德国法律评注的历史演变与现实功能

王剑一

法学与法律实践是以法律文本为基础进行的交流活动（Kommunikation）。因此，每一次法律商谈（Diskurs）〔1〕“商谈（Diskurs）”亦有“对话”“论辩”之意。商谈理论由德国哲学家、社会学家于尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）创立，他从言语行为中潜藏的交往理性引申出一项商谈原则，即“只有所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范才是有效的。”概括而言，民众基于交往理性的合理商谈和互动沟通赋予现代法律的合法性，这种民主立法的合法性在于程序的合理性。法律一经合理程序并得到充分理由的支持，就成为有效之法，当以强制力实施之，直到发现其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证予以修改和纠正。参见高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（上）》，载《政法论坛》2008年第5期；高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论（下）》，载《政法论坛》2008年第6期。的实践都要被纳入到交流沟通的网络之中，而导控媒介（Steuerungsmedien）〔2〕哈贝马斯建构了一个“公共领域”，即进行意见沟通交流的网络，沟通在那里被一种特定的方式加以过滤和综合，公共领域以日常语言为媒介（Medien），参见夏昌奇：《公共领域的论理与生活世界的沟通——哈贝马斯市民社会理论的两个基本进路》，载《国外社会科学》2008年第2期；对于交流网络中的导控媒介可以比照经济和政治系统中作为导控媒介的货币和权力进行理解，参见孙国东：《论哈贝马斯商谈合法化理论的社会理论逻辑》，载《学术界》2012年第5期。在这个网络中具有统治性地位。法学期刊就是法律商谈的重要导控媒介。但是，在德国法律实践中，法律评注（Kommentar）更具影响力。甚至可以说，从法律适用者的角度出发，实践中得以适用的并非法律的枯燥字句，而是评注中对法律的解释说明文本（Metatext）。〔3〕Thomas Henne, Die Prägung des Juristen durch die Kommentarliteratur, Betrifft Justiz Nr. 87 (2006), S.352.尤其在民法领域，若离开评注，对《民法典》的研习和适用就无从谈起。

中国民法百年发展基本以深受潘德克顿法学影响的德国民法为模板。〔4〕详细过程参见孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》2008年第2期。时至今日，以法律继受方式进行的大规模民事立法运动随着《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》等单行法律的出台而告一段落，法学研究的重点也从提供立法建议转向在现行法律框架内着力解决单行法内部规范的瑕疵以及各个单行法之间在体系上的协调问题。除了为司法实践服务外，这也是为了未来可能出台的《民法典》所必须完成的作业。〔5〕关于中国民法继受过程中体系性瑕疵与协调的实例解说，参见易军：《中国民法继受中的体系性瑕疵与协调》，载《法商研究》2009年第5期。在此背景下，作为追求乃至实现法律体系化、理性化之目的的文献工具，法律评注自然进入了中国学者的视野，而德国法律评注则因其经验丰富和技术娴熟成为首选的借鉴对象。〔6〕由朱岩、高圣平、陈鑫编写的《中国物权法评注》（北京大学出版社2007年版）是采用评注形式对《物权法》的立法背景、制度原理、疑难问题等进行阐述的尝试。2012年5月4日至5日在南京召开的中国民法学研究会第一次全国会员代表大会暨2012年民法理论研讨会上，根据一些学者的建议，拟在民法学研究会中组织开展《中国民事立法评注》的撰写工作。2013年8月20日至22日在柏林自由大学举行的第三届中德民法论坛上，法律评注的功能及编撰技术被列为议题之一；详见黄卉：《法律评注：法律技术抑或法律文化？》，载《中德私法研究》第11期，北京大学出版社2015年版，第333-356页。当然，在此之前，对德国法律生活中的评注进行深入研究极为必要。鉴于国内尚无相关文献，本文尝试对德国法律评注的形式、风格、编撰技术等方面的历史演变（第一部分）和现实功能（第二部分）做一介评，并分析法律评注的引入对中国民法发展具有的意义（第三部分）。

一、法律评注的历史演变

评注起源于公元前5世纪的雅典学派（Schule von Athen），古罗马人在古典时代晚期将这一文献形式引入了西欧世界。罗马共和国晚期最重要的评注类型是对编年史材料进行的注释，并从中衍生出了语言学、神学和法律评注。〔7〕Florian Neumann, Kommentar, in: Friedrich Jaeger (Hrsg.), Enzyklopädie der Neuzeit, Bd. 6, J. B.Metzler Verlag, Stuttgart/Weimar 2007, S. 975.但是，优士丁尼大帝在6世纪曾禁止学者们对《国法大全》（Corpus Juris Civilis）进行评注，以保证法令不会因为过度钻研和吹毛求疵而瓦解。〔8〕前引〔7〕， Florian Neumann 文，S. 976。在12世纪罗马法复兴运动的浪潮中，由于注释法学派（Glossator）的兴起，〔9〕对注释法学派的详细介绍参见舒国滢：《波伦亚注释法学派：风格与方法》，载《法律科学》2013年第3期。对《国法大全》和《学说汇纂》（Digest）的注释成为近代法律评注的开端，与之相伴的恰是近代欧洲法学教育与法学职业化在波伦亚（Bologna，也译为“博洛尼亚”）大学产生。〔10〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 352。欧洲各地的学子来到波伦亚大学学习比他们所在地的封建习惯法高级许多的罗马法，这一过程离不开阅读罗马法评注并学习注释技术。由此，法律评注以波伦亚为中心向欧洲扩散。当时评注的对象主要为教会法，它本身也深受罗马法影响。随后出现了标准评注（Standardkommentar），它的权威到17世纪仍备受瞩目，有时甚至具有法源地位。尽管西班牙在1567年、法国在1667年、萨克森在1729年、普鲁士在1794年都曾颁布命令禁止对法律进行评注，但皆无功而返。〔11〕Gerhard Köbler, Zielwörterbuch europäischer Rechtsgeschichte, 5. Aufl., Arbeiten zur Rechts- und Sprachwissenschaft Verlag, Gießen-Lahn 2009, S. 514-515.下面从1871年德意志帝国成立起开始论述德国法律评注的历史发展。

（一）早期的法律评注

1. 统一立法背景下评注的兴起

1871年德意志帝国成立后，统一中央权力主导下的立法大量出现，但法律评注的存在并非理所当然之事，当时甚至存在着对这种文献类型的抵制。因为在19世纪下半叶，历史法学派（Historische Rechtsschule）在德国法学界仍占统治地位，主流观点认为不值得在研究当下立法上花费过多精力。在这一时期许多评注的前言里，作者都指出，为当下立法撰写评注的主要目的是为实践服务，并不追求在学术上有所创建。〔12〕Dietmar Willoweit, Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts, in: ders. (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert. Mit Beiträgen zur Entwicklung des Verlages C. H. Beck, C. H.Beck, München 2007, S. 16.另外，这一时期的评注尚未使用“Kommentar”这一称谓，其名称多为“注释（Erläuterungen）”或“说明（Anmerkungen）”。〔13〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文， S. 16。

帝国议会越来越多地颁行以经济和社会政策为内容的法律，它们与德意志普通法（Gemeinsames Recht）毫不相干，但绝大多数法律人的知识结构还是以德意志普通法为主。因此，对最新法律进行解读的现实需求逐渐增加。到魏玛共和国末期已相当可观。〔14〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文， S. 17。“评注（Kommentar）”作为此类法学文献的名称被广泛采用，而评注对象主要是大型法典，特别是1877年颁布的《帝国司法法》（Reichsjustizgesetze）、1896年颁布的《民法典》（BGB）和1897年颁布的《商法典》（HGB）。这些法律的内容可以与早已在德意志诸邦实施的法律以及《德意志一般商法典》（ADHGB）形成对照，由此产生的大量细节问题正是法律评注可以利用的资源。由于评注对象的庞大，评注作品本身也往往有数卷之多，因此被称为“大型评注（Großkommentar）”。

2. 评注的风格与方式

评注伴随着对新颁行的法律和新出现的法律领域的深入研究而专业化。〔15〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 18。早期评注的撰写人认为自己的首要任务是让法律更贴近人民。例如，高特利伯•普朗克（Gottlieb Planck）在其1897年出版的评注前言中写道，在一部统一的《民法典》诞生后，最为重要的是“法典不能停留在死气沉沉的文字上，而应当进入民众鲜活的法律意识（Rechtsbewusstsein）之中。唯如此，才是真正的德国法律。学术与实践的任务是把法典引入民众的生活中。”〔16〕Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuches nebst Einführungsgesetz, Bd. 1-2, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin 1897-1900, Bd. 1, S. III.同样，海因里希•罗森塔尔（Heinrich Rosenthal）也希望他的民法典注释“尽管是学术类型，但应当维持通俗性，让非法学人士也能读懂它。”〔17〕Heinrich Rosenthal, Bürgerliches Gesetzbuch. Gemeinverständlich erläutert unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsverhältnisse des täglichen Lebens, 13. Aufl., Carl Heymanns Verlag,Berlin 1931, aus dem Vorwort zur 11. Auf l., 1927.当然，保证一部关于《民法典》的评注的通俗性，几乎是不可能完成的任务。

19世纪流行的注释方式是将某个法条的构成要件拆解开来，用编号标注后一一进行评注，即字句注释（Worterläuterungen），这体现了对立法者意志的绝对服从。〔18〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 20。一字一句的阐释、对概念及其使用的界定，都意味着对法律文本详尽而彻底的发掘和研读，这也完全符合立法者的意图。字句注释完美体现了法律实证主义的信条，即社会、文化、政治等方面的因素无需考虑，而且法律领域的系统学也只具有次级意义。这一方式似乎最适合阐述刑法条文的构成要件。例如，“他人的”“可移动的”“物”“窃取”“非法占有的目的”组织在一起即为盗窃罪，评注撰写人可以很方便地对这些要素依次进行注释。但是，这种方式对其他法典的适应性就要差得多。例如，如果把《民事诉讼法典》第253条“诉讼之提起以诉状之递交为之”中的4个名词（“诉讼”“提起”“诉状”和“递交”）拆分开进行单个注释，同时放弃对相应法条标题进行提示性的说明，那么读者可能无法领会法条的含义。《民法典》的许多条文也是如此。上文所说的罗森塔尔的评注采用字句注释的方式，为了彰显通俗易懂的特性，书的左页为法条，右页为注释，但这种处理却以丧失直观性为代价。而且，字句注释没有为不断增长的司法判决信息提供足够的空间，这种无视在法典外发展起来的法官造法的做法显然是不恰当的。

从今天的角度来评判字句注释的价值，可能难有统一答案。不少撰写人在进行注释时，仅仅参引与待注释法条相关的其他法律条文。只要法律条文相对较新，撰写人通常会引用立法过程中的材料以记录立法者意志。由此，对法律的历史解释方法在19、20世纪之交时仍然十分重要并保持了相当长时间的影响力。最迟到第一次世界大战前接受法学教育的一代人对历史解释方法仍然笃信不疑，偏爱在其评注作品的导言里详尽叙述该部法律的前世今生。〔19〕典型的例子是 Josef Altstötter, Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung).Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachverzeichnis, 2. Aufl., C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 1930, S. 1 ff。

3. 评注作为（民法）教义学基础

在《民法典》生效之际，法律评注已经开始注重在学术上的功能。对某一法律领域进行“学术上的（wissenschaftlich）”作业在那一时代与在大学里传授的法学等量齐观，即评注应达到与潘德克顿作品相当的广度与深度，同时也关注法律实践的需求。〔20〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 23。彼时的法律评注已经具有相当的个人特色，一些大型评注更是将这种特色保持到今天。海尔曼•史韬伯（Hermann Staub）、高特利伯•普朗克和尤里乌斯•冯•施陶丁格（Julius von Staudinger）的评注即为典型例证。

律师史韬伯力求理论能最大限度地为实践服务。他不是简单地把法条的构成要件拆分开来加以注释，而是集中于内容精确的概念界定，并确定其适用范围。这种概念导向性的评注方式（begriffsorientierte Kommentierungsweise）需要抽象的思维操作，可以指引人们获知一般概念并最终得到一目了然的分类系统。〔21〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 25。到魏玛共和国晚期，史韬伯的评注方法被广泛接受。

普朗克作为最具影响力的“民法典之父”，他经历了每个条文的产生历程。〔22〕Gerd Kleinheyer/Jan Schröder (Hrsg.), Deutsche und europäische Juristen aus neun Jahrhunderten.Eine biographische Einführung in die Geschichte der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., C. F. Müller,Heidelberg 2008, S. 526.因此，他能够对立法材料和在法典草案中出现的问题及其解决方案以空前彻底的方式进行阐述，并可以全面和真实的获知法典的最初体系。例如，普朗克对《民法典》第823条的评注以此句开始：“对第823条的解释存在的多种意见可以在该条的产生历史中追溯。”〔23〕前引〔16〕，Gottlieb Planck书，Bd. 2, S. 605。第823条（损害赔偿义务）,（1）故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿由此而生之损害的义务;（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样义务。依照法律之内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错时产生损害赔偿义务。

20世纪早期诞生的另一部大型评注成功继受了史韬伯的评注方式。尽管施陶丁格在这部以其名字命名的评注第一版问世前即已仙逝，但他为评注奠定了理念基础，即仔细聆听实践的需求，对材料进行学术上的渗透性诠释（wissenschaftliche Durchdringung）。〔24〕Julius von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche und dem Einführungsgesetze, Bd.1, Allgemeiner Teil, erläutert von Theodor Loewenfeld/Erwin Riezler, 3./4. Auf l., J. Schweitzer Verlag,München 1907, S. IX.所谓“学术上的渗透性诠释”与史韬伯对法条进行精细的概念上的发展之方式并无二致。例如，对于在整个法典体系中居于中心地位的《民法典》第185条〔25〕第185条（无权利人的处分）,（1）无权利人经权利人同意而就某一标的所为的处分有效;（2）无权利人对某一标的所为的处分，若权利人就该处分予以追认，或处分人取得该标的，或处分人被权利人继承且权利人对遗产债务负有无限责任的，该处分有效。在后两种情形下，如果存在对该标的所为的两项以上不一致的处分，仅在先的处分有效。，“施陶丁格评注”从“处分”（Verfügung）这一概念出发，把法律行为追认有效（Konvaleszenz）作为共同的基本观念进行处理，然后辅之以详细的关于法律作出规定和未作规定的具体情形的说明。〔26〕前引〔24〕，Julius von Staudinger书，S. 568 ff。与普朗克的评注不同，“施陶丁格评注”用事实问题（Sachprobleme）来填充某一条文的概念框架，因此是面向未来的。这样的文本也具有兼容性，使读者可以直观地感受其中所收录的司法判决的发展脉络。〔27〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 27。

（二）20世纪初期的新发展

1. 简明评注与大型评注的并立

在早期法律实践中，法官往往没有精力和兴趣去翻阅大型评注这种动辄数卷的大部头作品。因此，“掌上版（Handausgabe）”评注产生了，法官弗里茨•凯德尔（Fritz Keidel）在一本评注的前言里首次使用了这个概念，因为该评注是施陶丁格大型评注的缩略本。〔28〕Fritz Keidel, Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuches auf Grund von J. V. Staudingers Kommentar, J. Schweitzer Verlag, München/Berlin/Leipzig 1921.出版商奥托•利伯曼（Otto Liebmann）在20世纪20年代首次发行“袖珍评注（Taschenkommentar）”系列，其功能与掌上版评注类似。利伯曼在1932年把这一系列改名为“利伯曼简明评注（Liebmann’s Kurzkommentare）”，以彰显该系列注释作品的典型特征，即简约的外形、丰富的材料及平易近人的价格。由此，利伯曼将“掌上”“袖珍”等物理要素从小型注释作品上剥离，强调此类作品作为法律评注的学术特质。〔29〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 18。第二次世界大战后，简明评注与大型评注已经成为截然不同的两种类型，而“法律注释（Erläuterungen）”作为一种类型已经消失，这个词有时候仅作为“评注”的同义词使用。

2. 教义学基础的转变

柏林高等法院院长阿道夫•鲍姆巴赫（Adolf Baumbach）的《袖珍民事诉讼法评注》在1924年由利伯曼出版社发行。鲍姆巴赫已经认识到，评注的服务对象仅限于法律专业人士。除了法学学生、见习者、法官和律师外，鲍姆巴赫系列中的第一本《袖珍民法典评注》也只是把“经济生活领域（Kreise des Wirtschaftslebens）”视作服务目标人群。〔30〕Otto Loening/James Basch/Ernst Strassmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag von Otto Liebmann,Berlin 1931, S. IV.

鲍姆巴赫在《袖珍民事诉讼法评注》第四版的前言里总结并阐释了自己的评注方法。他认为，早期的评注方式正逐渐丧失作用，那些沉重、昂贵的大部头评注并不是供人阅读的，而是供人查阅的，所以其价值只能体现在被查阅到的部分中，而且大型评注无法对日常生活中涌现出的问题作出及时反应。评注不应当代替思考，而应当通过展现法条间的关联、提供正确适用法律的例证和介绍司法实践来为思考提供支持。他把评注的目的设定为服务于明确塑造程序法的“重大思想（große Gedanken）”。〔31〕Adolf Baumbach, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den wichtigsten Nebengesetzen, 5. Auf l., Verlag von Otto Liebmann, Berlin 1930, Vorwort zur 4. Auf l., S. IV ff.

鲍姆巴赫反对以往评注通常采用的对最高法院判决详细列举的方式。在这本评注中，他尽可能从体系化角度对每个条文进行抽象。例如，《民事诉讼法》第128条规定，当事人应在法庭上就争议问题进行口头辩论。鲍姆巴赫用“口头性”和“直接性”两个概念归纳了该条的意义。对法条的抽象化评注使得新案例的涵射（Subsumtion）容易许多，撰写人也没有必要在判决的大海中寻找对应案例，相反，只要通过精心挑选若干代表性判决就可以保证评注与时俱进。〔32〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 29。鲍姆巴赫用同样的方式撰写的《商法典评注》在1932年问世，〔33〕Adolf Baumbach, Handelsgesetzbuch, Verlag von Otto Liebmann, Berlin 1932.它也是“利伯曼简明法律评注”系列中的第一本。但是，并非所有的评注撰写人都踏着鲍姆巴赫的足迹前进。该系列的民法典评注的第一批撰写人是柏林州法院的三名法官。尽管他们采用了严格的体系化处理，但是仍然加入了大量司法判决。〔34〕Otto Loening, James Basch, Ernst Strassmann, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz,Verlag von Otto Liebmann (Liebmann’s Taschenkommentare Bd. 7), Berlin 1931, Vorwort S. IV.他们在作品里给帝国法院的判决留了大量空间，而教义学结构则显得不那么重要。

3. 评注对法院判决的处理

一旦审级较高的法院开始在审判实践中解释法律，相关判决也就进入了法律评注的视野。一些撰写人将相关判决的节选做成评注作品的附录，〔35〕前引〔19〕，Josef Altstötter书，S. 1 ff。或者把它纳入注释中并按顺序排列。〔36〕Eugen Freiherr von Sartor, Vereinsgesetz für das Deutsche Reich vom 19. April 1908. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und einem Anhang, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung Oskar Beck,München 1908.在一部关于《民事诉讼法典》的评注中，法官奥托•瓦内耶（Otto Warneyer）对单个法律规则进行注释时使用的表述大多是相关判决中语句的重现，这样便省去了查询原判决的麻烦。〔37〕Otto Warneyer, Die Zivilprozessordnung. Erläutert durch die Rechtsprechung, 2. Auf l., Roßberg'sche Verlagsbuchhandlung, Leipzig 1909, Vorwort zur 1. Auf l.

法院类似于立法者，也生产出规则。它们补充法律并和法律融合，这样就产生了一个不断增大的法律规则集合，而法官在审判案件时需要从中寻找可以适用的规则。乍一看，这与现代判例法（Kasuistik）似乎没有什么不同。但20世纪初的观点认为，评注不断收入新的最高法院判决后，这样就能形成一个完全的规则体系，可以解决任何问题。〔38〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 23。这自然是一种幻想。通过堆砌司法判决来扩充“规则库存（Normenbestand）”的简单做法就像一幅法典实证主义理念的讽刺画，该理念宣称法律仅仅存在于固定的法条之中。〔39〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 23。帝国法院的法官在1910年开创的大型评注中宣称，要关注那些在最高人民法院的司法判决中已经确证的结论。〔40〕Georg Hofmann u. a. (Erl.), Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts, U. E. Sebald, Nürnberg/Leipzig 1910, Vorwort.这部评注保持这种处理方式直到1939年的第九版。在第二次世界大战后，撰写人立即着手对大量判决进行体系化处理。〔41〕Mitglieder des Bundesgerichtshofes (Hrsg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, 12. Auf l., Bd.1-7, Walter de Gruyter, Berlin/New York 1974 ff.字句评注和堆砌判决的方式在联邦德国成立后逐渐被遗忘。

（三）纳粹时期的法律评注

德国纳粹集团颁行了一些为自己特殊目的服务的法律，如1933年《重建公务员队伍法》（Gesetz zur Widerherstellung des Berufsbeamtentums）、1934年《国家劳动秩序法》（Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit）和1937年《德意志公务员法》（Deutsche Beamtengesetz）等等。对这些法律的评注或多或少都被强制性的赋予了纳粹意识形态。纳粹覆亡后，这些评注就从图书馆里消失了，在法学文献中几乎没有留下痕迹。与之相反的是，1933年至1945年间出版的对传统法律（如《民法典》）的评注则对那个时代的鬼魅选择了“意味深长的沉默”，这些作品在1945年后通过去纳粹化得以存续下来。〔42〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 31。

这里有必要提及《帕兰特民法典评注》。由于纳粹的雅利安化政策，奥托•利伯曼的出版社在1933年被C•H•贝克出版社（C. H. Beck）接管。作为出版社负责人之一的海因里希•贝克（Heinrich Beck）着手筹备在原“利伯曼简明评注”系列中的民法典评注的基础上编纂一部新评注。于是，《帕兰特民法典评注》在1939年诞生，并在次年就更新到第三版。〔43〕Otto Palandt (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit dem Einführungsgesetz, Ehegesetz,Testamentsgesetz und allen anderen einschlägigen Gesetzen, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlungen,München/Berlin 1939; 3. Auf l. 1940.这部以帝国司法考试局主席奥托•帕兰特（Otto Palandt）为总编〔44〕该评注最初的总编是帝国司法部大臣古斯塔夫•维尔克（Gustav Wilke）。由于评注的八位撰写人绝大多数是柏林高等法院的法官，所以初名定为《柏林高等法院法官评注》。但撰写人之一的伯恩哈德•丹克尔曼（Bernhard Danckelmann）认为以维尔克命名这本评注更为合适。样书即将问世之际，维尔克本人却在一次交通事故中罹难。人们最终选择了帕兰特作为新的命名者，尽管他和这本评注其实没有太大关系——他仅仅为第一版写过18页的引言。参见Dieter Medicus,Palandt – 50. Auf l age, NJW 1991, S. 889。的评注总体延续了鲍姆巴赫的风格，在此后几十年间依然如此。纳粹法学家在1933年后所需要的是从纳粹法律观的精神中产生的法律评注。〔45〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 354。《帕兰特民法典评注》作为在这一时代新生的评注作品自然也受到影响，它在1945年之后是如何实现自我去纳粹化的，实则是一个很大的命题。

（四）20世纪中叶至今

1. 传统与革新

在联邦德国成立的头20年里，法律评注保持了两次世界大战之间发展起来的形式与风格。例如，C•H•贝克出版社即延续了“简明法律评注”系列并进行扩充。〔46〕Dietmar Willoweit, Das Profil des Verlages C. H. Beck im 20. Jahrhundert, in: ders. (Hrsg.),Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert. Mit Beiträgen zur Entwicklung des Verlages C. H. Beck, C. H. Beck, München 2007, S. 79 ff.另一方面，评注方式也受到战后十年迅速增长的司法判决以及与之相伴的法学文献的深刻影响。汉斯•特奥多•索尔格（Hans Theodor Soergel）曾在1921年将其编撰的《民法典评注》的目标设定为，“通过对法院实践和共识观点的全面关注，为法官和律师等研究者提供民法学术研究的最为详尽的阐释。”〔47〕Hans Theodor Soergel (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. 1, 1. Aufl.,Kohlhammer, Stuttgart/Leipzig/Berlin 1921, Vorwort S. III f.由此，这部初版仅有两卷本的评注到1955年已扩充到四卷本并成为联邦德国早期最重要的法学参考书。该评注将来自判决和文献的丰富材料几乎不间断的纳入体系化框架之中，且这种风格直到现在仍被广泛采用。〔48〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 37。

北威州司法考试局主席瓦尔特•埃尔曼（Walter Erman）试图在简明评注和大型评注之间找到一条中间路线。他希望通过引用“实际有成效的、基础性的或总结性的资料”来实现“展现鲜活的法律”之目标。〔49〕Walter Erman (Hrsg.), Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl., Aschendorff’sche Verlagsbuchhandlung, Münster 1958, Vorwort zur 1. Auf l. (1952).然而，用一卷本的篇幅来展现对这些材料的处理结果显然不够，因此《埃尔曼民法典评注》在1962年的第三版就已经扩充为两卷本。直到今天，该评注仍能够提供比简明评注更多的信息，同时保持两卷本的较小篇幅。〔50〕Walter Erman (Begr.), Harm Peter Westmann, Barbara Grunewald, Georg Maier-Reimer (Hrsg.),Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Bd. 1-2, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2011.

2. “新贵”与“老牌”评注

从20世纪70年代开始，法律评注经历现代化过程，其中《慕尼黑民法典评注》就是最典型的例证。这部1978年问世的评注〔51〕Kurt Rebmann/Franz-Jürgen Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Bd. 1-7, München 1978-1983.除了对法条内容以及法条间的联系进行阐述外，还旨在展示民法上利益状况（Interessenlage）的改变，这种改变源于社会、技术、经济和文化领域的新发展，因而19世纪末的立法者无法预知。该部评注致力于打造一个吸收了法政治学观点和事实科学认知的现代民法体系，同时对较新的司法判决进行精确总结。〔52〕前引〔51〕，Vorwort von Bd. 1, S. VII。撰写人在对某个法条的注释之前会提供一个纲要（Gliederung）及一段内容丰富的说明（Anmerkungen），其中也包括对判决的精细总结。撰写人的评注遵循着一定的组织模式，即规范目的（Normzweck）、适用范围（Anwendungsbereich）、 构成要件性前提（tatbestandliche Voraussetzungen）、法律后果（Rechtsfolgen）、证明责任（Beweislast）以及程序性事项（Prozessuales）。在20多年之后问世的《巴姆贝尔格-罗斯民法典评注》仍采用与《慕尼黑民法典评注》相似的观点，即立法者越来越敏捷地对社会、经济和科技的变迁作出反应。他们从国家的引导、安排和调控（staatliche Leistung, Gestaltung, Lenkung）中抽取立法材料的做法不仅使私法的意义不断增加，而且使弱势群体的保护需求不断提升：这是一个需要新型法律评注的时代。〔53〕Heinz Georg Bamberger/Herbert Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1-3, München 2003, Vorwort S. IX.

除了上述“新贵”外，施陶丁格、索格尔、帕兰特以及埃尔曼这些“老牌”评注仍活跃在法律生活中。从20世纪70年代以来清晰可见的两大趋势一直延续至今：一是对因生活多样性而相互偏离的判决材料进行体系化处理；二是对判例的各种变形进行仔细记录。〔54〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 38。撰写人通常会在对于法典章节具有基础意义的条文之前提供一个体系性概览，例如《民法典》第241条、第311条、第535条、第823条等。〔55〕在《民法典》第二编（债务关系法）的范围内，第241条（基于债务关系而发生的义务）是第1章（债务关系的内容）的第1条和核心条文，第311条（法律行为上和准法律行为上的债务关系）是第3章（基于合同而发生的债务关系）的第1条和核心条文，第535条（使用租赁合同的内容和主要义务）是第8章（各种债务关系）第5节（使用租赁合同与用益租赁合同）的第1条和核心条文；第823条（损害赔偿义务）是第8章第27节（侵权行为）的第1条和核心条文。在其他情形下，某个条文自身需要体系性的注释，例如第812条。〔56〕第812条（返还义务）是《民法典》第二编（债务关系法）第8章（各种债务关系）第26节（不当得利）的第1条。从庞大的法律领域中清晰完整地梳理出一个总体系（Gesamtsystem）自然十分困难。因此局部体系（Teilsystem）更具有活力和意义。〔57〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 39。但是，体系中的抽象概念之运用并非适合于对所有法律条文的评注。为了保证相关判决的一致性，在法庭实践材料的基础上建立“案例类群（Fallgruppen）”似乎是所有评注的唯一出路。案例类群可以创设出一种“框架秩序（Rahmenordnung）”，判例法便能在其中发展。这一趋势可以归纳为：尽可能广泛地关注司法判决，并把它们吸收进局部体系之中，而整体上的体系关联开始变得不那么重要。〔58〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 39。

3. 关于替代评注的争论

当代大型评注的主要任务是提供关于法学文献和司法判决的信息，并用教义学方式将这些法律材料体系化。〔59〕Wolfgang Zöllner, Das Bürgerliche Recht in Spiegel seiner großen Kommentare, JuS 1984, S. 733.在这个过程中，评注撰写人如果不进行法律政策上的考量，就无法对现行法律进行分析。法律政策有两个维度：第一，由于判决和学术在法律不发生变动的情况下也能够推动法律续造（Rechtsfortbildung），评注撰写人的任务便是，超越法律文本及其传统解释而揭示其根本意义和历史基原，并对这一问题进行研究：即如果不对法律文本的字面意义进行批判性解释，那么发生变更的社会环境是否会歪曲此种意义。这一任务并不排斥对法律的批评，但它属于现行法范围内的法律政策，因为其目的是为了现行法律可以得到更好的适用。第二，法律政策可以对现行法进行革新与改善，而传统法律评注所能提供的仅仅是揭示现行法的不足。这两种法律政策虽然在理论上可以作上述区别，但是在对具体问题的阐述上则难以区分。〔60〕Wolfram Henckel, Zum gegenwärtigen Stand der Kommentarliteratur des Bürgerlichen Gesetzbuchs,JZ 1984, S. 968.

替代法律评注（Alternativkommentare）在20世纪80年代发起了对传统评注的挑战。替代评注的撰写人认为，德国正在经历从自由法治国（freier Rechtsstaat）向社会法治国（sozialer Rechtsstaat）的过渡，法律政策应当把保障自由和社会公平视为同等重要的目标，法律评注在内容上应当揭示社会生活如何受到这种法律政策的影响，在方法上应当借鉴社会学和经济学的成果。〔61〕前引〔59〕，Wolfgang Zöllner书，S. 734。下萨克森州司法考试局主席鲁道夫•瓦瑟曼（Rudolf Wassermann）在替代评注系列第三卷的前言中写道：“替代评注是对紧迫问题的答复。如果法律续造等实践活动想让法律满足社会的需求，那么这些问题就是无法回避的。”〔62〕Rudolf Wassermann (Gesamthrsg.), Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3(Besonderes Schuldrecht) Luchterhand, Neuwied/Darmstadt 1980, Vorwort.

德国主流法学界对替代评注及其理念进行了批判。首先，如果自由法治国向社会法治国过渡中的法律变更被理解为对旧法的续造，那么，只有当某部评注追求的是一种与现有趋势不同的法律续造时，才能被称为“替代评注”。法律秩序的任务从来都是为他人之自由而限制某人之自由，要求公民承担起对其他公民和对其所在共同体的责任。自由与社会公正的平衡关系是，自由不能使社会公正失灵，社会公正也不能危害自由。这是法律永恒的基本问题，所以没有人会期待替代评注能够消解这两者间的紧张关系。〔63〕前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 969。其次，在法律解释时关注经济的和其他社会科学的观点本身没有问题，因为民法规定的是利益冲突问题主要发生在经济领域中，或者发生在成为社会学研究对象的生活状态中。评注撰写人遇到的问题并不是是否要关注经济和其他社会学发展出的认知，而是关注的程度和方式问题。〔64〕前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 969。第三，替代评注不追求完全性，因此对许多问题没有作出回答，对社会学认知的引入占用了大量篇幅，特别是对历史关注不够，欠缺这一维度会使社会学分析出现误读和纰漏。〔65〕前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 970。总之，这场争论并没有改变20世纪中叶以来德国法律评注的主流，商谈性的法律实践一切如旧。〔66〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 355。

二、法律评注的七个功能

简而言之，法律评注，特别是大型评注至始至终具有强大的体系化功能。评注的首要目标并不是阐释法律条文的单个概念或者构成要件，而是对法律材料进行体系化处理。〔67〕前引〔59〕，Wolfgang Zöllner书，S. 731。法律适用者（也包括法科学生）通常已经知道，法典中的哪些条文适用于哪些情形，而评注使他们能够快速了解相关的教义学和判例法，为他们提供体系化的总体观览。评注的任务不仅仅是指导实践中的法律运用，即不仅仅是指出实践中可能会遇到的问题并展示判决和文献中的相应解决方案；至少与之同等重要的任务是，将新出现的法律续造问题适当地纳入教义学体系中，并对判决和文献中出现的或讨论中的解决方案通过教义学上的正当性（Richtigkeit）进行控制。〔68〕前引〔59〕，Wolfgang Zöllner书，S. 731。在现代法律适用中，案例（类群）解决方案是否符合社会、经济或人性的要求即属于此种正当性评判的标准，但新问题解决方案的正当性更多体现在它与现有的教义学在价值上相符，并尽可能协调纳入这一体系中。如果不能实现，那么，要么这一解决方案是错误的，要么需要对现有的教义学进行批判性审查。〔69〕前引〔59〕，Wolfgang Zöllner书，S. 731。在商谈性的法律实践中，我们可以从以下七个方面具体分析法律评注的功能（当然，这些功能并不局限于法学领域的评注）。

（一）注释与存储功能

法律评注所具有的决定性的、与其他文献类型相区分的功能是对法律的注释功能（erläuternde Funktion）。法律评注存在的前提便是拘束性的初始法律文本，它应当而且能够被阐明、解释和发散。因此，评注的撰写也是一种智识性活动。〔70〕Peter Rieß, Einige Bemerkungen zum Stellenwert und zur Funktion juristischer Kommentare, in:Reinhard Böttcher/Götz Hueck/Burkhard Jähnke (Hrsg.), Festschrift für Walter Odersky zum 65.Geburtstag am 17. Juli 1996, Walter de Gruyter, Berlin 1996, S. 82.需要注意的是，与该功能相联系的是解释学上的一个悖论：一方面，评注隶属于需要被阐释的法律文本，因此它应当对理解法律文本有所助益，即充当法律文本的“忠实翻译”；〔71〕Ernst Traugott Rubo, Kommentar über das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich und das Einführungsgesetz vom 31. Mai 1870, Heymann, Berlin 1879, Neuauf l age: Keip, Frankfurt a. M. 1992,Vorwort S. IV.另一方面，评注的任务是解释文本，展现文本的意义，对文本进行具体化，赋予其细节与实质。简而言之，评注掌控着对文本的理解。因此，法律评注有可能从幕后走到台前，把权威的法律文本降级为次级文本。此外，在对法律进行阐释时，评注通常会回顾一些历史材料，而存在于这些材料中的智识由此得以保存与传承。从历史的角度来看，评注是关于某一问题争议与教义学化过程的宝贵信息来源。现代法律评注除了记录文献中的观点外，还关注法院判决文件，特别是最高人民法院的判决。〔72〕Werner Flume, Die Problematik der Änderung des Charakters der großen Kommentare, JZ 1985, S.475.这一存储功能（Speicherfunktion）还承载着一个重大的文化任务，即关于法学专业话语的集体记忆通过评注得以保存。评注具有一种潜能，“即从字面词句变成定型话语……变成一个人们能够发现和利用知识的地方……变成一个新旧知识汇集、吸收甚至存储的平台。”〔73〕Hans Ulrich Gumbrecht, Die Macht der Philologie. Über einen verborgenen Impuls im wissenschaftlichen Umgang mit Texten, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 2003, S. 77.评注同时也是传输媒介，把其他文献材料（主要是论文与专著）以及法院判决运送到法学商谈的网络之中。

（二）过滤功能

评注并非仅仅收集和存储既有的知识，它还对知识进行筛选过滤，进行形式上的组织和内容上的建构。因为，未加筛选的知识累积并不符合法学商谈中对信息的需求。通过过滤功能（Filterfunktion），评注能够将一些不相关、过时或者错误归入法学的知识滤除。法律评注指向的是“读者的记忆”——它是一种备忘机制（memoria-Maschine），只有在标准评注的最新版本中记载的内容，才与日常法律实践相接合。而那些在任何一本评注中都没有记载的内容，在搬入法学的数据库之前就几乎被遗忘了。评注指引和组织这种“遗忘”，每一版新的评注都意味着法律实践的羽化蜕皮。〔74〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 353。在整个法学商谈体系中，信息的过滤就意味着复杂性的降低。〔75〕Nils Jansen, Rechtssystem und informelle Autorität, in: Michele Luminati/Wolfgang W. Müller/Enno Rudolph/Nikolaus Linder (Hrsg.), Texte und Autoritäten. Autorität der Texte, Verlag Schwabe, Basel 2012, S. 65.过滤过程中信息的丧失也许会让历史学家颇感遗憾，但摒除陈旧知识要素对于法学商谈的运用和正常发挥功能的法律实践而言都是不可或缺的。〔76〕Michael Stolleis, Vom Verschwinden verbrauchten Rechts, in: Rainer Maria Klesow/Regina Ogorek/Spiros Simitis (Hrsg.), Summa: Festschrift für Dieter Simon zum 70. Geburtstag, Verlag Klostermann,Frankfurt a. M. 2005, S. 556.

（三）组织功能

评注的组织功能（Organisationsfunktion）首先在抽象层面上指向法学商谈的秩序，即评注可以产生法律初始文本和注释文本的划分与互动，法学商谈就在这之间往复运动。此外，商谈的秩序代表着一种反射性智识（Reflexionswissen）——即一种“更高级别的智识”——的生成，并形成专业沟通的联接点。〔77〕Martin Morlok, Text hinter dem Text: Intertextualität im Recht, in: Alexander Blankennagel/Ingolf Pernice/Helmut Schulze-Fielitz (Hrsg.), Verfassung im Diskurs der Welt: Liber Amicorum für Peter Häberle zum siebzigsten Geburtstag, Mohr Siebeck, Tübingen 2004, S. 127.法条文本与注释文本的层次划分对于专业语言的形成十分重要，因为相关概念在注释过程中可能被分解、区分、精炼或者普遍化。〔78〕前引〔77〕， Martin Morlok 文，S. 128。除形式秩序外，评注还具有实质层面上的体系化功能。评注促使读者进入位于中心的法律景观（Rechtslandschaft）。在那里，实在法以及法条的文字才是最为重要的，习惯法、法律史、法律比较与法哲学只能退居次席。评注从法律的体系出发，尽量对相互关联的法条进行注释,法律因此变成秩序化的视角观点。〔79〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 353。评注的体系化根据需要可以有不同类型，如一般规则的抽象与不同案例的区分。对个案判决的抽象化通常意味着案例类群的建构，即把一般化的规则再次分解为适用于局部的规则。一般而言，评注需要就适用范围以及规则间的关系作出说明。当作为法教义学核心的概念出现任何不确定之时，评注的这一结构性功能即可发挥。法律秩序自身不能保证逻辑体系上的一致性，必须辅之以价值论上的一致性（wertungsmäßige Kohärenz）。从教义学的角度看，只有当一个法律问题的解决方案既没有逻辑矛盾，也没有价值冲突时，才是正确的。〔80〕Reiner Schmidt, Der Kommentar als Darstellungsform, in: Hundert Jahre Kohlhammer 1866-1966,Kohlhammer, Stuttgart 1966, S. 191.

（四）观点建构功能

评注并非只对知识进行过滤和组织，还发挥“检验、评价和权衡”的功用。〔81〕前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 967。评注的观点构建功能（meinungsbildende Funktion）通常是为撰写人和读者所注重和期待的。但这种功能有强弱之分：一些评注撰写人的目标就是提出自己的观点或对争议问题的判断，而其他人则可能持更为开放的态度，谨慎、中立、平和地将不同的看法一一展现。另一方面，法律评注倾向于一种明确意义的生成，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性。所以，尽管评注很多时候会就一个法律问题提供不同的解决方案，而且并不就哪一个方案最好作出结论，但意见并存的局面是暂时的，因为读者和法律适用者总会作出确定的判断。特别是当一部评注在法学商谈中被视为标准评注时，它对共同意见（communis opinio）或者“通说（herrschende Meinung）”〔82〕关于德国法中“通说”的概念与功能，参见黄卉：《论法学通说（又名：法条主义者宣言）》，载《北大法律评论》2011年第2辑。的形成具有决定性影响。在作为“国王”的法官之上尚雄踞着作为“帝王”的法律评注。正是这位“帝王”赋予“通说”以至高无上的地位，也正是这位“帝王”领导着依照绝对主义组织起来的卡特尔，而这个卡特尔垄断着法律适用者援用的文句。〔83〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 354。但是，法律评注并不具有观点垄断的功能，因此，认为评注通过选择和陈述意见来实现对观点的操控是一种误解。在所有较大的法律领域，都有数本评注并存，它们在疑难问题上很少只提出一种观点，而在一个法律领域内具有统领地位的评注必须准备时刻面对专业评判。因此，法律评注只是使用者在形成自己观点过程中的辅助工具。〔84〕前引〔70〕，Peter Rieß 文 , S. 91。

（五）沟通与协调功能

首先，法律评注是应用学科与实践之间的沟通机制，使学术和学者通过评注融入到实践之中。〔85〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 354。其次，评注促成法律文本与读者（例如法律适用者）之间的交流。再次，法律规则和教义学结构建立在静止的文本之上，并通过评注与不断变迁的社会和商谈条件相适应。与此相关的是上文提到的关于替代评注的争论。其撰写人认为法律评注必须适应社会和经济的变迁，即“从旧的自由主义向社会法治国的过渡”，并完成对“基本法上的国家目标，特别是社会国家原则进行具体化”的任务。这一任务，迄今为止的评注都无法胜任。〔86〕Rudolf Wassermann, Alternativkommentare. Anspruch und Kritik, Luchterhand, Neuwied 1987, S. 9 ff.替代评注的出现提出了这样一个问题：评注对法典的老化应该如何反应，评注的任务是否应当与时俱进。即使替代评注在这场争论中没有占得上风，但它提出了一个值得深思的命题：“法律确应保持稳定，但不应是一潭死水”。〔87〕前引〔86〕，Rudolf Wassermann 书，S. 14。

（六）稳定功能

评注的稳定功能体现在不同的层次上。首先，法律文本通过评注中的重述和阐释而得到强化，这种强化也可以被称作教义学化。其次，评注能够对法律进行微调，完成立法在结构上无法进行的作业。〔88〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 354。当抽象规则尽可能以形式上的平等为目标时，评注的精细化控制（Feinsteuerung）更加注重不同情形下的实质正义，从而在事实上避免了对法律进行修订所带来的动荡。〔89〕前引〔80〕，Reiner Schmidt书，S. 193。第三，评注使得法律发现（Rechtsfindung）匿名化，即在民主立法程序中，法律来自于一个抽象的“立法者”,而在法律实践中，真实的评注撰写人姓名则隐匿在抽象化的评注书名之后。最后，评注巩固了法律文本的权威，使得法律商谈集中于法律文本上，从而轻柔地实现了法典中心化。〔90〕前引〔3〕，Thomas Henne 文，S. 354。

（七）评判与创新功能

从历史上多次对评注的禁令就能看出评注可能对法律文本造成的松动效果。但是，当法律文本中的基本概念和秩序观念在评注中得到实质性的评判时，其自身的权威在事实上反而到得巩固。因此，评注的稳定功能与评判功能在不同的层面上发挥作用。评注还具有革新和深化法律文本的功能。对于法律人而言，除了法律解释外，法律续造的任务处于中心位置。甚至有观点认为，评注必须比它所注释的法律更为优秀，因为一部评注不仅仅是日常实践的说明书，还应当是法律续造的基础。〔91〕Karsten Schmidt, Staub in „Staub’s Kommentar“, in: Thomas Henne/Rainer Schröder/Jan Thiessen(Hrsg.), Anwalt – Kommentator – „Entdecker“. Festschrift für Hermann Staub zum 150. Geburtstag am 21. März 2006, Walter de Gruyter, Berlin 2006, S. 114.评注通过精细化控制和评判性的革新来优化法律文本。通常来说，作为法律政策上的任务，未来立法的前期准备工作并非评注关注的重点，〔92〕前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 968。但一部评注的科学性往往与法律的优化和革新导向紧密相关。评注的深化功能取决于待注释法律文本的历史和结构：对于一部新近颁行的法律，评注应当为未来的法律适用中可能出现的情形作出说明，即采用“预测性”的评注方式；〔93〕Harm Peter Westermann, Glanz und Elend der Kommentare, in: Heinz Eyrich/Walter Odersky/Franz Jürgen Säcker (Hrsg.), Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, C. H. Beck, München 1989,S. 114.当一部法律历经长期外部环境变化后，评注便着重处理出现的漏洞和问题。评注撰写人的“想象力”应当指向对法律文本评判性的革新与深化，以便解决不断产生的新问题。〔94〕Dieter Medicus, Phantasie des Juristen, in: Julius von Staudinger (Begr.), Staudinger BGB, 13.Bearbeitung, Ergänzungsband (100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger), Sellier, München 1999, S.171.

三、结论与启示

（一）几点结论

德国法律评注从19世纪后期至今在服务对象和编撰方式上经历了清晰的变化。首先，评注从大众读物演变为专业文献。不论是简明评注还是大型评注，都是法律人写给法律人的作品，服务的对象是法律专业人士而非门外汉。评注并非要以通俗易懂的方式向非专业人士阐释法条，而是向专业人士（通常是为解决理论或实践中的特定问题）提供信息。〔95〕前引〔70〕，Peter Rieß 文 , S. 89。其次，字句注释和司法判决堆砌的方式已经被摒弃，评注并非数据库，它应当对法律材料进行衡量、评估和体系化；评注也不能被看作是法学文献和司法判决中引文与读后感的简单记录，而应当提供体系化的归纳和自己特有的阐释。

简明评注和大型评注各具特色。前者通常只需要一名或者几名撰写人，后者则需要一个大型团队，有时还按照层级结构区分总出版人（Gesamtherausgeber）、分卷主编（Bandredaktoren）和具体撰写人（Einzelautoren）。简明评注作者的痛苦在于，他必须阅读、理解并处理一切材料；他必须在精选、压缩的同时保证完整性；他必须能够将批评意见和自己的观点糅合在一起。此外，简明评注的作者必须保证自己的书稿可以随时更新，因为对这一艰苦卓绝的工作的报偿是大型评注所不能提供的及时性，以及对法律实践施加影响的机会，而这种机会因简明评注的适中价格和广泛流通而提升。在往昔的法律实践中，人们使用最多的正是简明评注，它因此成为最具影响力的辅助工具。而作者团队在编撰大型评注时需要首先解决的问题是如何保持形式和内容的统一，并且避免评注看起来像专著选集。收集资料在信息时代自然不是难事，但大型评注的作者有机会更加清楚的阐释问题、更加从容的组织语言、更加明晰的展示发展脉络并更加明确的表达解决问题的方案。通过导言、绪论、对某法条产生与发展历史的介绍、文献索引及其他内容，大型评注提供的信息量远远超出对法条文本单纯的注释。〔96〕前引〔70〕，Peter Rieß 文 , S. 84。

评注在对法条的注释前通常安排一个内容广泛的导言或绪论，用来阐释体系上的联系，有时甚至具有专著或者教科书的特征，从而体现了各种文献类型相互交叉的趋势。〔97〕前引〔60〕，Wolfram Henckel文，S. 967。但是，相较于教科书或专著的作者，评注撰写人在表达自己的观点时一般会十分克制，尽管表述和论证自己的见解是难以避免的。因此，在民法等大型法律领域，为了避免形成观点上的垄断，数本评注的并存十分必要。

具体法律实践会发现法律条文的问题或漏洞，而评注撰写人需要在书桌上的文献或判决中发现这些问题。这样，新产生的问题在评注中可能找不到解决方案，因此撰写人在编写评注——特别是对新颁行的法律条文进行评注时——应具备一定的预测能力，提出以前无人注意到的或是在立法过程中被掩盖的问题并提供解决方案。与之相联系的是，一部评注在发行数版之后，必须进行清整工作。首先，早期版本中错误之处应得到纠正；其次，对于早先的争议问题当下已经发展出通说的，则应将更多的篇幅应让位于新出现的问题，但这并不代表着关于陈旧问题的内容可以被直接删去，大型评注通常会向其更具学术性的读者指明早期的争论点，简明评注则会提示感兴趣的读者在早期版本中寻找更加详细的评述。〔98〕前引〔70〕，Peter Rieß 文 , S. 92。

（二）对中国的法律评注的启示

引入法律评注这一文献类型对于中国民法乃至整个法学与法律实践的发展是不无裨益的。

首先，单个民法领域内的立法已经基本完成，民法研究范式正在历经从立法论到解释论的转型，学术研究的主要任务是在现行法律的框架下厘清法律概念和法律制度，并在此基础上建立和完善教义学体系。〔99〕孙笑侠：《作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学》，载《现代法学》2007年第4期。从《民法通则》到《侵权责任法》，各个单行民事法律颁行的时间跨度长达二十年，立法的环境和社会经济条件都已经发生深刻的变化，单行法律之间的矛盾和冲突凸显。以法律评注的方式为上述问题提供解决方案是最优选择：相比较教科书，评注能提供更多关于法学文献和法院判决的信息；相比较专著和论文，评注能够提供全局的、体系性的视角。更为重要的是，通过评注对现有法律材料的筛选、整合和体系化，能够为未来的中国民法典提供良好的平台。

其次，法律评注能够生成一种统一意见，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性。随着最高人民法院和最高人民检察院分别出台关于案例指导工作的规定，〔100〕最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号），最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》（高检发研字〔2010〕3号）。我国案例指导制度正式建立，这使得我国形成了“法律——司法解释——案例指导规则”的多元法律规则体系。〔101〕陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。指导性案例对于法院裁判具有事实上的拘束力，但其实际效果可能会受制于地方司法主义和审级制度。〔102〕蔡灿：《案例指导制度之‘指导’三论》，载《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学版）》2012年第4期。法律评注则可以将这些指导性案例纳入既有的教义学体系中，并在可能时再次抽象出一般性的规则，从而保证其“指导性”作用的发挥。进一步说，自《民法通则》《合同法》等法律颁行以来，相关司法判决的数量与质量都已经发展到无法想象的程度，为了保证法律适用的一致性，评注对案例类群的建构功能不容忽视。现代判例法承担着实现个案正义的任务，评注所追求的体系化则是法律科学对这一要求的适当回应。〔103〕前引〔12〕，Dietmar Willoweit文，S. 41。

从德国的经验来看，尽管评注撰写人多为法学教授，但是参与撰写的法官、律师或公证员（当然，有一部分法学教授同时身兼这些职位）也不在少数。如果中国法律评注的撰写也能吸纳不同领域的法律专业人士，则会形成理论界与实务界的良性互动与沟通，而这正是建立职业共同体所不可或缺的。

在中国法语境下，未来法律评注的撰写和使用尚有如下几点需要注意：

首先，任何一部法律评注都不会缺少法律政策上的说明，对法律进行评判也是评注撰写人正当的任务。但是评注撰写人应当注意，这些评注的任务仅仅是向法律适用者说明，为什么以及以什么方式能够在现行法的范围内为利益冲突找到合适的解决方案，而此种利益冲突恰恰是立法者没有发现或者无法预知的。评注对现行法提出政策建议时，并不能以对立法者有帮助为主要目标。

其次，评注撰写人承担了重大和艰难的任务，即准确获知法律的发展现状与法律商谈中的争论。评注撰写人必须保证法律实践能够信任评注中的内容，也必须认识到某种风险，即在没有充分的说明情况下，对某一少数意见的陈述可能会造成重大误解。与之相关的是，评注撰写人不同的观点和不同的方法有利于法律学术与实践的发展，只有当持不同见解的专业人士开始商谈，对不同观点进行衡量时，我们才有可能发现最接近正确的法律，而仅仅一部评注是不可能做到的。

最后，法律评注的使用是一门技巧。评注的使用者必须明白，评注只是构建自己法律观点的参考工具。尽管法律评注在“通说”的形成过程中至关重要，但法律实践中也要警惕所谓 “法律评注实证主义（Kommentarpositivismus）”的诱惑。〔104〕前引〔70〕，Peter Rieß 文 , S. 91。一言以蔽之，法律评注不是万能的。