论行政相对人抵抗权制度的完善

摘 要 近年来在学术界对行政相对人的抵抗权问题的商讨和争论是非常强烈的，因此本文通过研究现今行政相对人的抵抗权的立法情况，针对目前对无效行政行为的立法与对相对人抵抗权的直接立法，提出厘清概念、权利架构与制度设计三步走的方式，对行政相对人抵抗权制度的完善提出几点建议。

关键词 行政相对人 抵抗权制度 救济制度 补充 权利滥用

作者简介：孙燕，山西财经大学法学院2014级宪法与行政法学硕士在读。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.009

一、现今我国行政相对人抵抗权的立法情况

英美法系的一些国家中，他们有比较完整的司法体系和程序方面的制约能机制，因此在个人权利的保护措施方面，他们做的比较严密；一些大陆法系国家中，在个人的利益以及自由方面，更加倾向于制定一定的实体利益的体系规则来进行保护，行政相对人的抵抗权就是出自大陆法系行政法学者的手笔。当今世界，以德国为特例，而奥地利、英国、意大利、葡萄牙等一些国家都已经制定了无效行政行为的规则，将其写入了各自国家的行政程序法之中。一系列的制度本质意义上都是为行政抵抗权进行发声。我国学者已经对无效行政行为制度展开了讨论，行政相对人抵抗权的规定初露端倪。

（一）对无效行政行为的立法认识

目前我国理论界对行政行为的探讨与研究又上了一个新的台阶，致使立法界也给无效行政行为进行了一些认可。《行政处罚法》被公认为是有创新意义的法律，《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”；第41条规定要是行政机关及其执法人员在处罚进行中有“拒绝听取当事人申辩”以及“不告知事实理由和依据”这两种违法情形时，行政处罚是不成立的。前文已经进行阐述，《行政处罚法》在行政法理论界首次提出了“无效行政行为”这一具体的定义，是对无效行政行为制度的承认。紧随其后的司法解释第57条规定出现了如下三种情形时，可以针对被诉的行政行为无效的裁决进行认可：行政主体虽然不能实行法律要求的实行行为，但是如果法院强行要求行政主体予以完成的话已经没有了实际的价值；如果一个行政行为存在无效的情形，那么它就不涉及到撤销这种情况；而有些具体行政行为是存在不产生法律效力，有时甚至是违法这种情况的。由笔者所述我们可以得出结论，这是立法方面的一次飞跃，使得无效的行政行为制度已经有了一个初步的救济方法以及确认，实质意义上维护了行政领域的秩序，保护了个人利益，这也对理论的深入研究以及实践的不断完善有着重要的作用。

（二）针对行政相对人的抵抗权制定法律

无效行政行为作为一项制度，倘若想正常行使个人的抵抗权力，那么就需要有一定的法律来进行辅助，不然无法得知其合法性这一问题。《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”两条规定都是对行政相对人抵抗权的一个非常明确的界定。但是目前我们国家的众多法规中，其实还有很多法规规定了行政相对人抵抗权：一是法律规定：比如《农业法》第67条，《税收征收管理法》第59条，《道路交通安全法》第108条，《治安管理处罚法》第106条等；二是行政法规：诸如《税收征收管理法实施细则》第60条、89条、99条；三是地方性法规：诸如《山东省农民负担管理条例》第18条、21条，《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条、29条等。

评析：从以上法律法规来看，我国对相对人抵抗权持承认却放任的态度，立法零散且范围有限。“零散”在于在我国的法律法规体系之中，在这方面还没有形成一个完备的行政法律法规体系，在总则中没有进行细致的规定，分则中也没有非常完整的版块进行编排，都是一些以分散的条文的形式分布到一些行政法律中来；“有限”主要是针对行政抵抗权的范围和原因而定的，在一些程序性事项，法律依据方面，法律的权威性方面还不够到位，以及行政处罚、检查或者其他方面也不够完善，限制的范围比较有限，在理论的说服能力上也存在一定的漏洞。还有重要的一点是，我过目前的立法情况现状决定了他的实践性也是有限的。因此，行政相对人如果想真正实现自己的行政抵抗权，在当今我国还有一定的难度，需要理论界与立法工作者尽快找到有力的支撑点。

二、行政相对人抵抗权制度的完善建议

如前文所述，相对人抵抗权的实施困境在于基础理论的争议与实践中配套制度与程序的不完善，相对人行使权利无救济、无保障。那么解决方法无非分三步走：概念厘清、体系建立与配套制度设计。

（一）概念厘清

首先，从源头入手，通过实在法对“有限公定力”进行肯定是首要任务，虽然此种肯定可能有失百家争鸣的意趣，但有舍才有得，稳固基础是后续发展的必要前提；其次是进一步丰富无效行政行为理论，我们可以参考德国行政立法将确认行政行为无效的理由分为“一般无效”理由和“绝对无效”理由，当我们重点关注行政行为“绝对无效”的一些情况的举例的同时，我们也应该看到对行政行为无效“一般理由”的系统性的综述，这才是较为严谨科学的立法。厘清概念有助于把握相对人抵抗权的本质，是进行体系架构与制度设计的根基。

（二）体系建立

对相对人抵抗权进行权利架构，分别从行使权利的原则、对象与方式入手。

1.原则。确定权利行使原则，将行使风险降到最低的程度：法定原则，即我国法律应当严格按照法律的程序和规定对行使行政抵抗权的相对人进行法律的授权，将具体的法律情形写入法律之中；比例原则，这是贯穿整个行政法的基本原则，它在抵抗权领域则表现为针对相对人而言，在行政抵抗权的行使方式上不应当采取十分激进的方法，以免造成不必要的麻烦，同时也会致使行政相对人的位置变得更低；在后果考量上，应衡量行为产生的后果，不能一味的进行反抗而造成更大的损害；穷尽行政救济原则，指相对人所涉及的案件需要有一个前提，那就是对于某一案件的争议并没有完全用尽行政救济程序对自己的个人利益进行救济，那么该相对人就不能向法院起诉。这是为了防止干扰行政过程的需要，也是提高行政效率，减轻法院审判负担的要求；被动行使原则。

2.对象。根据前文论述，抵抗权的行使对象为无效行政行为，借鉴德国的立法内容，主要从两方面界定：主体瑕疵，即行政行为指向的行政主体不明确或者在权限上显著超越职权范围；内容瑕疵，一是行政行为的内容重大且明显违法，遵从这种行为会导致犯罪后果的产生或者这种行政行为将会严重侵犯社会的公共秩序安全又或者这种行政行为为相对人规定了只有法律才能规定的事项，二是行政行为它本身并不存在可供执行的条件，并且它所针对的内容具有广泛性，而不具有专属性。

3.方式：不作为抵抗，也称为消极拒绝，即在法律规定的范围内，相对人可以采取明确要求将理由讲清楚、明示拒绝或者默示拒绝等温和的抵抗方式来拒绝行政机关执行无效行政行为的要求。申诉、控告是指在相对人的抵抗并没有阻止行政机关的执行时，相对人采取的向法院提起确认无效行政行为之诉的手段，它是抵抗权之后的行为，不归入抵抗权的行使方式。也有学者认为可以使用积极抵抗的方式，但笔者认为其不符合抵抗权本身防御性权利的性质，不予采纳。

（三）配套制度设计

相对人抵抗权制度的设计，在救济程序的设置下，也不能缺乏相对人滥用抵抗权的惩罚措施。

1.救济。所谓无救济即无权利，救济程序大致包括：第一，确认无效诉讼类型。首先，确立确认诉讼的时候，我们需要区分两个概念，那就是无效诉讼和确认违法诉讼，而且我们需要注意，对确认无效诉讼的提起是没有时效制度加以规制的；其次，是只有人民法院享有无效行政行为的终极认定的权力的；最后，行政相对人需要承担的一项义务就是，他要对提起的确认无效诉讼无效事由负有一定的证明责任；第二，抵抗必须答复。在行政行为的实施过程中，行政相对人如果将某种无效的行政行为进行诉讼或者通过其他方式予以公示的话，则行政主体需要对所反应的这种行政行为作出质的推断，换句话说，就是确认该行政行为到底具不具有无效性，这其实也是一个前提条件，即行政相对人能否真正有权利向法院提起确认无效之诉。这种纠纷机制的建立，不仅有利于解决实践中的各种案件，同时对我国立法，司法都具有重要的理论与实践意义，对法律关系的细微调整也会起到积极的作用。

2.滥用的惩罚。有权利就一定会有相应的法律责任，这是法治的应有之义，所以，如果行政相对人存在违反法律规定进行的行为时，那么他自然而然的也要相应的接受法律对他的制裁，需要承担相应的法律后果；执行罚制度，即相对人已经知道了某种行政行为具有合法性，却公然进行违反法律的行为，致使社会的公共财产以及措施遭受重大的损失，行政相对人的人身利益和财产权益遭受到重大的损失，那么此时，行政机关就可以采取一定的制裁措施予以惩戒，例如执行罚。设置此制度的意义在于使相对人在行使抵抗权时，把后果与相对应的抵抗利益进行衡量，慎重对待比例原则；妨害公务责任制度，即若相对人存在恣意行使抵抗权的某种情形时，通过实施某种暴力的行为或者采取一些积极或者消极的防卫行为对行政机关的行为措施进行反抗的时候，自然行政相对人所实施的行为时违反法律规定的，也就自然而然的需要承当与其过错大小相应的法律责任，接受法律的制裁。这样一种机制的建立，不仅能够使我国行政机关的行政权力行使起来更加的合法便民，而且在制度层面上，也能更好地促进相对人对于行使抵抗权的时候保有善意和谨慎的态度，这也更加符合现代法治的要求。

三、结语

在依法治国成为时代强音的今天，我们不仅要让政府权力运行在阳光下，更要让它运行在人们平和的目光中。行政主体间的平衡与对话是接受监督的途径，就让相对人抵抗权成为时代先驱、沟通使者，实现其蕴含已久的程序交涉互动价值。让我们共同期待那一天的到来！

参考文献：

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