浅谈建设工程价款优先受偿权的法律适用

摘 要 很多学者、法官、律师就建设工程价款优先受偿权的法律适用问题都有论述，但随着实务中不断出现的纷繁复杂的新问题，还有很多问题需要我们去探讨。本文将关于建设工程价款优先受偿权的法律、司法解释、最高院的会议纪要以及各地高院出台的意见、解答、指南等进行梳理，将适用中经常出现的争议较大的几个问题进行汇总，以法律和司法解释的规定为根本，对这些问题进行分析解读，总结出与立法本意相一致的适用规则，期望能对司法实务工作者有所助益。

关键词 建设工程价款 优先受偿权 法律适用

作者简介：邹丹，山东英良泰业律师事务所合伙人、副主任，研究方向：民商法。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.139

从最初1999年《合同法》第286条规定建设工程价款优先受偿权，到2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和2004年《最高人民法院关于装修装饰工程是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》两个司法解释的出台，再到2011年《全国民事审判工作会议纪要》中关于优先受偿权 的纪要，以及各地方高院出台的涉及优先受偿权的意见、解答、指南等，映射出优先受偿权适用问题的司法实践越来越深入，从最简单的只维护承包人的利益逐步转向同时兼顾发包人和承包人的利益，最终回归到在法律允许范围内维护承包人合法利益。

一、 建设工程价款优先受偿权的法律性质

关于建设工程价款优先受偿权的法律性质的学说最权威的有三种：留置权说、优先权说和法定抵押权说。法律规定留置权的客体是动产，而优先受偿权的客体是建设工程，建设工程显然是不动产，并不符合留置权行使的条件。所以笔者认为，建设工程价款优先受偿权不宜认定为留置权是显而易见的。

以梁慧星教授为代表的法定抵押权说认为：“上面的立法过程证明 ，合同法第286条，主要是针对法定抵押权的设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过”。笔者认为，工程价款优先受偿权从性质上被认定为法定抵押权欠妥当，原因有以下两个方面：第一，《合同法》是1999年颁布实施的，我国《物权法》是2007年颁布实施的。《物权法》颁布实施的时间晚于《合同法》，是关于物权的特别法，但该法担保物权编并没有关于法定抵押权的概念，法定抵押权的内容、效力如何，如何实现等问题都没有规定。如果优先受偿权属于法定抵押权，就应当属于抵押权的一个重要的分类，从法律体系的完整性考虑，《物权法》中不应当没有关于法定抵押权的规定。第二，梁慧星先生虽然认为工程价款优先受偿权属于法定抵押权，但其同时认为“合同法第286条所规定的法定抵押权，应该以法律为主要依据，当事双方不需要抵押合同和押权登记。其是否成立的主要依据就是建设工程已竣工或者未竣工，建设工程在施工项目没有完成之前中途解除建设工程合同的，法定抵押权也不成立”。 这与优先受偿权司法解释 第四条规定相悖，它规定了工程没有竣工的情况下仍然可以行使优先受偿权。而且《合同法》第286条关于优先受偿权的立法目的是为了保护承包人利益，解决社会上存在的严重拖欠承包费问题，实务中很多情况下，正是因为发包人拖欠承包费才导致承包人不得不停工，致使工程无法竣工。所以无论工程是否竣工，都应当予以保护。但这并不符合梁慧星先生认为的法定抵押权的成立条件。第三，如果优先受偿权属于法定抵押权，其自何时设立？《合同法》和优先受偿权司法解释规定了优先受偿权行使的期限，但却没有规定优先受偿权设立的时间。按照《合同法》第286条的规定，应当在承包人已经开工建设（即形成了在建工程），且发包人未按约定支付工程款的情况下，经催告程序后，才享有优先受偿权，如果法定抵押权自该时设立，则从法定抵押权设立时起发包人处分抵押物的权利就应当受到限制。但优先受偿权司法解释第二条的规定“承包人享有的优先受偿权不得对抗交付了全部或大部分款项的购房人”并没有致工程于受限制的状态。由此可见，优先受偿权不具有担保物权的根本属性。

主张优先权的学者指出建设工程价款优先受偿权有三个特点。一是承包人在工程的增值方面已经付出了对价，无需实际占有建设工程；二是在没有登记的情况下就取得优先权利（不同于抵押权）；三是该种权利效力是法定的。如《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权等。笔者同意法定优先权的观点。各种优先权及其设定、效力、行使等都在各部门法中予以规定。从权利的名称上看，建设工程价款优先受偿权直接使用了“优先受偿权”而不是“抵押权”，从立法技术的角度，将建设工程价款优先受偿权定性为法定优先权比定性为法定抵押权更加科学。

二、建设工程价款优先受偿权的行使主体

除了承包人外，勘察人、设计人、分承包人、转承包人是否可以作为优先受偿权的行使主体，有不同的观点。

第286条的规定用了“承包人”的概念。从概念上理解， “总承包人”和“施工承包人”可以统称为“承包人”，而从“总承包人”和“施工承包人”的内涵与外延看，都不等同于勘察人和设计人，总承包人可以从事勘察、设计、施工，施工承包人只能从事施工，总承包人和施工承包人的共同点就是从事建设工程施工的人，因此第286条中的“承包人”只能解释为进行工程建设的承包人，而不应当包括勘察人和设计人。当然有的学者从《合同法》第286条针对的是拖欠工程款问题，拖欠工程款的问题比拖欠勘察费、设计费严重，且勘察人和设计人完全可以通过不交付勘察报告和设计图纸等方式来维护自己的利益从而解决欠费问题。 所以认为建设工程价款优先受偿权的权利主体不应当包括勘察人、设计人，笔者认为也是很重要的一方面。

分承包人指的是《合同法》第272条中的“分包单位”。从合同的相对性来讲，发包人与承包人之间有直接的合同关系，承包人和分包单位之间有直接的合同关系，发包人与分包单位之间没有直接的合同关系，除非基于法律的特别规定，否则分包单位不能破坏合同的相对性原则直接向发包人主张优先受偿权。

三、建设工程价款优先受偿权行使的期限

优先受偿权司法解释第四条明确规定了建设工程价款优先权行使的期限，从建设工程竣工的时间算起或者建设工程合同约定的竣工时间算起，时间为六个月。实务中经常发生争议的是该司法解释中规定的六个月优先受偿权行使期限究竟应当从何时开始起算。2011年《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第26条规定“建设工程合同中没有注明竣工日期，或者由于发包人单方面解除合同或超出合同约定期限的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起算”。弥补了优先受偿权司法解释中对优先受偿权起算点规定的不足。

以上三个条文基本解决了优先受偿权起算点的问题。笔者按照合同是否约定了竣工日期进行分类，遵从保护承包人利益的立法宗旨，厘清优先受偿权的起算点的适用规则。第一种情况：合同约定了竣工日期。在此情况下，如果工程实际竣工时间晚于合同约定的竣工时间，则应当以实际竣工日期为准；如果工程没有实际竣工，且合同解除或终止履行（应包含停工）的时间早于合同约定的竣工时间，则应当从合同约定的竣工时间起算；如果合同解除或终止履行的时间晚于合同约定的竣工时间，则应当按照合同解除或终止履行的时间起算。第二种情况：合同没有约定竣工日期。在此情况下，如果工程实际竣工了，则应当按照实际竣工之日起算。如果工程没有实际竣工，则应当按照合同解除或终止履行之日起算。

作出以上的解读是基于《合同法》第286条规定了承包人行使优先受偿权的前提条件，即“发包人未按约定支付价款”，也就是说在发包人存在过错的情况下，承包人才可以行使优先受偿权。如果发包人没有过错，则承包人不享有优先受偿权。

各地方高院出台的意见、解答、指南 中有关优先受偿权规定，虽然表述不尽相同，但意思与上述适用规则基本是一致的。

四、 施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

法律和司法解释均没有明确规定施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权，实务中也存在争议。各地方高院出台的意见也有两种截然不同的规定。规定施工合同无效承包人不享有优先受偿权的认为，第一，《合同法》第286条的规定是以合同有效为前提的。第二，优先受偿权属于法定抵押权的权利性质，主合同无效，从合同应当无效，建设工程施工合同无效，作为担保物权的优先受偿权也应当无效。所以施工合同无效，支持优先受偿权有违立法精神。 浙江省高院规定，建设工程施工合同无效但工程竣工之后验收合格的情况，承包人享有工程价款优先受偿权。 持该种观点的学者认为，承包人的劳动已经物化到建筑物中，优先受偿权的权利来源于工程款债权。审理建设工程施工合同纠纷司法解释 第二条规定“虽然建设工程施工的合同无效，但是建设工程竣工之后验收合格的，承包人有权要求支付工程价款”，既然工程款仍应支付，优先受偿权也应当支持。

笔者认为在施工合同无效的情况下，承包人不享有优先受偿权。审理建设工程施工合同纠纷司法解释第一条、第四条规定了建设工程施工合同无效的四种情形，导致施工合同无效均是由于承包人或发包人与承包人共同的原因造成的，承包人均存在过错。正如前文论述，《合同法》第286条规定承包人行使优先受偿权的前提条件是发包人存在过错，如果发包人不存在过错，承包人就不应当享有优先受偿权。法律对任何一种法益的保护都不是无限度的，任何一种受法律保护的利益都应当是正当的，这是基本的立法原则。

五、行使建设工程价款优先受偿权的方式

《合同法》第286条规定，承包人行使优先受偿权的方式可以是承包人与发包人协商，用工程折价的方式来抵偿工程价款，也可以通过诉讼或仲裁享有对该工程拍卖价的优先受偿权，也可以在参与分配程序中主张优先受偿权。但因为优先受偿权并不属于法定抵押权，所以笔者认为不能通过实现担保物权的特别程序实现优先受偿权。

如果承包人在六个月的期限内与发包人协商折价，主张就折价款优先受偿，但发包人不同意，承包人能否再向法院起诉要求优先受偿权？笔者认为，优先受偿权司法解释规定的六个月的期限是法定的行使优先受偿权的最迟期限，只要具备《合同法》第286条规定的条件，承包人就可以行使优先受偿权，而不是只能在起算点之后的六个月内行使。六个月的期限是除斥期间，承包人最迟应当在起算点之后的六个月内向发包人主张优先受偿权，超过六个月期限主张的，承包人丧失优先受偿权。承包人通过自力救济的方式（通知或协商等）主张优先受偿权之后，开始起算诉讼时效，承包人应当自主张之日起两年内向法院提起诉讼，请求就工程拍卖或变卖价款优先受偿。最高人民法院作出的（2012）民一终字第41号判决印证了该观点的正确性。

六、 建设工程价款优先受偿权的范围

优先受偿权司法解释指出：工程价款仅限于给予工作人员的报酬、材料费用等实际支出，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。实务中，对具体哪些项目属于优先受偿权的范围一直存在争议。笔者认为，从优先受偿权司法解释的规定看，优先受偿的范围应当限定在能使建设工程增值的工作人员应得的报酬、材料费用等各项支出，该部分费用由于已经实际发生并且无法取回，形成了建设工程的组成部分或者体现在建设工程的价值当中，因此承包人才能对该建设工程拍卖所得价款享有优先受偿权。

经查询司法裁判文书网，最高人民法院判决的涉及到建设工程价款优先受偿权的案例共有六起，其中三起涉及到优先受偿权的范围。该三起案例明确 ，承包人的利润、迟延支付工程价款所产生的利息、因发包人违约给承包人造成的停工损失和材料价差损失、发包人给承包人的补偿款都不属于优先受偿权的范围。对于承包人的垫资款是否属于优先受偿权的范围问题，笔者认为，仍然要以该垫资款是否已经投入或物化到建设工程中为标准进行认定，如果已经用于购买建设该工程的建筑材料，则该部分垫资应当享有优先受偿权，如果用于购买施工用机械设备或周转材料，则不能优先受偿。

七、债权人是否可以代位行使建设工程价款优先受偿权

债权人提起代位权诉讼需要同时符合合同法解释一规定的四个条件。其中第四个条件是“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。承包人享有的优先受偿权是否是专属于承包人自身的债权在实务中比较有争议。一种观点认为优先受偿权是专属于承包人的债权。《合同法》第286条规定的立法宗旨是为了保护承包人的利益，解决比较严重的拖欠工程款问题。建设工程的勘察人、设计人都不享有该种优先受偿权，因此应当认定该优先受偿权是专属于承包人自身的权利。承包人的债权人不能代位行使优先受偿权。

另一种观点认为优先受偿权不是专属于承包人的债权。因为专属于债务人自身的债权往往是基于人格权和身份权产生的权利，合同法解释一明确规定了专属于债务人自身债权的种类，承包人的优先受偿权并不包含在其中。法律也没有明确规定哪些权利属于专属于法人自身的债权。笔者同意第二种观点。承包人的优先受偿权是所有的承包人都享有的权利，而不是某个承包人的专属债权。实际施工人也是承包人的债权人，虽然其法律地位与承包人不同，但从工程的建设角度讲，实际施工人的劳动也物化在工程中，解决拖欠承包人工程款问题，最本质还是解决实际施工人和农民工的劳务报酬问题。其可以通过代位诉讼主张优先受偿权，当然也可以依据审理建设工程施工合同司法解释第26条的规定，以发包人为被告，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。实务中应当区分该两种情况，该两种诉讼的案由不同，实际施工人的举证责任不同，实际施工人是否享有优先受偿权也是不同的。

八、结语

工程价款优先受偿权的法律适用问题看似简单，实际复杂。我们只要依据现有的法律及司法解释来探讨问题，同时参照适用最高院的会议纪要，万变不离其宗，实务中出现的各种新问题都会迎刃而解。

注释：

本文中的优先受偿权均指工程价款优先受偿权。

指合同法的立法过程。

梁慧星.合同法第286条权力性质及适用.山西大学学报（哲学社会科学版）.2001，24（3）.

指《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

王牧.建设工程价款优先受偿权的行使.中国法院网：http：//old.chinacourt.org/html/article/200312/18/95706.shtml，2016年11月8日访问.

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发【2004】2号）；《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委【2008】26号）；《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执【2012】2号）；《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）。

江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）。

指浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答。

指最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，法释[2004]14号。

李后龙、潘军锋.建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究.法律适用.2016（10）.

指（2014）民一终字第50号；（2014）民一终字第56号；（2014）民一终字第181号。