勇气直面人与人之间的这种社会关系。比方说，它认为我们说的父母子女之间这种最温情的、最感人的，儒家所倡导的孝，是一种契约关系。父母养孩子，目的是养老，不存在儒家所说的那种父子之间温情的一面。那政府和官员是什么关系呢？是利益交换，我给你高官厚禄，你给我以死相拼、以死回报，我们之间是这种交换关系。

法家和西方建立法治的时候，动机是有相似的地方，虽然我们很难说完全一样，但是有相似的地方。比如制度的构建是基于一种防范，基于一种人和人之间的不信任，个体和政府之间不存在父母子女那种关系，因为彼此不信任，需要有规制，所以我认为这个基础是有一个相似的地方。对人考察的时候，彼此都不信任，那么靠什么呢？靠道德感化？靠教育？这个力量太弱了，靠的就是用制度来约束，就很类似于西方的社会契约论。个人可以让渡一部分权利和自由给政府，那政府反过来又有什么义务给个人呢？那就要保护个人的一些最基本的权利，这是法家和西方法治相似的地方。

但是我们在谈论法治这个概念的时候，法家的法治思想和现代西方的法治思想本身又有很大的不同，这就是上午很多老师都提到的，整个法家的思想里面，它是国家至上的。历史上每一次法家彰显，都是在特别需要富国强兵的这种大背景之下。但是西方在具体构建这个规制的时候，它的法治理念里面，更多的是规制政府官方的权力，而彰显个人的权利。所以在探讨中国古代的法家思想以及怎样古为今用的时候，需要警惕一点，就是对于法家，我们可以给它一种同情式的理解。因为我们古代是一个特别庞大的帝国，那么在庞大的帝国背景之下，它可能需要国家强大，这样，个人的权利就会受到一些压抑。在当下从西方探讨法治思想这样一个大背景下，要了解法家的思想跟西方的法治是不同的。在对人性观察考量的基础之上，在构建法治这个制度的时候，现代跟古代不会完全一样。而且由于我们中国古代几千年，其实国家的公权力相对很彰显。在这种背景之下，个人的权利在与公权力有一些冲突的时候，个人权利还是处于弱势地位。比方说，我们最近的这个热点，贾敬龙事件，这样的一个死刑判决，尽管微信及各种公众媒体也在发声，但是到底结果怎么样？我们是不知道的。这是第一点。

第二点，为什么法家在古代汉之后就名声不好了，一定是有原因的。法家在当时所起的历史作用，我觉得是要回到当时的语境中去评价的。秦代是离法家最近的朝代，对于法家的变法，秦人的评价，赞誉比较多，认为它在秦的强大、国家的统一过程中，确实是起到了富国强兵的作用。但是汉之后为什么它的副作用就体现出来了呢？这也还是要回到它的历史语境当中去。我打一个浅显的比方，按照马老师的话，法家它是有“速”的作用，就很类似于抗生素，它可能对一些病菌等的压制是很快的，但是在后期可能会有一些副作用，比方说“重刑”，还有“泛法律化”。这个重刑，是古代到今天，法家最大的一个不被看好的地方，也是后世的一些政治家所避讳的。为什么后来在政治运作的过程中，在整个国家建构的过程中，政治家不再敢明着把法家的东西尊为官方意识形态了？为什么要把儒家作为官方意识形态？为什么法家必须通过儒家的包装，以一种暗的形式、不公开的形式存在？我认为这和它的重刑思想有很大的关系。我们在治国当中所说的“乱国用重典”，这种思想一直在起作用。

实际上在现在整个文明社会的建立过程中，重刑是不是能起到威慑作用，是值得商榷的。上午韩伟老师也提到了，老革命说贪污犯为什么不判死刑？包括我也接触过很多老上访户，他们是被害人的家属。被告人判的时候判死缓，对于死缓判决结果，被害人家属不答应，不停地上访，要求一定要死刑立即执行。所以这种死刑的同态复仇的观念，也就是重刑主义思想，几千年来，从民众到官方是没有得到减缓的。有的学者从宗教角度解读，认为西方在近现代以来的死刑废止过程，或者尽量减少使用的过程中，受到了宗教的原罪、赎罪概念的影响。十几年前发生过一个很经典的例子，德国的一个外交使节被一个中国的农民工给杀了。当时中国官方高度重视，判了这个农民工死刑。没有人为他求情，中国人也没有为他求情，反而是受害人的家属来求情，说不要判死刑了。他们有这种理念，而我们是没有这种宗教基础的。不管怎么说，这种重刑、死刑的尽量减少、废止，在我们当下还是有困难的。这种困难何来？其实可能跟法家的这种“重刑”思想是有关系的。

在法治建设过程中还有一个问题，法律介入的空间是不是一定要很大？法家所主张的，正如汉人在评价秦律时候说的，法网很严密。为什么？我们都知道，秦律是非常严密的，但为什么秦朝很短命呢？当时的政治家总结认为，有些可以通过道德或者综合治理解决的问题，是不是一定要用法律来解决？法律解决的效果是不是好呢？上午很多老师都提到了酒驾的问题，当然从保护生命、保护无辜者的角度来说，它是起到了很明显的效果。但是也有那种说酒驾不应该纳入法律的人，认为执法的效果并不好。再比方说，前年“常回家看看”入律了，当时也是一片哗然，要求子女定期去探视，如不探视怎么来强制执行？当时大家也都是很困扰的。是不是很多问题就只能通过立法这个环节来解决呢？学法律的人是不是需要知道法律的边界线，需要知道法律不是万能的？有人说，我们古代的探视有那种社会基础。父母子女基本都住在一起，整个社会的常态是大家都聚在一起的，现在没有这种条件了，怎么让他去履行这个义务呢？入律的可行性在哪呢？我能想到的目前就是这些。下午的第一个发言，抛砖引玉，谢谢大家，谢谢！

喻中：感谢柴荣老师！柴老师主要讲了两个方面的问题：第一个问题讲了法家跟西方法治的异同。一方面是二者的哲学基础有相同之处，都是主张人性恶；另一方面，它们还是有区别的，法家讲究国家至上，而西方的法治彰显的是个人权利，讲究用权利制约权力。第二个问题是分析了法家的负面作用。一个是“重刑化”的问题，另一个是法网严密的问题，能够通过道德、宗教来解决的问题，是不是一定要通过法律来解决？这些提醒了我们要注意法律的边界问题。那么下面请孙曙生老师发言。孙老师，您请！

孙曙生：法治实际上是非常宽泛的东西，我简单讲几个具体的问题。第一个刚才柴老师讲了一个非常好的地方，就是从什么是法治、法治的概念到底是什么出发来谈这个问题。实际上从1978年以来，三十几年了，中国人一直在提倡法治，但是法治到底是什么？可能实际上中国人是在把法治作为一种口号，或者把它作为一种语录来宣传。我们改革开放以来，怎么来用法治这个概念，确实还是一个问题。或者说在法治建设的过程中，我们可能仍然是把法治当作一个工具来用，在意的是它的工具价值。所以在我们建设社会主义法治国家的过程中，是不是应该在意一些更高的东西？比如它的目标价值。我去年在一个班上上课，我问一个县委的组织部长，我问他你认为中国法治存在最大的问题是什么？那个人好像在清华读过博士，而且是工科的。他居然说出来一句话，他说我们的法治最大的一个问题就是法治的建设和价值分离开来了。确实最近我也关注了这个问题，最近中央出来一个文件，说要把社会主义的核心价值观融到社会主义法治里面来，实际上他就是把法治和价值勾连在一块了，可能高层也注意到这个问题了。

所以我一直在想，我们能不能从法家里边汲取什么东西作为我们法治概念的一种补充，或者把我们本土资源、传统文化当中的因素吸收到我们的法治当中来，可能也是很重要的一方面。这个问题我思考得也不是太多。一位台湾学者写了本书叫《法治概念在台湾的继受及其意义》，受他的影响，我尝试着写了篇文章叫《“法治”概念在当代中国的继受及其意义》。那一年的国家社科基金报我报了这个题目，没评到。后来我把整个的论证过程投给中国法学会，中国法学会把它批了 。

我就觉得我们是不是把法治的概念做一个课题。首先讲清楚概念，就像孔子说的名不正言不顺的，那个名可能就是指概念。没有搞清楚概念，怎么可能去谈具体的法治建设？我们国家往往说法治为经济发展保驾护航，实际上这句话里面就隐含着典型的工具主义，而忽略了法治整个的价值目标追求，这可能是我们法治存在的一个重要问题。早上开会听几位专家的发言，我就思考，是不是从法家里面能汲取很多的营养成分来补充我们当今中国现有的法治概念，这是我想讲的第一个方面，关于法治的概念与法家的关系。

第二个问题，我想简单地说一下国家治理现代化与法治的问题。刚才我听柴老师讲了一个非常好的词——“国家建构”，实际上“国家建构”我的理解是国家治理现代化。国家治理现代化并不仅仅是法治的移民，国家治理现代化实际上强调管理，通过管理的方式使国家强大起来。那么国家治理现代化，就是使国家变得强大，这可能也是法家追求的目标。而法治理念，我觉得还是用它原旨意义上的东西，那就是对权力的限制。在国家建构的过程中，或者说在加强国家治理现代化的过程中，如何通过法治来限制国家权力的过大？可能就需要一个平衡。当年法家那帮人搞的变法，实际上是不是也在实行最早的国家建构、国家治理现代化？那么，当时法家在此过程中注意到了什么？忽略了什么？可能给我们今天也提供了一种建议，或者是一种借鉴，这个可能也是我们关注传统文化的一种积极的意义所在，这是我谈的第二点。

第三个问题，我谈一下法治如何实现，我们可能从法家里面吸收到什么样的营养成分，来推进中国现行的法治建设。我们的道路走得确实很曲折，就像王蒙老师前年在图书颁奖“影响中国法治进程的十大著作”中说的一句话，我记得非常清楚，他说希望中国的法治少走点弯路多走点直路。四中全会全面推进依法治国提出来以后，当前法治推进的切入点是司法的改革。好像司法实践部门的同志搞的这些做法，比我们法学院这些理论派走得更快一些，我可能理解得片面一点了。

在审判中心视野下，刑事诉讼制度的改革，检察院他们都在进行。我们的公诉制度怎么转型？怎么样推进庭审的实质化改革？这些东西可能都是具体化的，我们用一句话概括，叫具体法治或者说叫作具体的行动中的法律。有人说，那么下边一步可能就采取通过对人大制度的改革来推进，特别是最近两起贿选案件导致人民代表的形象比较糟糕，那么下面可能就要通过对人大的改革，通过人大制度的改革来推进中国的法治建设。

在中国法治改革建设过程中，如何汲取法家的东西呢？我理解，法家最强调的一种价值是秩序，秩序是法治的最基础的价值。法家所追求的这种秩序价值即国家的有序化。我们经常问什么叫法治？有一种说法，法治就是从教会人走路开始，什么意思呢？现在很多地方，比如说南京市，公安机关采取强行的治理，步行闯红灯，抓到以后一律罚款；车闯红灯，扣12分。它采取这种方式，实际上这里面可能就包含着法家那些精神的要素。这里边它可能对中国现有秩序的形成，对法治追求的秩序价值确实还是很有意义的，可能这些东西也是当今中国最急迫需要的东西，也是我们今天研究法家的积极意义所在。喻老师我就讲这几点，别的就不说了。谢谢大家！

喻中：感谢孙老师！孙老师给我们讲了这几点问题：第一个是法治的概念问题。关于法治的概念，我看到人民大学办的《人大法律评论》发表过於兴中的一篇文章，说法治还是一个有效的分析工具。顺便说一下，1949年以后，有两个中国人在哈佛大学获得法学博士学位，一个是马英九，另一个就是於兴中。刚才孙老师提到法治在中国台湾的继受以及法治在中国大陆的继受，在这个继受过程中，如何吸取法家思想？孙老师提出了这个问题，但是这个问题并没有一个比较全面的回答。法治的概念如何吸收了法家的因素？这个问题我不展开，待会儿评论的时候听各位老师们的意见。第二个问题，孙老师讲法家对于国家建构的价值和意义。为什么在春秋战国时代之前，中国没有现代意义上的国家？春秋战国时代以前的国家，可以叫邦国，是家国一体的国家形态。所以我想法家对于国家建构，可能产生了一些作用，在法家之前，家与国是不分的，家与国是一体的。而正是法家的理论与实践让国家的血缘关系慢慢淡化，把分封制改成郡县制，把礼制改成法制，把世卿制改为官僚制。现代意义上的国家，是陌生人组成的国家，它强化地缘关系而忽略血缘关系，在这种国家建构过程中，法家在其中的作用还是比较大的。刚才孙老师讲比方说南京一闯红灯就扣12分，也算是严刑峻法。就像以前在秦朝的时候，走路走错了要重罚。所以怎么看这个问题，待会儿听听各位老师们的高见，孙老师提了很多有启发意义的问题，虽然他没有完全回答，但是对我们有启发意义，谢谢孙老师！接下来有请王耀海老师。

王耀海：各位老师下午好！今天下午的主题是关于法治方面的，我也谈一些看法。我认为在当代中国进行法治建设，跟秦国的战时法治还是有相当的类似性的。但是因为现在中国毕竟还是已经处于稳固上升的状态，所以我就更愿意把中国进行的法治建设，称之为变时法治。就是我们在不断变革，逐渐实现法治。由此而引发出我对法治的一些看法，我要讲五点。

第一点，谈谈我们法治的东方代表性。中国进行的这种法治建设，与美国已经实现了的法治以及其他发达国家实现的法治都不完全一样。如果说美国或者其他西方国家是在代表着一种西方的法治，那么我们中国应该是代表着一种东方的法治。当然，大家都知道这个东方、西方，它并不仅仅是一个地域上的概念，更多的是一个制度范畴，一个制度上的概念。第一个问题就是想说一下，我们国家建设的是社会主义法治，当然它在这个社会主义制度属性之外也有这种东方代表性，它也应该是具有一些东方地域的特性，这是我对中国法治的一种属性上的想法。

第二点，谈一下社会主义法治。我以前没有认识到这个问题，从去年开始，我逐渐认识到我们建设的法治应当具有社会主义的制度属性，而不仅仅是一个治理手段。比如像商鞅变法，那个过程中实现了战时法治，那个法治对秦国来讲并不是制度属性，因为当时整个社会的内在并不是必然地要求法治。这也是为什么在商鞅变法之后漫长的两千多年来，中国就再也没有实现古典法治的一个内在原因。但是对当代中国来讲，法治已经逐渐成为一种社会主义的制度属性，也就是说法治是社会主义内在的一种需求。

当然了，现在就进行这样一个判断，还是带有一定假设性质的，但是我们可以做出一些推理。比如说按照经典作家的阐述，社会主义制度是在对资本主义制度进行吸收和超越的前提下建成的，那么社会主义制度对于在资本主义制度下形成的法治社会和法治结构应该有一个超越。另外，按照我们的制度设想，在社会主义制度下的社会矛盾应当大幅度下降，社会主义制度能够为法律的充分实现提供了一个更好的基础。而且在社会主义制度下，社会会更加民主。更加民主的话，它的底层制约力反而会上升，那么它就更有利于法律的实现。虽然我们现在还未实现社会主义法治，但是，从以上这几个方面来看，再进行推导，在社会主义制度体系下，是更容易实现法治的。

但是对中国来讲，这只是一个制度的应然状态，还远远没有达到。为什么没有达到? 我认为，根本原因，在于我们中国建设的这种社会主义，包括苏联、前南斯拉夫，以及朝鲜等现在的社会主义国家，我们进行的社会主义建设，实际上是一种跨越型的社会主义革命和建设，而不是自然演进型的社会主义革命和建设。因为从整个人类的历史进度上来看，社会主义，它是早产的，就是它还没有发展社会主义的经济基础，最先进的社会还没有发展到可以向社会主义过渡的时候，过早地发生了社会主义革命。这种社会主义革命实际上是在帝国主义社会体系中的不平衡造成的边缘地带。这里边还有一个问题，就是社会主义的东方性，大家应该都能注意到社会主义国家一般都是在东方的。比如俄国，十月革命之前的俄国，它在整个西方的体系下，是西方的边缘，它的发展程度是最弱的。列宁曾经在《列宁全集》第16卷第164讲过，越往东方，资产阶级胜利的条件就越少，而社会主义胜利的条件反而就越多，因为在早期资本主义国家向外进行扩张的过程中，就发生了发达国家剥削不发达国家的情况。这就造成了在不发达国家中，有非常强烈的社会矛盾，这种社会矛盾就压缩了在这些国家发展资本主义的正常的空间，反而为社会主义的萌芽提早的提供了可能性。我想可能正是因为这样，中、俄这样的国家，它进行社会主义革命是有跨越性的，当时它并不具备社会主义革命的条件，但是历史逼迫着这些国家去进行社会主义革命，然后这些国家被动地一定要跨越资本主义这样一个阶段去进行社会主义革命。就像列宁所说的，它是各种国内外条件碰撞下的一个巧合，当然这种碰巧从历史的眼光去看，它是一种必然，是另外一种制度意义上的必然。所以它是一种强行的跨越。

列宁在《列宁全集》第3卷和第4卷中提出这样一个论点，他说我们的苏维埃政权，只有在不能产生也不必再产生资产阶级的时候，我们的政权才能巩固。由此就产生了一个历史的难题，因为我们的生产力还是比较不发达的，没能匹配社会主义制度，所以就像我们看到的，社会主义国家在几十年后就逐渐地衰落或者是灭亡了，这种社会主义制度的早产也是我们必须面对的一个现实。

在这样一个强行跨越的制度环境中，我们中国的法治建设有双重的制度动力。一个是社会主义制度本身，它是内在的要求法治的一种动力。刚才已经说过，法治在社会主义国家是一种制度属性。另外一个，因为我们还必须得借鉴或者是利用资本主义因素来发展我们的经济，来促进我们的国家不断发展。资本主义制度因素它的内在要求也是需要法治的。所以我们中国法治的动力，它是双动力的。但是正因为它是双动力，它的这种法律动力反而不强大，国家虽然倡导法治很多年，可实际上离法治还有相当大的距离。因为这两种制度，它都不纯粹，甚至有点杂糅的感觉，所以它的这种法治的制度动力，不能完全独立地发展起来。

第三点，我们中国的法治是东方法治。上午也强调了，东方法家的时代是一个什么样的时代，我想它可能具有以下几个特点：第一，国家统筹。法治需要国家统筹，我们的制度、法治建设，是在国家的统筹要求之下或者是在国家的监控之下来进行的。比如说，四中全会通过的决定就能表现出这种国家统筹，在国家的领导下去进行各种法律制度安排。第二，中央集权。中央集权这个特点现在表现得很明显，包括我们现在提倡的“四个意识”，即强化机遇意识、强化改革意识、强化法治意识、强化廉洁意识，这都是我们国家要建设法治、建设整个国家社会必然的一种要求。第三，同权革命。这个刚才也讲过，我就不再多说了。第四，垂法而治。法治的一个要求就是法律更多地体现出工具主义的价值，这和西方的那种法律是信仰的要求，还是有很大不同的。

第四点，我要谈的是集大成的法治。我们中国建设的社会主义法治可以说是东方法治的集大成者，它集大成的基础在于我们中国的法治建设是处于一个制度融合的阶段。它既有社会主义的那种原来意义上的制度、体系，也有引进西方的一些制度、体系，还有我们自己融合的一些其他特别的制度、体系。这种融合导致我们中国的法治一定是一个融合型的法治，但这个融合并不代表是集大成的。第一，从法治本身来看，当代的中国法治，它建设的方向，一定是社会主义法治。第二，它也要吸收古代法治的一些合理的因素，甚至是把它的建设经验截取过来，拿来用。第三。我们要吸取西方法治的制度技术。所以我们中国未来一定是在这个基础上建设成的一个集大成法治。在社会主义法治建设过程中会产生一个阶段，到了各种法治因素融合在一起的时候，它会产生一个法治归位的阶段。发展到一定程度之后，我们的法治就要进行鉴别，最终选定我们要建的法治，而那个时候一切都会明朗。

第五点，中国的这种集大成的法治需要集大成的新法家的出现。就像上午我们喻老师讲的三期论，我们不仅是要发掘法家的学说，而且要践行法家的目标，那是法家的一个新的目标。我觉得这种新法家正在中国开始生根发芽，未来将逐渐开花结果，这个果我觉得它是一个集大成的。当然这种思想的碰撞也需要我们不断地把马克思主义、西方的法治主义与中国古代的法家思想融合起来，然后成为一个集大成的新法家。我对这个判断还是比较乐观的，因为先秦法家从子产、管仲开始算起，花了几百年的时间形成法家。现在社会不断加速发展，我认为我们不用花几百年时间再去创造新法家，应该会短一些，我们新法家要逐渐地开始生长起来，然后一代一代地往下传，法家的成长和中国法治的建设是密切相关的。这是我的看法，谢谢大家！

喻中：谢谢耀海老师！耀海老师提出了一些法治的新概念。王绍光曾经谈到对民主的修饰。民主这个概念前面的修饰是指，比方说，代议民主，直接民主，间接民主的这种形式。王耀海老师就对法治这个词进行了一些修饰，他让我们看到法治的不同面向。比方说战时法治，说起战时法治就会想到一句法律谚语，叫“枪炮有声法律无声”。战争时期，没有法律，没有法治。但是王老师给我们提出一个概念，叫战时法治。战时法治可以供我们思考法律的另外一种处境和属性。法治跟战争的关系，法治跟战争有必然矛盾吗？还有变时法治，现在有转型中国的法治和转型法治。有一年在某机构开会，会议的主题叫法治与改革。改革就是一个变，变和战争还不是一回事。王老师提出的战时法治、变时法治还是有意义的。谢谢王老师！现在我们请张英民老师来给大家讲一讲。

张英民：好，那我就谈一下我对法治的认识。第一个问题，我想谈一下，从实证的角度观察，中国法治的实现路径，与西方法治的实现路径可能有一些差别。对于西方法治，如果我们把它划分为三个领域的话，即经济领域的法治、政治领域的法治还有社会领域的法治。可能西方国家是走在经济领域、政治领域法治路径的，到社会领域，它的法治就发展比较晚。而中国，最早发展的是经济领域的法治。像1978年改革开放以后，在私人活动的经济领域，法治得到了长足的发展。这可能就是中国发展的一个与国外不同的地方，这是我想谈的第一个问题。

第二个问题，我想谈一下，古代法家它的那种法治思想。对于现在这种法治有什么价值呢？为什么现在需要引入古代法家的一些思想呢？中国改革走到现在，我们经常看到的一个词语就是“深水区”，讨论了好多年“深水区”，但是好像都没有什么发展。以我国的医疗改革为例，从江苏当时的镇江改革到后来安徽的医疗改革，然后一直到现在。这些医疗改革，在改的时候都说自己取得了很大的成就，但实际上过几年都发现不行。其实从法学的角度去审视他们这些改革，就会发现有很大的问题。我认为法治就是以权利义务为核心来界定各个社会主体之间的关系，只要按权利义务办了，就能实现一个最低程度的法治。但是我们在推进医疗改革当中，从来不考虑权利和义务的问题。权利和义务这个概念从来不会出现在改革的视野当中。也就是说我们的医疗改革，它是非法治的。比如说最近的医疗改革，他们提出个人支付不超过30%。这个不是你想提出来就能提出来的，后面涉及一个问题，医疗是相当昂贵的支出，如果个人支付不超过30%，剩下的谁来支出？那就是社会保险和国家财政。国家财政不是永远增长的，那这个比例应该怎么分配？其实有一个宪法问题在里边，即我们应当如何约束权力？政府不能做出一个无限的承诺，但是医疗改革的过程从来没提过这个问题。不光在医疗改革，包括教育领域的改革，它也从来很少去用权利义务这种思路去解决现在的社会问题、社会改革。他们现在推进改革基本上就是按照习惯性思维去推进，没有用法治来推进改革，这是一个比较大的问题。我们为什么需要法治进入改革的领域呢？第一个原因就是中国的法家思想，在关键时刻它都能起到比较大的推动作用。它的这种效率是比较明显的，它的驱动力是比较强的。但是我们现在，到处都说在改，但是好像都没有在做。因为这里面权利、义务规定得很不明确，整个事情完全都没有权利、义务的一个概念。那么怎么可能把改革推向成功呢？第二，我们现在要引入我们中国法家思想的一些东西，是因为1949年以后我们一直有一种想法，要实现中华民族的伟大复兴。实践当中法治可能首先是一个工具，然后有其价值。

第三个问题我谈一下我们的法治思想如果切入中国法治建设，应该从哪些方面来切入？我主要谈谈以下几个领域：第一个就是在经济领域。我们现在最要紧的，应该在经济领域建立起民营资本和国有资本公平竞争的一个环境，这个现在没有建立起来。好像我看过一个数据，现在的民营资本平均利润率只有5%。现在大家都不去做实体经济了，这个是非常危险的事情，这是关系整个国家生存基础的一个东西。如果我们再不去做这个事情，不从权利义务、法治的角度去约束他们，如果没有一个强力的推动力量在制约既得利益者，这个经济的持续力应该怎么考虑？第二个就是我们在人才发展的领域里应当引入法治思想。人才发展上我看到一些数据，比如说现在一些单位，特别是在公共部门的一些单位，个人晋升过程中缺少法治思想，这种情况不利于优秀的人力资源为社会所用、为国家所用。那么它就导致一个问题，体制就越来越僵化。可能这个问题，它也没有从权利义务的角度去思考，它还是用自己的那种习惯性的模式来思考。那种模式是什么？就是一种命令似的思考模式，他不是用权利义务去思考这个问题。第三个就是在科技研发的领域。我感觉现在从科技发展的角度去看，像各高校包括科研院所现在的创新力都是有待提高的。比如我们贵州可能更落后一些，现在很多人都不去做科技研发了。做科研的也不做了，申报课题也不申报了。他觉得这个申报课题没有多大意义。一是很难申报到，这是一个问题，课题申报可能就有一些不太公平的地方。二是即使申报到了之后，现在这些管理改革制度反而搞的比原来更糟糕一些。比如说你做了很大的贡献，但最后奖励的时候，或者得到社会优待的时候它不一定是你，那科技创新的动力就没有了。因为科技创新领域现在也没有引入法治，也不是用法治的思维在思考。古代法家，它是奖励军功、奖励农耕的，它是论功行赏的。而现在不是。这个可能是对我们国家发展阻力比较大的一个地方。一个是经济的领域，一个是人才发展的领域，再一个是科技研发的领域，需要我们引进法治思想去治理。

最后我谈一下，我们引入这些思想可能面临的一些问题。刚才有些专家都谈到了，很多不是很严重的东西入律，像醉驾入刑还有罚款，或者禁止摩托车等。我觉得这个倒不是很大的问题，因为它不会影响整个国家前进的根本，它只是一个小的环节，就是一些地方管理者的一些管理手段，管理有惰性，用“以禁代管”这种方式来管理，这种东西我感觉可能用行政命令或者行政规范也可以把它纠正，这个倒不是大问题，它是不关乎整个社会发展根本的东西。比如说你就是禁两个摩托车，我让开不让开这个事儿它不关乎大局。关于改革引入法家思想去做驱动力的问题，这个是比较大的问题。

喻中：感谢英民老师！英民老师提出了几个问题：第一个问题就是把法治按领域来划分，经济领域、社会领域、政治领域都有法治，这也是一种对法治的修饰。然后论及法治推进的顺序。记得李泽厚有一个排序，说中国的发展应该分四步走：第一步是经济发展，先挣钱、发展经济；第二步是社会平等，因为经济发展，社会就趋于平等；第三步是个人自由；第四步是政治民主。所以别着急，等到经济发展、社会平等、个人自由之后，政治就民主了。他是这样设计我们国家的一个发展规划的，这个有没有道理？第二个问题，张英民老师讲到法治应当以权利义务为核心来建立，在所有领域里面都要运用权利义务的分析思路，大家有什么样的看法？一会儿听听其他老师的意见。还有一个法治建设的领域，就是经济和科技。科技和经济对一个国家来讲，是最核心的问题。还有军事，人才可能是一个相对局部、更小的一个主题。第三个问题，张老师提到了法治驱动力的问题，这也是一个我们需要注意的一点。这个领导人看到这个问题，他来驱动一下，那下一届是否同意这样的思路？这也是个问题。在君主时代，法治靠君主驱动。那我们现在的推动力是什么？张老师给了我们很多启发。谢谢张英民老师，下面我们请韩伟老师做一个发言。

韩伟：我先接着王耀海老师讲的战时法治谈一点自己的看法。我觉得这个概念还是非常有启发性的。从西方的法理学上讲，战争跟法律是不可兼容的，但是从中国的经验看，实际上并不是这样。我最近关注革命时期的法治，恰恰在革命或者说在战争的状态下，法治建设走得比较快一些。不要说延安时期有一个稳固的根据地，进行了大量的法律的建设。就是在长征这样的非常特殊的阶段，法治建设也是有进步的。我最近看了一篇文章，说红军走到四川巴中的这个地方，到一个小镇上，大概是待了不长的一段时间。就这么一个红色的短期的区域，它还有一个法庭的建设，它还留下来这样的红色遗迹。在这样的一个战时的背景下，无论是民主接手也好还是法治接手也好，它在这种竞争的状态下，反而可能会有很多积极的因素和进步的因素。

由此我想接着谈谈关于法家第三期问题的看法，跟上面讲的也有点关系。第一期法家的人物是非常集中的，有大量的法家代表性的思想家。第二期按照喻老师的划法主要是民国时期的，这期间相对也有非常多的论述，以及非常多的代表性的人物。唯有第三期，我是觉得还是需要有一定的想象力和概括力去理解它。根据上午对于第三期的一些讨论，我看到这里面好像有一个绕不开的人，那就是毛泽东了。抗战初期的时候，延安发生了非常著名的黄克功案件。他说无论是有多少战功的红军将领，也一样要遵循法律，不能因为说你有战功，就可以去额外赦免你。也有观点认为，他也有慎刑的思维。那么从毛泽东延伸开来，还包括老一辈的革命家，像彭真、董必武、谢觉哉等。这种思想实际上是从20世纪30年代一直延续到20世纪六七十年代，一直都有延续，是一个贯穿的过程。回过头来我们再看法家的分期，如果说我们把它界定到1949年的话，像这一代的领导人体现的法家思想，我们是把它放在第二期还是放在第三期，这可能也是一个问题。同时我也在考虑，比如说老一辈革命家，或者说中共早期领导人的这些法家思想，能不能跟法家三期的这样一个思想脉络链接起来？这也是我自己的一个疑问。

此外，我就想谈谈革命时期形成的这种法律的思维，或者说法律传统，它和法家思想的对比。先秦法家讲的是一个富强的目标。革命的法治实际上也有明确的目标，就是胜利、解放。它有这样的一个总体目标，在这样的目标导向下，它实际上形成了一种政法传统。那么在机构设置上它的表现是行政和司法的政法合一。在这种法律的方式和法律的思维上，法律受到政治的一个强力的影响，或者说法律和政治某种程度有一个结合。最近，我看到西北政法的一位老师在写中华传统的形成。她研究的是延安时期边区高等法院省委会的一个运作过程。这个里头体现的这种法律和政治的纠葛就非常明显。省委会是在“三三制”以后建立起来的，那么当时有大量的民主人士，像李林，进入省委会后，对省委会的判决造成非常大的影响。很多案件在基层判的时候还属于工农苏维埃的这种思维，可能会偏重于贫农利益的保护。到了省委会，让这些民主人士判了以后，立马就发生了一个转向。从另外一个角度去作出一个新的判决，在当时引起了很大的争议。最后通过整风也好，通过一些内部机构调整也好，实际上还是倒向了我们政治上的需求，这就是一个革命时期的法律思维的模式。

我觉得延续下来从法家二期到三期，在这种政治因素的影响下，在客观存在的这些背景下，我们可能还是要挖掘积极的意义。一个表现是革命以来的法治，可能更加讲法律的人民性。当然很多人批评人民性这个概念，认为它跟法律面前人人平等、不去讲阶级的这种观点是相悖的。但实际上我想从马克思以来包括中国共产党讲的这个人民性，我看到它更多是偏向于对于平民阶层和社会弱势群体的一种关照，我觉得这里面有一些积极的因素是可以考虑的。另外一个比如说强调法律必须要得到执行，“一断于法”，这也回到刚才柴老师讲的问题，法律不是立得越多越好、越密越好，而是说你要把现有的法律先很好地执行起来。我前两天在看吕坤的书，它里面讲的我觉得也是挺有意思的，它讲这个“为政者,立科条,发号令,宁宽些儿,只要真实行,永久行”。过多地去强调用立法去解决问题，但如果执法跟不上的话，可能反而增加了很多新的问题。所以说从法家思想的这种发展和它的时代性转换来讲，我觉得一个是要传承它的积极因素，“一断于法”或者说法律必须要得到执行。另外，还需要克制它的一些消极行为，包括革命以来的这种消极行为，我觉得可能对于我们今天更好地建设中国的社会主义法治有更大的意义，谢谢！

喻中：韩伟老师提出一个概念，是重新来思考战时法治和革命时期的法治，是顺着王耀海研究员的思路往下再做的一些延伸。有一本书叫《革命法制与审判》，是罗伯斯庇尔写的，这之后的很多文献，都是在讲这个主题。革命与法治到底是什么关系？法家本身是适应战国的一个产物，没有战国背景下就没有法家。为什么从汉朝到清朝，法家没有正当性，原因在于，在大一统时代，法家就慢慢沉入地下。但是你看看在三国时代，有魏国、蜀国、吴国，这已经有战国背景了。这是微型战国，小战国，也出现了曹操、诸葛亮这样的人物。所以战国、战时与法治的关系，也是法学研究可以考虑的一个切入点，这是一个问题。谢谢韩伟老师！下面我们请孙明春老师。

孙明春：各位老师下午好！本来想的是跟着马老师，今天来参会做一个乖巧听话的学生，听听咱们老师们的高见，好好学习。受咱们会议主办方老师的抬爱，还是希望在大家的启发下能够有所贡献，我接下来就向各位老师报告一下中国古代存续的一个特殊组织的规范形态，也是我目前在马老师指导下做的博士论文题目，乡约。

对乡约这个规范组织形态用一个概念下定义，真的很困难。因为它是在上千年前产生的，几经变迁，可以说它是一个规范文本，也可以说它是一个组织机构，到明清时期后来演化成一个官职——乡吏，即乡村里面的小官吏。它里面内容很丰富。包括它对应的英文，有的翻译成社区或社团的规范规约，有的台湾学者直接把它翻译成汉语拼音“xiangyue”。很难从英文里面给它找一个对译的词。就相当于“礼”一样，我们国家“礼”这样的一个形态，你说给它翻译成英文，真的不好找到对应词。

所以乡约这个形态是很复杂的，从它产生的角度来说，它是儒家的产物。关学学派在张载的领导下，吕氏兄弟，编创的吕氏乡约，四句话，十六个字，“德业相劝、过失相规、礼俗相交、患难相恤”，对于有兴趣加入的人，就按这个规范，一个月聚一次，每次聚的时候记善也记恶，记录这些约众，一个月做了哪些好事，记录在目，谁做什么坏事，违犯约定的，也得记录在目。但是，它只是一个自发的，乡民之间或者说是在乡绅的指导下的自主的控制，没有产生太大的影响。乡约真正产生影响是到南宋，朱熹发现了这个东西，觉得这个东西太好了，然后就开始对它进行梳理研究，后来有了《朱子增损吕氏乡约》。朱子发现这个东西对于乡民的规范有很大的意义，他在认为有需要的地方进行了增添。比如说赏善，怎么样彰显大家善意，有一些添补。

在朱子提倡下，明朝开始对乡约非常重视，最有名的就是王阳明的《南赣乡约》。王阳明是儒家心学大师。在杨开道先生看来，乡约在这个时期由民间自发的状态开始变成官方主导的东西，王阳明是始作俑者。他借着乡约这样一个形态，行官府的教例。文本里面，第一句话就是“咨尔民”，就是说你们老百姓，你要怎么做，而不是像《吕氏乡约》里面那么平等、那么谦和。尽管如此，王阳明在具体规范里面强调，对于善和恶，比如说约众的善的记录和彰显要显而急，对于恶方面要引而缓。他还是有区分的，还是强调要彰善引恶。

明代重视乡约，产生于特殊的时代背景。就像刚才两位老师说的战时背景。因为王阳明在南赣面临平叛剿匪，它首先是要恢复地方秩序，要把乡约跟传统结合起来。韩老师刚才在发言中引用的吕坤先生《乡甲约》，正式提出要把乡约跟保甲结合在一起。这样，乡约的自治性越来越差。到清代的时候，乡约开始朝着官异化、工具化、形式化的角度去发展。为什么这么说？因为在明代时候已经开始增加乡约的宣讲功能，宣讲朝廷的圣谕、教令。明代朱元璋提出来的《太祖六谕》，也是王阳明开始在制约的时候给抬出来的，正式做成牌位让大家聚会的时候去弄。到清代的时候，意识到在明代治理当中运用过这种很好的做法，所以也直接把《太祖六谕》拿过来照用。清初是这么用的，到康乾、康雍年间，又弄了一个《圣谕十六条》。也有学者把《太祖六谕》和《康熙十六条》做对比，发现实际上这十六条就是那个六条的延伸、扩充。到雍正的时候，对圣祖的十六条洋洋洒洒做了一个万言字的注解。朝廷屡次下旨在乡民当中去宣讲，让它深入人心。这样的话，乡约这样一个东西，就演化成官府教化的工具和手段。而且乡吏这样的一个小的职位开始跟官府承接，甚至还有一些司法的功能，开始不堪其苦。所以，于成龙有一篇叫《慎选乡约论》，在这样不堪其苦的情况下，好人都不想干这活，都是一些恶霸一些小地痞去做这些事情，然后上下其手从里面得一些好处，怎么样去欺上瞒下就干这些事儿。

后来这种情况在民国的时候基本上消失了，但是被梁漱溟先生关注到。梁漱溟在考察完阎锡山主导的山西村的时候发现了一些问题，他认为虽然阎锡山主导村子有他的一些理念，还有一些做法后来被中央政府全国推广。但实际上他的主导被证明是失败的，否则也就不会在农村地区被抢了先机。梁漱溟考察完之后发现，阎锡山这套还是靠人人之间相互防着的机制来对乡民进行管控和约束的。他觉得这弄得大家都很不舒服，都是你防着我我防着你，终归不是一个长久之计。所以他在山东搞乡村实践的时候就重提乡约，而且对乡约进行了改造，特别强调乡约提倡人心向上、向善的价值和功能。他是意识到这样一个东西。后来的历史大家可能更加清楚了。

我想通过刚才对乡约这样一个特殊的组织规范形态简单的梳理，与大家探讨，我们对于乡民这样一个群体，我们在对他们进行治理的时候，怎么样去界定这个治理的参与度？或者说，对他们的人心和人性怎么样去进行一个界定？好多时候，如果这个问题注意不到或者处理不当的话，就不能实现一个真正意义上的善治，时间长了老百姓就不买账了。梁漱溟先生晚年的时候有一句话，大概是说“要说人性善，我看终归是有希望没指望的”。这一段话，我也是印象非常深刻，就是说我们现在的法治或者法家的主张，一直强调基于建立在人性恶的基础上，然后进行阐述和解说，包括西方也是这样。但是是不是我们的法治，就完全抛弃了人性善的这一层面？是不是就否定了人心有一种人性向善、向上的这样一种追求，这样一种价值？我觉得还是不能完全抛弃。梁漱溟先生在提这句话的时候，他虽然最后落脚点是没有指望，但是也肯定还是有希望的。我就先给各位老师汇报这一点，因为好多理论还不是很成熟，希望大家批评指正，帮助我再好好地去修改完善。好，谢谢大家！

喻中：感谢明春博士给大家介绍了一下对于乡约的看法！这也是马老师的愿望。明春博士给乡约戴上一顶帽子叫儒法交融的乡约，他说既是一种文本，也是一种机构，这个实际上是传统中国的基层治理。有一个旅美的人叫赵鼎新，这个人写了一些关于儒法国家的文章。他讲传统中国与儒法国家，儒法国家在高层这里面体现出来，中央高层，全局性的层面上是儒法治理，儒法国家。那么儒法国家在基层是什么？是不是就是乡约？所以明春博士说是儒法交融，在这里乡约是不是儒法国家在基层的投射？是不是这么一个东西在里面？乡约有几个不同的阶段：一个是关学时期；另一个是闽学时期，主旨是闽学福建；还有一个是王学时期，这王学时期趋于成熟，自此民间形态慢慢变成官僚形态。是官府把它收编了，本来这个东西是在野外民间增长的，后来官府就把它拉过来到体系里面来了。对此，我们儒法国家、儒法背景或者当代怎么看这个问题，它的意义还是很大的，待会我们其他几个老师对这个进行评论。 我们有六位老师做了主题发言，时间有一个半小时左右，谈了法治的很多方面。我们现在开始第二个环节，就是评议。其实评议也是发言，只能说这样安排看起来更加符合会议的格式，其实也是发言，一样的。下面我们就有请几位评议人，对这个主题来进行评论、回应和谈谈自己的看法。我们首先有请法理学科的负责人李晓安教授。

李晓安：我记得喻院长来首都经济贸易大学法学院的时候，我跟喻老师说过一些话，我说我争取做一个有文化的文化人。为什么说是一个有文化的文化人？原先我们首经贸，它是以财经为主的一所大学，我们所有老师和学科建设都是以部门法的研究为中心的。对现实研究还算是一般，但是对传统文化的研究，应该是在喻中院长来了之后，给我们搭建了一个和学界对话的平台之后，我们跟着喻老师长文化长知识。在这么多研究法律文化史的专家面前，我真是不敢说什么评议。

我有这样一个想法，就是我们研究法家，可以回溯到中国整个社会大的变迁时代。这个变迁时代，秦汉是一个时代，宋缔造了一个时代。现在整个中国传统文化有一个说法，就是宋之后中国好像就文化断层了。现代新中国文化起源于五四运动，五四运动在某种程度上是对传统文化的一次大的断裂。

改革开放中国开始了第二次的西学东渐，而且这次的西学东渐可以说是最持久、最彻底的。第一次我们都知道是清末，那是一次大的西学东渐，有了洋务运动，奠定了现代国家和现代法治建设的基础。第二次的西学东渐有两个层面是属于西学的：一个是经济学和经济建设的经济实践，这个是不可否认的，中国现在经济建设的模式、市场经济基本上是以西方为标准建立起来的；还有一个，就是中国的政治实践，而这个政治实践，我个人认为是以法治作为突破口、以现代国家的法治建设作为一个突破口，开始了法律为先导的政治实践。

无论是经济实践还是政治实践，到现在已经几十年了。我们说市场经济已经初步完成了，中国有特色的法律体系已经建成。这使得我们有机会喘息，回过头来，对中国目前的这些建设进行思考，这个思考正好是中国目前的经济环境、制度环境甚至各个环境都处于极为复杂的时候。

我们国家所面临的问题，一个是社会断裂，另一个是结构性的变革。传统与变革、中国社会主义法治文化与西学法治之间所有的矛盾和冲突凝结在一起。这样的话就存在中国现在建设的定位问题，中国是不是市场经济国家？大家要知道，现在很多国家没有把中国纳入到纯粹的市场经济国家。也就是说，我们按照西方的标准所建立的经济体制改革不完全是西方化，那就说明中国在经济上有中国自己的特色。此外，中国是不是西方意义上的法治国家？不是。我们叫“有中国特色的社会主义法治国家”，那也意味着在政治上，在法治建设上，中国仍然保持自己的特色。这就像一个人在中国出生，即使在西方留学几十年回来之后，如果是东北人他仍然爱吃酸菜，如果是山东人他仍然爱吃大葱蘸大酱，改变不了的是他自身的血脉。

回过头来，今天我们研究的法家、法治正好是切中了我们中国问题的根源，那就是中国血脉的问题。以前书里所讲的法治的本土化，这个本土化实际上就是要“切切脉”。因为几十年的断裂改变不了中国五千年的血脉相连。在这块土地上完全西化的东西，一定是水土不服的。中国以前有中华法系，它在世界上有唐宋的鼎盛时期，现在中国又面临着崛起，我们今天在这里既立足于远古，又立足于现实，这个研究的意义是非常重要的。

还有一个就是中国法家的回归。新法家也好、法家断代也好，它契合了一个大的背景，这个大的背景我认为就是中国在世界上的崛起，大的背景是不能忽视的。中国的崛起一定要有中国自己的制度和中国自己的文化作为支撑。虽然我们讲全球化，讲全球治理，但是一个民族国家，它在世界上屹立一定是有它独特的文化，一定是有它的个性，而不是它的共性的。所以今天我们在这里对中华民族自己独特的东西进行遵循，我觉得是这次研究会的一个重要意义。

现在几十年来，我们在发展过程当中确实存在一些问题，这个问题我认为是失衡，还有就是迷惑。拿过往的落马的中国法治建设和市场经济建设的领导者来说，他们自身的行为和他们的思想是失衡的，为什么说是失衡的？他们外在的行为表现为是依法行事，依法行政，国家利益放在前面，但是他们内在的思想是家本位，最后都是把他们的个人利益和他的家族利益，特别是家族利益摆在国家利益之上，这是他们内外不统一的一个体现。还有一个，就是法律制定者们的失衡。这个失衡是什么？是将群体的概念和个体的概念相混淆。我们很多的法律制定在中国法治建设的前期，是以群体的概念来代替个体的概念。你说这种立法思维，第一肯定不是西方的，西方肯定是个体优先的，那你说他是法家的吗？也不是法家的，那你说他是儒家的吗？儒家也讲究家族，也讲究一个小的个体。法家讲的是大的个体，所以它的定位也是混淆的。而执行者那里往往还是将集体权利和个体权利的概念偷换。在执法的时候用集体的概念，在宣讲的时候用个体的概念。所以造成了矛盾和冲突，都在于法律制定本身，它就是概念混淆的。

再有，无论是法家也好，还是西学的概念也好，都存在着一个矫枉过正的现实。所谓矫枉过正，就是在中国的传统意义上太强调权利本位和国家本位，忽视个人本位，忽视个人权利。当我们建设社会主义市场经济，大量地引入西方概念之后，我们强调的是个人权利，强调的是权利本位和个人主义。十八届四中全会之后，习近平总书记的一系列讲话强调什么呢？不再用一个宽泛的集体的概念，而是关注个人的全面解放和个人的发展，作为国家发展的一个基础，这个基点是很好的。但在实践层面却有弱化而非加强。

至此，我有几个问题想问。首先，中国人有信仰吗？究竟信仰什么？这是一个问题。其次，中国人的爱国主义在哪里？这些年爱国主义教育还停留在旧有的宏观的口号宣传的、很没有说服力的一个层面，所以中国的爱国主义在哪里？最后，我们法家所倡导的术，在这里成效特别大，立竿见影，但是术后面还有个承，这个承在于民智、在于民心，我们做得如何？

在这里同时回应一下小孙同学写的博士论文，这个选题，我觉得特别好。实际上，几千年来支撑着这个国家发展的是农村，农业文明反哺于整个城市。但是我们在向现代化迈进的过程中，在工业化的进程中，我们的农村和城市是断裂似的。特别是工业化发展之后，城市不需要农村的供养。现在农村反而成为城市的一个附属品和累赘，使得整个农村的价值观发生了结构性的断裂和改变。过去在我们所谓的封建或帝制时代是乡绅自治，我们现在没有乡绅，也没有自治。随着农业税的取消，政府一级的行政权力实质上全面推出，给农村带来了一些问题。本来中国农村从法治上讲，它的民主权利，是最直接的、最完善的、最好的。但是事实上它不能为中国政治体制改革民主提供根基和样板，起不到这个作用，问题到底在哪儿？现在小孙研究的这个乡约能不能成为一个中国乡村治理的模范？能不能为中国政治体制的改革提供一个根基？我觉得这是这个博士论文写作的一个主要基础。虽然我们不能完全以美国托克维尔的《论美国的民主》的美国的乡镇民主模式作基础，但是我觉得有一些道理和人类发展的道路是相通的。我就简单说这几句。

喻中：感谢李老师！现在是西学东渐的第二个阶段，她着重谈了两点，一个是市场经济，一个是法治国家。回顾这三十年我们自己的判断，20世纪80年代的时候，是人文学科的学者站在前台发表意见。人文学科的研究最受社会关注，甚至前三十年，比如翦伯赞、郭沫若这些人最受关注。但是最近的三十年情况有变化。刚才，李老师讲的经济学、法学、政治学、社会学，这些学科就是社会科学。它取代了以前人文学科的地位，所以你看最近这三十年来，人文学科的影响在相对缩小。哲学、历史学、文学的影响不如以前大，不像郭沫若时代那样大。现在是吴敬琏、厉以宁、林毅夫这些人在发言，王沪宁也是政治学出身。以前是人文学者在领唱，现在是社会科学家在领唱。所以这个观察对我们这个时代是一个很好的解释。西学东渐在当下主要体现在经济学、法学、政治学，这几个学科。所以李老师讲市场经济、法治国家的问题。市场经济，我们不是西方这个市场经济，我们讲法治国家也不是英美式的法治国家，是一个有中国特色的法治国家。社会主义的法治国家，那就是另外一个路径，所以这些观察都是宏观的。还有李老师对一些矛盾的分析，对儒家、法家、西方一些文化资源的此起彼伏及问题的权衡也都是比较宏观的。希望对大家能够有所启发。好，谢谢李老师！下面我们请陈老师做一个评论。

陈皓：谢谢喻老师！受各位老师启发，我继续谈谈对法家和法治的理解。如果说，法家和法治具有某种共同性，那就是它们都经历了从思想层面继而到制度层面的过程。法家思想和法治理论都真实地对现实人类制度实践产生了巨大的深刻的影响。为什么思想能够成为制度的理论基础？无论是法家思想还是西方的法治理论，它们对制度实践产生影响的共同原因，我想其中之一可能在于“社会需要”。当社会需要这样一种思想的时候，或者它能够为社会提供一种正当性的解释基础的时候，这样的一种思想就成了制度的理论基础。

我们知道，中国的法家，实际上是一种服务性的，是一种为政治提供服务的思想。而现代西方法治，建立于17—18世纪的古典自然法学说的基础上。古典自然法学说成为现代法治实践的理论基础，恐怕来源于两方面的现实需要。第一个方面的现实需要，如刚才老师们提到的革命和法治的关系。革命者需要在宗教和王权之外寻找统治的正当性基础。正如卢梭对法国革命、对罗伯斯庇尔的影响。另一个方面的现实需要，刚才各位老师也提到了，经济和法治的关系。古典自然法理论所强调的这样的一种平等、自由，和当时的工业社会发展，商品经济的繁荣密不可分。包括我们为什么在改革开放之后大量引进西方法治的规则、制度，也是因为我们首先要去进行一个市场经济。当时提出一个口号说，市场经济就是法治经济。无论从政治还是经济层面来说，法治理论不仅仅是一种理想，也是一种现实需要。

刚才有老师从人性恶和人性善的角度去理解西方法治。我在阅读的过程中，可能读到了不一样的东西。中国的儒家讲人性善，法家讲人性恶，但是在西方来讲，它并不讲个人的善或恶，如果它讲恶，多指政府的恶。西方对于人性的理解，追溯到柏拉图，他将人的灵魂区分为三部分，欲望、意志和理性。17世纪与18世纪的古典道德理论，建立在理性的基础上。康德、黑格尔更强调意志，人的自由意志。而到了尼采的时候，他开始肯定人的欲望，生命本能，主张去释放人的激情，个性。所以，我理解的古典自然法学说与现代法治理论，非建立在人性的恶或善，而是建立在理性的基础上。 一个理性的人应当有对自己所有东西的享有完全控制和处分的权利，一个理性的人可以和另外一个理性的人自由的达成某种契约关系，一个理性的人应当为他的过错承担责任。这是我对西方法治的一个方面的理解。

另外，刚才有老师谈到法治冲突问题。当代中国法治实践包含三种矛盾冲突，社会主义的因素、西方的因素，还有我们传统的因素。但留下的一个问题，是不是法治本身就没有冲突？实际上法治理论本身也存在着很多冲突，西方的法治实践本身也是存在很多激烈的冲突，自由、民主、平等之间的冲突问题。比如说，在建立于理性基础上的社会制度中，一个理性的人和其他人签订了契约之后，他应当为这个后果负责任。那么，一个工人跟一个老板签订一个劳动契约，他在这个过程中受伤了，受到非常严重的工伤。这种情况下他应当预知到他的这个契约可能造成这种伤害，他能预知到这种风险，并且这种风险包含在他的工资里面，他还能不能得到补偿呢？如果按照这样的一种建立在理性的法律基础上的制度原理，他不能够得到补偿。不予以补偿才符合这个制度的道德基础，一个理性之人应当对他的选择独立地承担后果。但如果这样，它会产生很多的社会问题。所以这是西方在20世纪初原有法治理论和实践不能够解决的一个法治问题。建立在可谴责性道德基础上的过错责任，它不能够解决大量的损害赔偿的社会问题。后来的解决方式，通过保险法案、工人补偿法案去解决这个问题。通过一种公权力的力量去解决原有法治理论不能解决的问题。因此， 伯尔曼、肯尼迪等学者提出了一种观点，说建立在这样的一种理性基础上的道德意义上的法治，实际上它是为资本主义提供某种补贴。所以我们需要去理解法治本身，它其实也是包含冲突的，不单是中国去面临这样的一种法治建设中的冲突，西方的法治本身它其实也包含了这样一种冲突。这是我对法治的第二方面的理解。

最近的“妈妈偷鸡腿案”反映了这种冲突，如何去解决这样的一种冲突？如何在形式理性的框架内去解决实质公道的问题？德沃金针对美国20世纪70年代的一系列争议案件，如堕胎、安乐死，提出重新理解“法律原则”在解决争议案件中的价值。在每个案件中，在每一种价值权衡中充分地保障和尊重个人权利。在沃伦法院的时代，同样也是在这样的一种框架内去解决。从种族隔离到平等保护，它不是去用一种革命的方式或者一种政治的方式，仍然是通过一种缓慢的司法过程去解决这个问题，在形式理性的框架内去解决实质公道的问题。

刚才李老师说到了传统与现实的断裂、中国人的国民性与信仰的问题，实际上我再去写中国法治问题的时候，就会产生一种淡淡的失落或者是消极或者是悲哀的情绪，我就很佩服那些研究现实中国法的学者。我觉得他们比较有强大的信心去面对一些不好的问题。但是就我个人来说，我认为这样的一种希望，其实它并不建立在法的基础上，而是建立在人的基础上。对人的一种教育，对人的一种文化的教育，或者是一种信仰的教育……我们知道从思想到制度好像是一个比较自然的过程，但是如何从制度到思想，我觉得这是需要很漫长很漫长的过程。这是我的一点理解，谢谢各位老师！

喻中：谢谢陈老师！陈老师用比较专业的学理给我们谈了法治的原理。因为时间关系，下面请高洁老师。

高洁：谢谢喻老师！今天下午我们讲的法治这个问题是一个比较大的问题，那我还是接着从我的这个刑事诉讼的角度试着来讲一下。有一种说法说法治是一个规则之治，这个规则里面就包括了一个实体规则，还有一个程序规则，我个人认为更重要的应该是程序规则。从某种角度，我们可以说法治其实应当是一个程序之治，这可能也是我们现实法治当中最缺失的一部分。

刚才几位老师也谈到权利和权力的问题，认为应当扩大个人的权利，然后去限制国家的公权力。我认为公正的程序就是为个人权利来服务的，当然谈到这个问题的时候，其实很多人都会有这样一个疑问，我们太讲程序，太讲证据，会不会影响我们的社会治理？最近我看了一个港剧，讲卧底，几个卧底打入了黑帮内部，而且做了非常大的牺牲，多少年过去还是不能将黑社会老大绳之以法，顶多就是把那个老大请到警局过来，通常还会有一个为虎作伥的律师。他们非常确信说二十四小时之后一定能出去，他们很相信这一点，更不用说对他们有什么起诉、判刑，都不会。又比如说像我们提到的张子强案件，他在香港那时候又是绑架又是抢劫还是没问题，法院没有对他定罪判刑。但是他到了内地之后，不仅仅被定罪了，而且被判了死刑。实践当中我曾经也接触过一个这样的案件，就是共同犯罪。共同犯罪其中一个人认罪态度特别好，把所有的事给说了，也把他那个共犯咬出来了。另外一个他的共犯认罪态度特别不好，他说所有的事情都不关我的事，我不知道是他一个人做的，最后结果是什么？那个认罪态度特别好的人就被批捕了，然后案件继续移送起诉定罪。那个不认罪的人，后来就没有被批捕下来。办这个案件的那个警官，他就非常愤慨，他很看不上这个说谎的人，他认为他就是说谎。但是因为有一些关键的证据，他没有取到，比方说两个人之间可能有一些微信短信上的一些聊天记录等，但他拿不到，可他心里认定就是他干的。他就问，我们现在的法律就是保护这样的人吗？他就非常不能理解这个。

所以其实答案是什么呢？如果我们太讲程序，讲证据的确会影响会放纵犯罪，这个其实是毫无疑问的。所以我们其实从心里是不太喜欢阻碍我们查明真相的程序的，或者说这些证据法。那么在这个时候，我们为什么一定要讲程序是更重要的？其实程序是不是更重要？这个问题是可以探讨的。比方说，有的时候上课也会问学生这样一个问题。如果可以让你来选择的话，一个就是那种包青天式的这样一个社会，有一个能够明察秋毫的这样一个人，所有无辜的人都一定不会被定罪，所有犯罪的人都一定会被绳之以法。还有一个比方说，就类似于美国这样的，讲究程序正义这样的社会，不管你是无辜的也好，你是犯罪的也好，你都有机会逃脱制裁，你会选择哪一个？

实际上如果是我来选的话，我肯定更愿意选择包青天这样的社会。当然，首先我认为我自己应该不会真的去犯罪，所以不会被绳之以法。这个时候，因为在这样的社会里面，他是不存在任何的冤假错案的，这是我们一个特别理想的状态。虽然我们特别喜欢这种对犯罪分子可以雷厉风行不受阻碍的打击，但是我们还有一个问题就在于我们还是不能容忍冤假错案。比方说现在，这几年曝光了一系列的冤假错案，大家都说这个案件竟然办成这样，那些办案人员怎么办？一定要追究他们的责任，为什么？因为我们潜意识里认为只要他们当初公正办案，仔细办案是不可能出现冤假错案的。我们还是认为有这样一个前提，就是我们可能发现事实的真相，我们可能达到结果的公正，这是我们很多人的心理的一个理念。但实际上是不是这样？我们也来看一下，比方说曾经曝光的两个案子，一个是呼格吉勒图案，还有一个就是现在还没翻过来的聂树斌案。这两个案子其实特别像，首先他们罪名同样是强奸加故意杀人，然后之后同样出来一个现象就是真凶出现。而且我事后仔细看了一下，还有一个特别有意思的问题，就是说当时在审判的时候，这两个人都是庭上认罪的，而且即使一审被定罪判了死刑，上诉的时候他们也只是说判得太重了，没有说这事他没干，他无罪，没有人这样说。所以我们现在回过头来看，起码那些法官，他们不知道侦查人员那时候刑讯逼供了。法官在面对这样一个案件，有证据而且当事人自己在法庭上还认罪，便会想：“我这样定这个案子有问题吗？我错了吗？”而且这两个案子其实仔细地去推究的话，当时这两个人在细节上跟真正的犯罪人还真有一些巧合的地方，也就是说这些办案人员并不是真的说就是要去冤枉他们，而是当时心里真的认为就是这个人干的。所以这就出现一个问题，虽然我们那么喜欢实体正义，喜欢结果公正，但是事实上我们做不到，事后发现可能这是错的。在这种情况之下我们看不到，我们不能够去判断它是不是实体公正，那我们只能看过程，只能看程序，这个是我们为什么重视程序的第一个原因。

还有一个原因，有些案件即使它的结果我们认为没有问题，但是因为它的过程程序有问题，我们还是会觉得不公。比方说杨佳袭警案，这个大家可能都听说过，杨佳一个人他跑到上海，一连杀了6个警察，4个受伤，最后他被定故意杀人罪判处死刑。其实我们认为从这个结果上看没太大问题，但是我们为什么觉得这个案子给人感觉那么不公正呢？就是程序上出了问题。当时侦办案件的警察就是被害人的同事。他杀的就是闸北公安分局的人，很多证据也是闸北公安分局的警察去侦查的，这是第一个。第二个就是他的律师，当时一审的那个律师号称是他母亲请的。但是他母亲在案发之后当天就被警察带走，之后下落不明。当时很多人都说找不到，他的家属也找不到他母亲，你这个律师怎么找着的？怎么能够拿到他的委托书？而且事后还发现这个律师，他竟然是这个闸北区人民政府的法律顾问，他后面还有一些对自己当事人特别不利的言论。会见完之后说像杨佳这种情况如果不出意外的话，应该是死刑。他当时就对外发表了这样的言论。还有就是一审审判的时候说是审判公开，但实际上下面坐着的只有警察一方的人，所以他不像是一个审判，倒像是警察的一个集体复仇。所以这样一系列的一些程序，就导致我们认为这个案件虽然结果没太大问题，但是我们还是觉得他不公正。

如果说我们要一个公证的程序，它能达到一个什么样的效果？首先它的一个工具价值，也就是说我们程序虽然不能保证案件一定是实体正确的，但是我们至少能够让它更少一些冤假错案，这一点公正的程序是可以做到的。虽然也会放纵犯罪。其次，就是我们要给这个当事人被告人以尊严，不是说他被抓来之后先被刑讯逼供一番，然后被逼着认了这事就定下来了，不是这样的。而是将他当成一个独立的主体来看待，对他进行了理性的对待。然后之所以判他刑，是因为有足够的证据来指控他。这个当事人会觉得他是有尊严的；最后也是非常重要的一点，它的社会公信力的价值。既然我们没办法去判断这个案件实体结果是不是正义的，那我们只能看这个过程是不是正义的。如果这个过程是正义的话，那么我们更愿意去相信，然后司法才有权威。

也就是从这个角度上，我们经常说所谓程序正义就是一个看得见的正义。因此，我们选择程序更重要，是因为程序正义其实是一个最不坏的正义的保证方式，虽然它也是一种非常无奈的一个选择。如果我们能认可程序高于实体的话，在程序基础之上，我们的制度会有哪些方面的一些需要改造的问题呢？

其实说到实体正义、程序正义，很多时候两者之间不会发生冲突。也就是说，我们公正的程序通常是可以得到一个实体的正义的，但是有的时候确实会发生一些矛盾。比方说我们陈皓老师也提到这个非法证据排除的问题，刑讯逼供得来的口供我们到底排还是不排？这时候就出现问题了。如果说刑讯逼供得来的口供跟我掌握的其他的这些言辞书证物证都是对得上的，我认为他虽然被打了，但他说的是实话，这个时候我排还是不排，这其实就反映出来，你到底是把程序看的更重要，还是把这个实体看得更重要。我们现在之所以非法证据排除这么困难，其实这也是一个非常重要的一个原因。还有比方说我们讲无罪推定的问题，具体适用到司法上，有疑罪从无。我们现在出现了这么多冤假错案，事后爆发出来有些法院怎么说呢？“你看我们法院当时做得是很好的，比方说赵作海等。当时这个犯罪性质很严重，我们理应是判他死刑的，但是我们顶住了压力，我们疑罪从轻”，所以他们认为疑罪从轻，其实是一个可以值得标榜的，认为自己做得不错的这样一个表现。那这个时候就出现一个问题，就出现疑罪的时候，到底应该是从轻还是从无，这也反映了我们到底是更看重程序还是更看重实体。还有就是我们现在经常提到，我们司法改革在讲以审判为中心的，这样一个诉讼制度的改革，其实主要就是一个庭审的实质化问题。就是我们一定要从法庭之上得出来这样一个裁判结论，其实最主要的是什么？就是证人一定要出庭，证人不出庭，只是看看笔录，那么最终得这样一个结论出来是不是正义的？当然，如果我们从实体公正的角度来说，有人就讲了，证人在法庭上讲的一定是真的吗？他们认为不一定，其实反而是在公安面前，证人更不敢说谎。他们认为在侦查机关所做的这个证言笔录可能是更为真实的，在法庭上反而不一定是真的。

但是我们为什么说证人一定要出庭？这里面就不仅仅是一个结果实体的正义的问题，而是说我们要给被告人，给他一个质证的机会。“既然你要定我的罪，你要用这个人的证言定我的罪，那么你需要给我一个机会，我可以去反驳他。”这更多的是从权利的角度来讲。所以说了这么多，我是认为现在我们实践当中，在讲到法治的时候，可能在程序方面，包括我们实践当中的一些做法，有比较遗憾的地方，也是我们的司法改革正在慢慢改进的地方。当然有些地方可能说得不一定正确，请大家多多指正，谢谢！

喻中：谢谢高洁老师对程序之治的论证！

陈寒非：今天下午各位老师发言里面分别从革命、改革、传统的角度，来讨论法家与法治之间的关系。那么我总结一下，这种讨论，实际上只是一个共同性的问题，就是说传统的法家它如何进入到我们现代的法治建设这个过程之中来。现代法治建设如何吸取传统法家的资源？关于这个问题我有三个方面的想法和认识。

第一个就是法家进入到我们当今的法治建设，它实际上是存在一个从以法治国到依法治国内在机理的一个转变。以法治国，法家所讲的这个以法治国是占名分或者说名实相符的情况之下，为了维护君主专制主义而提出的这么一种治理的方式。在这种名实相符或者名实一致情况之下，为了维护君主治理的绝对权威，法律或者说法律制度，它是一种工具主义性质的，所以我们把它称之为以法治国。那么当今法治建设我们虽然继承的是法家所讲的这么一种制度性所提供的法律制度，或者是我们所说的重刑主义等方面，我们的这个依法治国应该是从工具主义转变到一种目的主义的层面。正是因为如此，我们现在仍然还有很长的路或者说很长的工作要做。这是我讲的第一个问题。

第二个问题，我们现在从法治建设，从法家中吸取资源或者是获取资源，这种获取应该是从注重法家的行动主义的角度来获取。法家的行动主义告诉我们：在实施法治的时候，不仅仅是要从我们传统的重刑主义或者制度层面获取法家的资源，更重要的是要从一种事实主义的角度来获取资源，而这种事实主义的角度就为法治建设提供了一种制度性，那么这种制度性的东西我们如何将它与法治建设中遇到的这个事实相勾、联系？也就是说事实与规范之间的这么一种相互互动，或者说相互吸取的问题。我们如何促进这种规范与事实之间的互动？我觉得在当下来讲的话，应该在法治建设的过程中，在运用法家思维来进行处理的时候，注重法律社会主义所提倡的实证研究。这种实证研究，就是日本人川岛武宜在《现代化与法》里面所分析的，关于日本明治维新之后，日本法治发展与如何对待传统资源的问题。在这本书里，他提到一个现象，日本在向西方学习的时候，西方的很多法律进入日本之后，没有尊重日本本土法治建设的这个事实，所以说就存在着与现实中脱节的一个问题。那么他认为法律社会学能够提供认识事实的一种方法和途径，这是第二个方面。

第三个方面就是我觉得在法家对推动法治建设存在的一个局限性或者是一个挑战性的问题。因为法家所倡导的这种郡县制，在传统中国的治理模式中，它只是到县这一级，政权或者说皇权不下县，那么这么一种治理在县以下实际上是一种自治，或者说按照黄文治先生的说法是一种共治。我们说官民共治，是这么一种状态。在这个情况下，县以下，就在自治的领域。我们法家实际上一直是空缺的或者是缺位的。那么如何在现在的情况下，在我们引进法家或者借鉴法家资源的时候，解决在基层治理的领域中的不足问题？这也是我们今天在座的几位老师都提到了的。比如说对待传统的习惯和资源，对于传统的乡约等，这些都可能是我们现在在法治建设中所要遇到的问题。我觉得这是值得重视的一个层面，也就是法家与基层治理的问题，我就讲这些。

喻中：谢谢寒非老师！给我们讲了依法治国及其法家资源的使用，以及它的局限性，为我们深化了对这个主题的认识，也提供很多新的思路，我们四位评审的评议就结束了。最后我们给点掌声，欢迎马老师给我们做个总结！

马小红：下午大家讨论的信息量非常大，所涉猎的面也非常的广泛。我是这样想的，首先就从会议的题目来说，这个题目我觉得它是有深意的。众所周知，从汉以来，大家比较摒弃的或者说不愿意多涉猎的便是法家的研究这个领域，所以与儒家、道家甚至墨家、阴阳家这些家比较起来，法家的研究确实是学界研究的一个薄弱环节。但是法家学说又是研究中国历史绕不开的一个学术领域。大家都说儒法结合，这个法就是指法家。所以我们今天把法家和法治联系起来研究，其本身也是弥补了一个研究的薄弱环节。我们有儒家法律文化研究会，也有儒家法思想这样的一些著作。但是法家的研究确实在很长时间内处在一个文人士大夫不太愿意谈的这样一个领域，所以它是比较薄弱的。

近期喻教授开始一些新法家的研究，致力于把法家研究推向一个高潮，他确实对学界起到了一个引领和触动的作用。我觉得现在学术界出现了两种现象：一种现象就是我们愿意把一些现实当中不尽如人意的地方归罪于法规、归应法家，我们认为重刑或者现实中不满的原因，大家说是法家思想的流毒余毒；另一种现象，我们又不去研究它，我们好像就继续要受这个流毒。这就是一种恶性循环，我觉得我们不自觉地受到法家影响，同时我们又摒弃法家的研究，所以我们就走到了一个怪圈里面。儒家这个研究，在孔子去世以后，儒家分为八派，大家都能说出来，那么从汉朝以后就更不用说了，这个研究是很兴盛的，所以我想今天这个研究对学界来说是具有意义的。

从今天主题的题目来说，我想我们今天可能主要围绕三个大的主题进行了研究。

第一个就是我们怎么理解法家？我们学界，包括我自己，一说到法家肯定会想到商鞅、韩非、申不害这些代表人物。我们今天的研究我觉得更细化了一些，比如说从地域上讲齐法家、晋法家、秦法家，从时间上来说像管仲、邓析、自产，还有从商鞅到申不害到慎道再到韩非这样一系列下来，法家也有一个演变的过程。法家也不是铁板一块，都是主张重刑，都主张强国，像齐法家它就主张富民多一点。

但是总而言之，我想法家还是有一个他自己最本质的特征，那就是韩非总结的。韩非他是一个集大成者，他就是以法为本、依法论法，这就是法家思想的一个最本质的特征。我们说法家，不论是说管仲还是说子产，他的那个富民思想是来源于哪？他是来源于法家吗？是法家思想的特征吗？这点可能是我们需要考虑的。所以法家的那个国家主义，其富国强兵的核心思想是毋庸置疑的。

在价值观上面，我说的所谓的价值观应该是一般的价值观，法家是忽视的。比如孟子讲威武不能屈，富贵不能淫，法家说那怎么统治你？给你富贵你不要，你说不能淫，用法来制裁你，你说不能屈，那怎么统治？所以法家确实毋庸置疑的，就是“我要实行”。刚才陈老师和高老师两位，她们是用非常现代的法的观念来解释了现代法治。那法家和现在法治确实也有相通之处，比如我对这个程序它并不是不重视，说到实质正义，那是儒家主张的，法的导向作用是儒家主张的。像法家，他其实就主张“我制定了法律，你愿意支持，你就执行，我们就按照这个法来执行”，他就是按照法律来治国。

当然，法家也有很多值得我们借鉴的地方。比如说富国强兵，在那种战国的背景下是不是有可取之处？它给皇帝赋予“令出必行”的这样一种权利，是不是也有利于国家的富强？国家的强大也有利于中国的统治，这些是历史上的评价。所以我们现在研究法家是一个比较复杂的问题，我们要把历史评价的法家和法家对现在的作用区别开来，我们不能因为法家在历史上起到进补作用，就认为现在法家一定会起到进补作用。还有一个陈老师说法家归本于黄老，其实我觉得陈老师的解释可能是基于另外一个角度。我看到他说的是归本的问题，我就说它其实和黄老是对立的，法家是黄老思想的异化，它并不是说从黄老出来，我带有黄老思想的特征，它就是静极而动。后面又有汉初黄老学说主导思想，我想可能我们要从这些方面来理解法家，咱们这个会无论意见相同或不相同，大家对于要全面理解法家是达成共识的。要从地域上、时期上及法家的各种观念上来全面认识法家，那么这是一个问题了。

第二个问题，就是今天下午我们讨论怎么样理解法治？现在“法治”这个词，有很多理解，有法家法治、社会主义法治、西方法治等各种各样的法治。从亚里士多德开始，就给法治下了定义，认为其应包含两重含义，即良法和普遍服从，存有良法是法治的前提，普遍服从是法治所要达到的状态。已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定的良好法律。那么我们所讲的这个法治，法家在里边占有多大的成分，法家占有的那个成分又是什么？

我就想着说，可能我们诸位同仁包括在座的同学都一起注意到了中国历史上很多政治家的法思想。比如说曹操、诸葛亮、唐太宗、王安石、张居正，但是这些人我觉得我们不能用法家来给他们下定义，他们就像汉宣帝讲的“汉家自有制度,本以霸道杂之,奈何纯任德教”。他们是实用主义者，儒家好就用儒家，儒家能够说服老百姓就用儒家；法家能使人民统一言行能富国强兵，那就用法家；无为而治好，那就用无为而治。所以从汉朝开始就这样，是从王霸到杂治，这是政治家的思想，那么他们可能和我们这种学术的理解是有区别的。可能我想我们理解法治也要分出层次来，就是我们理想法治是什么？现实当中的法律是什么？国家所说的那个法治国家法治社会，法治政府和我们今天研究的这个法治学说，它究竟有多大的关联？我想我们理解法治，法治是个现代性的东西，在西方它不言而喻，它是西方传统的一个发展的产物。但是在中国它不是一个传统发展的产物，它是一个继受的产物。那么在这种继受的产物当中，我们怎么样加入中国的元素？这是我们想要做的事情或者说我们能够做的事情，这是第二个问题。我想，在这个问题上可能大家也是能够达成共识了。一方面我们要向着法治国家、法治社会这个目标迈进，另一方面我们要认识到现实当中还存在一段很大的距离，这是第二个问题。

第三个问题就比较复杂了，实际上我们这个题目“法家与法治”，也就是喻教授提出的这个新法家，或者说提出三期法家的关键词在这个“新”字上，“新”在什么地方？比如说，汉朝时候的董仲舒，他的儒家是新儒家。新儒家有一个最大的特征，叫以儒为本杂糅各家学说，法家学说、阴阳家学说、墨家学说在新儒学当中都有一席之地，都有用武之地。那么新儒家它是一个比较全面的，我们可以从哲学角度上来解释它，也可以从政治学的角度来解释它，还可以从法学角度上来解释它。新法家和新儒家能不能匹配？这个是作为一个法学当中的学派，还是要作为一个什么样的学派？可能这个问题就值得考虑。

我不否认法家确实有很多值得我们现在借鉴的东西。首先你说法家能不能为我们现在所借鉴？当然能。这样一个在历史上取得成功的学派，它当然有很多我们可以借鉴的。比如说有人说它的突破性，它的行动力，其实汉人也没有完全否认它，汉人说它可以马上得天下，夺取政权的时候使用法家。但是我觉得法家对于当时的秦国就是一剂猛药，治病的时候，你用猛药当然可以，也许能收到奇效，但是确实这个猛药是要慎用的。我们从近代开始，比如说梁启超要把他归于哪一家？这就是一个问题。因为梁启超把法家思想归于法治主义，就是皇帝的权力是最大的，那我们现代，对于法家的认识，不应该是一个历史的回归，而是真的有一个“新”的发展，这个“新”在哪儿？是值得好好研究的。

另外一个，我想可能就是说，我们现在也发现，中国法家的法治和西方法治在人性上有一些共同之处，这个我确实也不否认。但是也不完全一样，西方那个法治，一定是有人性恶的因素的，虽然它说人是理性的，但是从亚里士多德的《政治学》里面看，他说第一等好的国家，那就是人治理。法治是到最后的一种无奈的选择，人性不是善的，无奈的选择，选择了法治，法治比较普遍。也就是说实质正义不是每次都能达到的，无奈的选择程序正义，实际上我们不要把法治那么理想化。法家的法治，是建立在对人性的利用的基础上，它并不是说我觉得这个人性好和不好。善恶不关法家的事儿，法家很少谈及善和恶。法家就说这个事情可行不可行、可用不可用，这个是法家最根本的思想。法家对人性的看法，和西方有相通之处，为什么在道路上产生了那么大的分歧？商鞅就说要加强公权力，国家权力要至上，而西方却说要限制公权力，像这种是我们应该考虑的问题，所以这里面有很多的问题。

其实一个好的研讨会就是提出很多问题，在会议上有了一定的解决，又留下很多问题。我觉得我们今天的这个研讨会就是如此，留下了很多的问题，小到一个人的派别的归类，大到中西方对法治的不同的定义，不同的看法。另外我可能还有一个建议，我觉得要研究法家的话，不妨接续一下明末清初黄宗羲的思想，我觉得黄宗羲的思想就是中国传统思想的一个继承。我们现在一说中国传统思想就说是儒家，其实这个理解是很狭隘的，那么黄宗羲那个思想我们就看看那薄薄的两万字。他有儒家的思想，他要接续孟子。他有法家的思想，他说人性是趋利避害的。他有道家思想，他说制定法律不能太严密。我觉得黄宗羲他也不是以什么为本了，就是对传统思想提出自己的观点，用天下之法取代一家之法，这个思想我觉得可能比受了西方思想影响的那个梁启超要更加鲜明。另外，我来说点体会，今天大家来参加这个讨论会都是希望能在学术上有所获得，那么这个会议我确实是有所收获，尤其听了几位年轻博士的发言，我觉得自己的知识也需要尽快地更新，更需要尽快地阅读，谢谢主持人！

喻中：非常感谢马老师对下午讨论的内容提出了全面的总结！马老师提出很多问题，对我还是很有启发的，比方说法家与西方法治对于公权力的不同看法。借此机会，我想简单地用一些数据总结一下我们今天整个会议。我们从早上九点到现在五点，除去休息时间，一共进行了六个小时的会议，这是会议的时间长度，有十四位学者做了发言，涉及八个学术机构。我们的会议有四个方面的特点：第一个是高密度的。几乎每一个学者都是两次发言，所以每个学者的发言都是紧跟着我们主题，而且每一个发言都是很紧凑，五分钟或十分钟，所以这次会议是高密度的。第二个是纯学术的。开幕式、闭幕式、领导讲话都没有，我们每个人都是平等的讨论者。我们既有像马老师这样的资深教授，也有青年博士，也有副教授，还有讲师，大家都是平等的会议参与者。讨论上我们未必对某个人的意见完全赞同，但我们都相互尊重，共同来完成这么一个学术研讨，所以是一个纯学术的，这是第二个特点。第三个是多学科的。马老师是法理的，但以前的背景是法史；柴老师也是法理兼法史；张英民老师是宪法学与行政法学；高洁老师是刑诉的。所以今天的会议汇聚了四五个二级学科的学者。第四个是跨地域的。我们有几位来自京外的学者，我们这个会议就具跨地域的色彩。孙老师来自于江苏，所以我们有江浙文化；韩老师来自于陕西，所以有关中文化；还有来自于湖南的，算是湘湖文化；或来自重庆，叫巴渝文化。我们好几个文化区的学者汇聚在一起共同探讨我们中华文明的过去现在和未来，我觉得意义非常大。谢谢各位老师们的支持！让我们这个会议在五点钟的时候准时结束，谢谢大家！