艺术创意的知识产权保护与开发

文/金 银（上海立信会计金融学院）

艺术创意的知识产权保护与开发

文/金 银（上海立信会计金融学院）

DOl编码：10.3969/J.lSSN.1674-4187.2016.06.003

一、艺术创意知识产权的研究现状

随着我国文化创意产业的发展，对艺术创意的法律保护逐渐成为研究的热点问题。对艺术和设计实务而言，创意在本质上构成其核心产品，是创作者和创意型企业最重要的经济价值的载体。对创意的法律保护既是创意经济发展的产物，同时也是创意经济发展的巨大推动力。对创意的保护主要体现为知识产权保护，“其为权利人提供了对创新成果的专有垄断的合法保障，通过为创造性劳动所创造的价值提供了合理的利益分配机制，知识产权制度建立起了对创意产业而言行之有效的法律保护框架”。[1]而另一方面，创意的特殊性使得其知识产权保护面临严峻的问题，很多研究者也都意识到了这一点：“由于知识产权的载体——创意产品的生产过程分为制作和复制两个层面，其复制成本远远小于制作成本，使得创意产品具有低成本、高利润的可复制特点，这就导致了侵权行为的发生，并使侵权行为成为世界各国关注的一个十分严重的问题。”[2]

在对现有法律的梳理、研究过程中，很多研究者都发现知识产权法律对创意的保护主要集中在“实体性”的创意上，而很多的创意是无形的，很难得到法律的保护：“在创意产业的发展中，一部分智力成果可以转化为受著作权保护的作品或者受专利权保护的外观设计、发明或实用新型技术，但也有相当数量的智力成果，比如独特的分析技术、策划方案、营销计划、商务模式，虽然也属于知识产权的范畴，却无法适用著作权法、专利法、商标法等法律的保护。”[3]

表一 艺术创意的各种知识产权保护方式的特点

针对这一突出问题，不少人试图将那些难以被保护的创意纳入到现有法律框架中。比较有代表性的建议如利用著作权来进行保护，“著作权登记可作为行政救济和司法诉讼的基本和有力证明。而在作品版权转让、许可使用等活动中，经登记的权利证明文件同样是最为直接和权威的信誉保证，同时能够降低风险和信息成本，起到推动版权交易，繁荣产业发展的促进作用。”[4]但还存在这样的问题：“如果要保全著作权产生的证据，作者就必须申请著作权登记。这就意味着作者要做多次著作权登记，这对创意企业的资金和人力上都产生了不小压力。”[5]

还有不少研究者建议利用商业秘密保护机制来保护创意，“在未能完成将创意转化成作品时，此时的创意应视为一项有价值的商业秘密，而我国的法律制度中，也有相当多的商业秘密保护相关规定。如我国《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《劳动合同法》等法律都有有关商业秘密保护的法律规定。”[6]商业秘密的保护本身也有天然的缺陷：“商业秘密保护的优势是没有法定保护期限制，但保密成本高，一旦被竞争者通过反向工程予以破解，则其市场价值几乎丧失。”[7]

还有一些研究者借鉴国外立法实践提出建议，如“日本政府出台了反不正当竞争法，将商品的内外部形状及其与之相结合的图案、色彩、光泽和质感定义为商品形态，禁止与他人商品形态类似商品的流通和展示行为。还将受保护的商品标识范围扩大，不仅包括商品商标、商号，只要商品形态具有能够区别于其他商品或能够被识别的独特特征，就可以作为商品标识得到保护。”[8]

此外，还有不少关于政府相关政策配套、知识产权公共服务平台、知识产权有效利用等研究。这些研究有利于我们较为全面的认识创意的知识产权保护。

二、艺术创意知识产权的法律保护体系分析

我国目前的知识产权法律体系主要保护著作权、专利权、商标权和商业秘密这几种权利形式以及禁止对知名产品的混淆行为，涉及《商标法》、《专利法》和《著作权法》等专门性法律的具体规定以及《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》等相关法律的规则与原则。艺术创意这种以艺术化的视觉形象为主的创意形式当然是受到知识产权法律保护的，但是要在实践中真正得到保护，各种艺术创意形式还必须符合法律规定的受保护的权利客体的具体规定。适用于艺术创意的各种知识产权保护方式的特点如下（表1）：

通过对知识产权相关法律的梳理，以及对相关法律和艺术创意之间的关系进行分析，我们可以发现：

（1）从著作权保护的角度来说。艺术创意要受到知识产权法律的保护，首先必须具有一定的物质载体，具有具体、可感知的内容，抽象的思想是不能获得法律保护的；其次，还须满足的最低标准是具有一定的“创造性”，即不能是在此创意之前已经存在的创意形式，也不能是已经进入公共领域的创意形式。满足这些条件之后，艺术创意就可以纳入到著作权的范围中受到保护。在知识产权保护体系中，著作权的保护是最为基础、广泛的，各类艺术创意基本上都能以著作权的相关规定来主张权利、获得财产收益。

（2）从商标保护的角度来说。商标以其明显、独特的造型来方便人们在商事活动中分辨组织、产品、服务等信息。商标本身的造型以及其设计理念当然属于艺术创意的一种形式。但是，商标只是艺术创意中的极小的一部分——能成为法人、组织、产品、服务的标识性造型并注册在案加以保护的视觉形象毕竟是极少数的，绝大多数艺术创意是无法以商标这种形式获得保护的。

（3）从专利保护的角度来说。专利包括发明、实用新型和外观设计三种，《专利法》规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此可知，发明专利特别强调技术成分，与艺术创意的关系不大；实用新型专利所要求的形状、构造和结合属于艺术创意的内容，但同时它还要求这种创意具有一定的实用功能；外观设计专利从它的定义来看就是能够完全纳入到艺术创意范畴中的，但是它在实用功能方面仍然还有一个最低限度的要求——“适于工业应用”。因此，艺术创意要想纳入到专利权的保护体系中，必须是以工业产品为载体的艺术创意，其它艺术创意类型无法申请专利的保护。

（4）从商业秘密保护的角度来说。《反不正当竞争法》界定“商业秘密”为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，其核心在于“秘密”，艺术创意一旦进入公共领域即不可能成为商业秘密。那么，可以成为“商业秘密”的则是未公开且采取保密措施的艺术创意方案、计划，以及艺术创意的管理与开发方法。

（5）从禁止混淆行为的角度来说。《反不正当竞争法》规定混淆行为是为了防止不良厂商模仿知名商品的名称、包装、装潢来误导消费者。只要商品具有一定的知名度，商品的包装、装潢这些艺术创意形式就有可能获得比较全面的保护，其它的足以引起“混淆”的模仿都属于法律禁止的侵权行为。

我国法律对艺术创意的知识产权保护主要体现在上述五种保护形式中，这几种保护形式各自有着特定的保护范围与立法目的。由于社会生活的丰富与多变，由于立法目标的视角不尽相同，在现实中往往会出现法律保护范围的重叠交叉，在某些对象上出现法律竞合的现象。因此，我们有必要明确区分几种法律保护形式之间的差异。在几种保护形式中，著作权是最复杂的，其保护范围显然是最为广泛的——包括几乎所有有独创性、有具体内容的创意，在实践中经常会出现在同一对象上著作权与其它种类知识产权保护形式的重叠适用，这并非立法的重复，而是不同法律强调的保护对象是不一样的。著作权强调的是对“内容”的保护，“版权法保护表达性要素而不保护功能性要素，这是版权法与专利法在基本功能上的区别。”[9]相比较而言，著作权重在创意的表达性内容，侧重思想性成分；专利权则重视功能性的内容，侧重应用性成分，其中实用新型专利比之外观设计专利有更高的功能性要求。商标权重在保护商业活动中具有显著识别功能的标志的专属使用权，其可以注册的标准都是消极性的——只要不违反法律禁止性规定、不侵犯他人权利即可。对商业秘密的保护重在保护“秘密”，对其内容和形式没有过多要求，只要具有实用性、能带来经济利益即可。禁止混淆行为的重点在于保护知名商品的视觉识别系统不被干扰，对视觉形象本身也没有过多要求。

由于我们讨论的对象是艺术创意，因此不同保护形式中艺术创意所需要达到的“创造性”程度是比较受关注的一个问题。相对来说，由于著作权的保护范围过于广泛、保护时效很长，为了防止权力的滥用，实践中往往会对著作权的“创造性”做出较高的要求。与之相比，实用新型专利和外观设计专利在满足各自的功能性、实用性的要求之后，只要满足比较低的“创造性”——具有一定的“新颖性”即可。在这方面，商标与专利相似，具有“新颖性”即可。商业秘密保护与禁止混淆行为则几乎没有“创造性”方面的要求。

在知识产权法律体系之外，民事法律的一些基本原则也可以用来保护艺术创意，比如合同关系的保护，以及不当得利制度，“当创意被擅自利用者抄袭谋利，创意原始表达者由于种种客观原因不能及时获得合同法、知识产权法有效保护，……利用不当得利制度对创意原始表达者给予兜底式的保护，对于遏制创意的不法侵害，保护创意创作者的权利和创新热情意义重大。”[10]

三、艺术创意知识产权的管理

当今社会，创意产业正在逐渐成长为经济支柱产业，艺术创意也日益成为重要的财产权载体，知识产权法律的主要目的就在于保护创意所有者的财产利益，这是对创意创造者的奖励，也是艺术创意产业经济的核心推动力。

现有知识产权法律保护体系覆盖到了相当一部分艺术创意形式，在有些创意上形成了多重保护，而在有些创意上则形成了保护的空白区域；并且，不同法律的保护侧重点、保护强度、保护成本也是不同的，因此，在实践中就需要根据法律保护的特点，制定完善的艺术创意保护方案。

艺术创意不是一个静态的概念，不仅仅是一个最终固定下来的视觉造型，它是在艺术性的创作活动中所产生的具体的思维过程或结果，主要应用跳跃性很强的形象思维，体现为一系列的视觉形象。正如世界知识产权组织创意产业发展部副主任迪米特•甘特雪夫所说：“知识产权实际上不仅仅限于投入和产出之中，当你创造了一个具有原创力的产品的时候，你是经过了一个过程的，在这个过程里会有很多的知识产权的权利产生，被创造出来，被转移，然后在每一个阶段可能都会有新的知识产权产生，所以它产生的是一个乘数效应，不是说你简单的投入了，最终就出来一个单一的产品”。[11]对艺术创意的研究就需要对创作实践活动进行分析，从“创意”的产生、发展的主要环节中找到“创意”的各种表现形态以及相应的法律保护方式，将对创意的知识产权保护渗透到创意的整个过程中，对创意进行全面的、立体的保护。

艺术创意的产生和发展大致可分为创作、生产、传播这三个阶段。

（1）创作是艺术创意方案形成的阶段，在此过程中无形的思想逐渐形成为明确的视觉形象，其间会产生很多构思草图，形成一些具有明确发展方向的方案，经过不断的修改，筛除掉不切实际的构想，最终落实在艺术载体上成为明确的视觉形象。在此阶段，艺术创意体现为各种草图、修改图纸、方案、模型与完成稿（完成作品）。其中具有一定独创性与完整性的创意图纸、方案和作品是可以受到著作权的保护的，如果创作者采取了保密措施，则这些创意还可同时作为商业秘密受到保护。在创作阶段相关创意就可以申请商标和专利，也可进行著作权的登记或公证。其它不太完善的构思草图和修改图因其尚未完成、不具有完整性是无法获得知识产权保护的。不过，所有这些创意形式都可以成为诉讼中的证据，用来证明知识产权争议中所有权的归属。

（2）生产是艺术创意从方案到产品的批量生产阶段。实用艺术、设计或纯艺术的创意应用到批量生产产品上时都会有生产这一环节。生产过程会在原创意方案上产生新的生产工艺和最终成品的实用型态，这些创意形式可以申请专利，也可以商业秘密形式进行保护。

（3）传播是艺术创意的产品向社会大众传达的阶段。此时创意及其产品进入公共领域，商业秘密的保护已无法适用，著作权需证明其在先产生，商标、专利要申请并被批准，若为知名商品，则其各方面的创意形式都自动获得了禁止混淆行为的全方位保护。

艺术创意的创作者或所有者可以根据创意的重要性程度、创意的经济价值、保护成本和保护时效等因素来制定出对创意的知识产权进行保护的一整套管理方案。随着我国对知识产权保护力度的不断加大，艺术创意知识产权保护的管理方案将成为创意型企业的核心竞争力之一。

四、艺术创意知识产权的开发

市场中艺术创意的价值最终体现在经济效益上，建立完善的知识产权保护方案的主要目的是为了充分开发出艺术创意的经济价值。艺术创意的经济价值开发方式既有传统的方式如转让、许可使用，也有结合金融方式而产生的新模式如投融资、抵押质押等。

知识产权的转让和许可使用是有法律的明确规定的，《著作权法》规定了著作权包含的复制权、发行权、改编权等13项财产权可以全部或者部分转让、可以许可他人行使；《专利法》规定了专利权的转让和许可使用；《商标法》规定了商标的转让和许可使用；商业秘密则依《合同法》对“技术秘密”的相关规定而与其它知识产权一样可以进行转让和许可使用。基于这些法律规定，艺术创意可以知识产权的转让和许可使用来获得相应的经济利益。

在知识产权的转让和许可使用这类传统方式的基础上，艺术创意还可以结合金融手段产生新的经济价值实现模式，围绕着艺术创意知识产权的经济价值，艺术创意的所有权人可以用艺术创意作价入股成立公司，可以用艺术创意来融资，可以用艺术创意进行抵押、质押、担保，甚至可以用艺术创意开发出金融产品进行类似证券的交易，这是当前艺术产业理论与实践的热点问题，在艺术金融热潮中出现的各种文化艺术交易所正逐渐将产品开发领域扩展到各类艺术和设计作品。

艺术创意知识产权的管理和开发还需要行政管理机构与具有公信力的、社会化的公共平台的参与和推动。艺术创意产业服务的是新兴的市场，比之传统产业各方面规范尚不完善，而艺术创意的特点决定了此类市场主体大部分是小型、微型企业甚或个人，他们在市场中难以获得充分的信息、掌握的资源少，价值实现能力低、议价能力低、被侵权时维权能力低，处于弱势地位，因此，权威的、具有公信力的机构与平台是艺术创意市场不可或缺的组成部分。第一，相关政府管理部门如版权局、知识产权局（专利局）和商标局等机构其本身是艺术创意知识产权的登记、审核、批准的管理部门，它们积累了大量的知识产权信息和相关案例，在这些信息基础上可以开发出知识产权的资源数据库以及相应的检索分析工具，可以让整个行业的参与者都受益。第二，相关管理部门本身具有相应的执法权，由它们来提供知识产权保护服务具有相当的权威性、公信力和便利性，在这方面，不少机构也行动了起来，例如上海知识产权局设立了创意设计登记备案制度，开创了利用“创意信封”实施创意保护的模式；中国版权保护中心推出“作品保管”业务，集申请、缴费、入库、出库、提取、续保、信息公告等功能于一体，两个工作日内即可完成作品保管，同时出具保管凭证并发出公告。这些都为知识产权保护提供了很大的便利。第三，艺术创意知识产权的经济价值的实现需要具有公信力的、社会化的交易平台，从而在充分的市场竞争中，以较低的风险和较低的成本实现价值最大化。目前不少知识产权交易平台是由政府部门建设的，其本身具有相当的公信力；还有一些社会力量建设的交易平台，则以自己在市场中的表现积累自己的影响力和权威性。第四，艺术创意的相关交易，尤其是艺术创意结合金融而产生的衍生开发需要相关的价格评估机构，在很多情况下，评估的价值是等同于其真实价值而被交易各方所认可的，因此，这些机构一定是权威的、有公信力的，最好是独立的第三方机构。公正的评估机构是艺术创意市场发展的根基。

总结

随着我国文化创意产业的迅猛发展和知识产权执法力度的不断加强，艺术创意的知识产权保护问题越来越显示其重要性。艺术创意的存在形式是多种多样的，但是只有符合法律明确规定的创意才能被纳入到知识产权法律保护的框架中，有些创意难以被纳入到法律保护中，有些创意需要迂回得到保护，而有些创意则可能有多种保护方式。因此，具体的艺术创意个案要综合考虑创意自身的价值、法律保护的成本和经济效益前景等因素来寻找最佳的知识产权保护方案，而对于艺术创意企业，则有必要制定一整套知识产权管理方案，来有效地保护自己的创意资产。艺术创意的经济价值实现方式是多样化的，成熟市场中的各种模式都可以被借鉴过来，政府管理机构与具有公信力的社会力量也应该积极参与进来，多种模式之间的竞争将促进艺术创意的经济价值最大化，进而激励艺术创意工作者创造出更多、质量更高的创意，在推动创意经济发展的同时也促进我们的文化事业更加繁荣昌盛。

（责任编辑 张同标）

[1] 王勉青. 知识产权保护时代的创意产业发展[J]. 上海企业,2008(04):19-20.

[2] 高志英,李曼. 文化创意产业知识产权评估相关问题研究[J]. 会计之友,2009(06):70-72.

[3] 张丽艳. 论创意产业知识产权的立法保护[J].北方经贸,2011(01):65-67.

[4] 潘瑾,陈晓春. 基于价值链分析的创意产业知识产权保护方法与途径探讨[J]. 知识产权,2006(02),30-33.

[5] 王琦,张庆刚,王冠韬. 重庆文化创意产业知识产权保护之研究[J]. 重庆城市管理职业学院学报，2011(01):34-36.

[6] 陈亚林,邓海英. 论创意产业知识产权保护的正当性[J]. 特区经济,2011(09):268-269.

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[8] 刘平,梁新华. 日本发展创意设计促进自主创新的举措[J]. 科技管理研究,2011(02):10-13.

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[11] 金元浦,迪米特•甘特雪夫. 创意产业•知识产权•盗版[J]. 甘肃社会科学,2013(06):1-5.

Intellectual Property Right Protection and Development for Artistic Creative

我国知识产权法律主要保护著作权、专利权、商标权和商业秘密以及禁止混淆行为。艺术创意要符合法律的明确规定才能受到保护。艺术创意的所有者可以根据创意的重要性程度、经济价值、保护成本和保护时效等因素来制定出创意知识产权保护的管理方案。艺术创意的经济价值开发既有传统的方式如转让、许可使用，也有结合金融而产生的新模式如投融资、抵押质押等，此外，还需要行政管理机构与公共平台的参与和推动。

The intellectual property laws mainly protect copyrights, patents, trademarks and trade secrets and forbid market confusion acts. Artistic creatives can be protected when they conform to the laws. The owners of creatives can make plans for intellectual property right protection by the creatives’ importance degree, economic value, protective cost and protective limitations. The development of creatives’ economic value has the traditional ways such as assignment and license and has the fnancial modes such as investment, fnancing, mortgage and pledge. And it also needs the participation and promotion of administrative institutions and public platforms.

创意产业；艺术产业；创意；知识产权

creative industries; art industry; creative; intellectual property

金银，上海立信会计金融学院副教授、博士，研究方向：艺术与创意产业研究、创意知识产权研究、艺术与设计理论研究。