关于代孕问题的法律和伦理辨析

2017-01-20睢素利李京儒

中国计划生育学杂志 2017年12期

睢素利　李京儒　刘　欢

北京协和医学院人文学院(100730)

代孕，简单来说是指妇女受人委托，代替完成孕育和分娩过程的行为。从我国历史上来看，早在周朝就有男子“出租”自己的妻子给其他男性生育孩子[1]。这种生育行为从元朝起开始被禁止，但民间的“典妻”行为一直存在。这种通过租妻和典妻的生育行为被通俗而形象地称作“借腹生子”[2]。“借腹生子”的生育是需要租来的“妻子”与委托男性发生性关系而受孕。现代意义的代孕也是受人之托完成孕育和分娩，但前提是委托方与被委托方平等自愿。从手段上，现代代孕借助辅助生殖技术完成受精过程，代孕者不与委托方的男性发生性关系，这与平常通俗说的“借腹生子”是两种完全不同的概念。事实上，自1985年成功实施第一例代孕以来，有关代孕的争议就从未停止过。在我国亦然，虽然目前国家卫生计生委规定禁止一切形式的代孕，但是无论在学界还是公众，支持和反对代孕的争论也一直存在。2015年-2016年，我国在修改《计划生育法》的草案中加入了“禁止以任何形式实施代孕”条款，引起社会关注，而其后正式颁布时该条款的删除更是引发了社会公众和学界对代孕问题的广泛热议。另外，实施“二胎”政策以来，人民日报曾刊登了一篇题为《不孕不育成难题，代孕是否可放开》的报道，该报道提到在我国符合二胎生育条件的约9000万家庭中，因女方年龄过大而不适宜生育二胎的家庭占了很大比例，并提出了代孕可否放开的问题[3]。代孕不仅仅涉及辅助生育技术应用的问题，同时也涉及诸多社会伦理法律问题，可以说是社会伦理法律问题在辅助生育技术应用领域中的集中体现。针对代孕涉及的问题以及我国是否在现有国情下有限放开代孕，本文拟从伦理和法律的角度做出一些探讨和辨析。

1 对代孕的理解以及代孕在我国的现状

1.1 代孕的分类

现代代孕按照生殖技术应用的不同通常分为局部代孕和完全代孕两种类型[4]。局部代孕，是由委托方的丈夫提供精子或使用第三方捐献的精子，由代孕者提供卵子并妊娠。由于通过局部代孕所产下的孩子与代孕母亲有血缘关系，在亲子关系的认定上更加困难。也因为这一点，代孕母亲更容易对有血缘关系的孩子产生母性情感，进而引发亲权争夺。此外，局部代孕可以借助辅助生殖技术完成人工授精和胚胎植入，但实践中也有借助非专业工具或以直接发生性关系的方式完成受精。这种做法模糊了局部代孕与传统代孕之间的界限，极易引发伦理问题，所以一般不提倡局部代孕。完全代孕，是指使用委托夫妇提供的胚胎，或者使用来自捐赠者的配子，应用试管婴儿技术使第三方代孕。与局部代孕相比，完全代孕的优点在于代孕所产下的孩子与代孕母亲之间没有基因遗传关系，可以减少亲权纠纷的发生，亲子关系更容易认定，减少由此引发的法律纠纷。

在实践中，代孕存在着志愿代孕和商业代孕两种形式。志愿代孕是一种无偿的利他行为，代孕者完全出于想要帮助他人的目的而提供代孕，委托夫妇仅需给予代孕者一些必要的补偿，如住院费、体检费、手术费、误工费等。商业代孕则是一种商业行为，代孕者以高额金钱收入为目的，委托夫妇除了支付一些必要开销费用，还需要支付昂贵的代孕佣金。从世界范围来看，完全允许商业代孕的国家很少，目前有乌克兰、格鲁吉亚、希腊、俄罗斯等国家和美国的一些州允许商业代孕[5-6]。原先允许商业代孕的一些亚洲国家，如泰国、尼泊尔、印度、柬埔寨等，相继开始出台法律禁止或限制商业代孕，目前柬埔寨全面禁止任何形式的代孕，另外3个国家禁止为外国人提供商业代孕服务[7-8]。

1.2 我国对于代孕的管理规定和实践中的现状

2001年我国原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年卫生部颁布了《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，其中也明确规定医务人员不得实施代孕技术。这是目前我国关于禁止代孕的相关法规。但是卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生约束力，仅能约束医疗机构和医务人员的行为，并不能阻止管理范围之外的个人或组织实施代孕[9]。实践中，我国目前存在许多违法的代孕机构，非法代孕的情况很严重。同时，因为代孕引发的纠纷也时有发生。司法实践中关于代孕纠纷的解决也没有统一的标准。代孕问题本身的复杂性，加之缺乏相关法律的规定，这一类纠纷在法律处理上也存在着难度。并且从现实情况来看，尽管《人类辅助生殖技术管理办法》出台已经十几年，但是非法代孕现象却愈演愈烈。据非官方数据统计显示，我国每年通过“代孕”出生的孩子超过1万名[10]，也已引发诸多违法案件和民事案件。2010年广州某富商和妻子违反计划生育法，利用试管婴儿技术和代孕同时孕育八个胎儿，被称作“广州八胞胎事件”[11]；2012年厦门一老板花费20万找人代孕，发生亲子监护权纠纷[12]；2017年3月新闻报道一起早产代孕儿被委托夫妻遗弃事件[13]。公众的实际需求、混乱的代孕市场、缺位的法律监管等问题交织在一起，使得代孕问题更加复杂。正是基于这样的现状，2016年在《人口与计划生育法》修改过程中在草案中提出了“禁止以任何形式实施代孕”，把对代孕的禁止提升到法律的等级。草案中的这一条引起社会广泛关注和讨论。不过在正式颁布的《人口与计划生育法》中该条草案的内容被删除。从修订草案出现禁止代孕的条文，到正式颁布的法律删除该条文，这种情况一方面反映出目前我国存在的种种违法代孕的情况亟需法律的调整，另一方面也说明了国家在修订法律中的审慎态度。

2 反对代孕的理由

2.1 贬低人的尊严和引发伦理问题

《人口与计划生育法》草案中曾出现禁止代孕的条款，这也反映了我国目前违法代孕的严重性和国家打击违法代孕的期望。一直以来反对代孕的呼声也很高，主要集中在以下几点：商业代孕造成对底层妇女的剥削、商业代孕贬损了人类的尊严以及代孕容易引发各种社会问题。我国目前是禁止任何形式的代孕，包括志愿代孕。志愿代孕虽然不涉及金钱交易，但是也涉及很多社会伦理问题。

2.2 商业代孕造成对代孕母亲的剥削

目前实践中的成规模的代孕行为中以商业代孕居多。反对商业代孕的一个主要理由就是代孕可能造成对代孕母亲的剥削。

通常从事代孕的女性很多是社会底层妇女，通常是因为有经济压力而去选择代孕挣钱。代孕过程中妇女面临诸多的身体变化和孕期不适，在孕期很多疾病风险也增加比如妊娠期高血压综合征、妊娠糖尿病等，并且还有可能出现异位妊娠、流产等情况，生产过程中也可能会出现羊水栓塞、产后出血等可能危及生命的严重病症。选择代孕通常是无奈的决定，把代孕缓解经济压力的方式。而委托方利用自己的经济优势，与妇女签订代孕合同，这在某种程度上是一种特殊的剥削。此外，代孕委托方和代孕中介机构出于种种理由，通常对代孕妇女的饮食起居严格限制，例如不得随意走出代孕机构所提供的居住场所等，这也是一种对人身自由的限制。

这种担心不无道理，商业代孕行为究其实质而言违反了个人自主性，以金钱利益诱使或驱使个体做出违反自己真实意愿的决定，这也是商业代孕之所以不能得到伦理学辩护的原因。虽然很多职业具有危险性，例如煤矿、爆破、建筑等，很多人也是为了生计而不得不从事危险性高的职业，并且有些妇女是出于一种投机的想法，希望通过提供代孕而在短期内获得高额的报酬，但是商业代孕把人类孕育后代的行为商品化，这引发对人的尊严的损害，与一般的职业并不相同；另外上述这些危险职业的工资虽然高于一般工资，但是在公认的、合理的薪资范围之内，是付出高危险劳动的合理薪酬所得。但商业代孕涉及高额的金钱报酬，这构成一种诱惑，很难说有人出于完全自愿的原因而选择商业代孕。

事实上实践中的代孕，除了商业代孕外，也还存在着志愿代孕。只有商业代孕才涉及金钱交易，志愿代孕是代孕母亲完全出于利他的愿望，是自愿和自主的选择和一种帮扶的行为。同时，从实际情况来看，大部分国家都立法禁止商业化代孕，可以看出商业代孕绝对不是未来的发展方向。

2.3 商业代孕与人的尊严

商业代孕将女性的子宫当作商品，将代孕所生子女视作私有品，这是对代孕女性和子女的贬低[14]。代孕母亲以“出租”自己的身体器官获取报酬，其本质与器官买卖、提供性服务非常相似，都是对人类尊严的挑战；人类孕育婴儿繁衍后代的行为和人的身份人格密切相关，内在的价值是无价的，不应该被金钱衡量。商业代孕把人类孕育后代的行为和出生的婴儿当成可用金钱衡量的私有物，是对人的尊严的贬低。怀孕生产原本是一个自然过程，父母在这个过程中向孩子投入情感，父母与孩子之间以亲情为纽带。但是商业代孕契约打破了这种亲情关系，将孕育孩子作为一种商品，用具体的货币数额来衡量生命价值；父母与孩子之间无法标价的亲情变成了交易的商品；代孕母亲对所孕子女天生的母性情感也被粗暴切断，所有的这一切都是对人的尊严贬损。

2.4 代孕可能引发的社会问题

虽然志愿代孕不存在商业交易，双方约定不涉及金钱利益。委托代孕的夫妻是为了有一个属于自己的孩子才寻求代孕，同时代孕母亲是为了满足他人的需求才同意或者帮助代孕，双方的约定也是建立在自愿平等的基础之上。但即便是不涉及金钱，代孕行为本身也可能会引发很多社会伦理问题。

代孕突破了自然的孕育方式，使原本源于血缘和家庭的亲子关系变得复杂和难以认定。自然的孕育方式中，提供卵子、孕育子女和养育子女都为同一人，代孕则可能将三者割裂开来，面临有两个或者三个母亲的问题。提供卵子的可以是委托母亲，可以是代孕母亲，也可以是第三方的卵子捐献者；提供卵子的是生物学意义上血缘母亲，孕育子女的是代孕母亲，抚养子女的是委托母亲。难以认定代孕子女的亲子关系是一个很大社会问题。同时也会引发其他的法律问题。比如，有些代孕母亲可能会不愿意放弃孩子而引发亲权争夺；如果代孕所生子女出现先天性残疾等问题，委托夫妻可能会放弃子女，代孕母亲的利益得不到保障，也不利于孩子的身心健康发展；如果代孕母亲不想继续代孕，擅自人工流产，这是否属于违反契约，代孕母亲应不应该负民事责任；还有妊娠和分娩过程中的种种风险的承担问题等等。这些问题是确实存在的，在现实中也曾经多次发生。其实现实中女性愿意提供志愿代孕情形并不多见，现实中有报道的志愿代孕案例多为母亲出于母爱为自己的不孕的女儿代孕的情况，这种情况下其他的纷争可能会少，但是在亲子关系上也存在着很大的伦理挑战。

3 支持代孕合法化的理由

草案中禁止代孕条文被社会热议，其中不乏对“禁止任何形式代孕”持反对意见的观点。这些以及实践中非法代孕屡禁不止的事实，其背后更多地体现了一些因为医源性原因无法受孕家庭的强烈生育需求。这些需求也是国家和社会需要考虑的，出现的种种违法代孕问题需要解决，但是一刀切的完全绝对地禁止或许也不是解决现有问题的最好办法。

3.1 不孕不育家庭的生育需求

随着社会发展速度越来越快，工作和生活压力、环境污染、社会污染等因素导致不孕不育家庭的数量正在逐渐增加。2010年中国人口协会发布的《不孕不育现状调研报告》指出，不孕不育症的发生率已经占到育龄妇女总人口的15%～20%[15]。目前我国治疗不孕不育症的主要医疗手段有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，但对于那些曾经接受过子宫切除术，或者因子宫破裂、子宫严重粘连等疾病无法孕育子女的育龄妇女来说，以上这些医疗手段则无法发挥作用。事实上，想要孕育一个与自己有血缘关系的子女是人之常情，是人的本能情感要求，不能忽视这个庞大群体的需求。

2002年实施的《人口与计划生育法》已明确公民有生育的权利。我国参与并承诺的1994年《国际人口与发展会议行动纲领》提到：“生殖权利所包括的某些人权已得到各国法律、国际人权文书和联合国协商一致通过的其他有关文件的承认。这些权利的基础在于承认所有夫妇和个人均享有自由、负责地决定生育次数、生育间隔和时间、并获得这样做的信息和方法的基本权利，以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利。”关于生育权所包含的内容，不同学者有不同观点，但有些内容是公认的，其中就包括生育的选择权[16-19]。只要公民选择的生育方式不伤害到他人，公民有权利选择自己认为适合的生育方式[20]。

有学者认为，生育权实现的前提是生育主体必须具备必要的生育能力，缺乏生育能力则其生育权的存在是不合理的[21]。但事实是，生育能力并不是实现生育权利的必要条件。在现代医疗技术的帮助下，原本没有生育能力或能力受限的人也可以实现自己的生育权利，辅助生殖技术的应用使得男性不育的家庭可以选择借助技术拥有自己的后代。但是对于一些女性不孕的家庭，虽然女性因疾病不能亲自孕育自己的孩子，但这些家庭也有强烈的生育需求。事实上广泛存在的‘地下’代孕市场也反映了这些需求。

3.2 代孕所生子女的法律地位问题可以通过完善规定解决

诚然，代孕可能会带来诸多的问题，这些问题通过完善相关规定应该可以得到有效管理和合理解决。目前支持代孕的国家都有管理代孕和解决所涉及问题的相关规定。以代孕子女的亲权归属问题为例，有些国家采取合法收养的方式使亲权从代孕母亲手中转移到委托夫妻的手中，如英国；也有国家直接认可代孕契约的效力，用契约来约定孩子的亲权归属，如美国的俄亥俄州[22]。因此如果立足我国的国情，参考国外已有的法律和案例的制定，对代孕技术的应用范围加以约束，对可能出现的问题从法律上予以规制，通过法律来规范技术的应用和可能出现的各种问题，那么伴随代孕的问题会得到有效的管理和解决。相反，目前这种于法无据的状态更容易引发纠纷，并且因为没有相关规定也使得代孕产生的纠纷在司法实践中成为难题。从现实情况来看，现实的生育需求下非法代孕市场可能将长期存在，无序的代孕市场必将带来更多的法律和伦理问题。因此，立足现实以积极的姿态商讨和应对代孕中可能涉及到的问题，完善相关规定应该是目前可取的途径。

其实亲子关系认定的难题不仅仅存在于代孕，其他辅助生殖技术也面临同样的问题。例如，借助第三方捐献的精子完成的供精人工授精受孕，所育子女的生物学父亲与社会学父亲不一致。该技术刚刚面世时也遭到很多人的反对，但随着讨论的深入，公众接受度也越来越高，很多国家已经立法允许供精人工授精。或许随着社会结构的变化和社会文化的开放，代孕也会逐渐得到公众的认可。不孕家庭的夫妇双方同意和共同决策参与的代孕，在某种程度上也是维护家庭完整和幸福的选择。因此，亲子关系认定问题不能够必然成为禁止代孕的理由。

结合我国的实践情况，关于通过人工授精所生子女的法律地位的问题上，我国最高人民法院1991年7月8日在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中予以了明确：在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。卫生部在2003年6月27日公布了修改后的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，从保护后代的原则出发，规定了医务人员有义务告知受者通过人类辅助生殖技术出生的后代与自然受孕分娩的后代享有同样的法律权利和义务，包括后代的继承权、受教育权、赡养父母的义务、父母离异时对孩子监护权的裁定等；医务人员有义务告知接受人类辅助生殖技术治疗的夫妇，他们通过对该技术出生的孩子，包括有出生缺陷的孩子，负有伦理、道德和法律上的权利和义务。这些司法解释和规章的制定，已经解决了实践中关于通过人类辅助生殖技术出生的后代法律地位和亲子关系问题。代孕的问题虽然更为复杂，但参照这些相关规定对出生子女的法律地位问题从法律角度进行管理和规定也是可行的。

4 志愿代孕需要考虑的问题

基于上述关于代孕的辨析，通过代孕帮助不育家庭解决生育需求，有其现实的意义。但是代孕在我国合法化不能够操之过急，也不能够简单的一概而论。要充分考虑到代孕可能给社会、伦理、道德、法律以及社会公序良俗带来的冲击和负面影响，还有社会公众对代孕的接受程度。对于其中可能涉及到的比较复杂的伦理和法律问题，还应该进一步深入论证和广泛探讨。另外，需要特别强调，如果以后有条件地放开对代孕的严格禁止，代孕问题也应当有严格的限制条件和严格的管理制度。立足我国的现实情况，以后有条件的有限地放开代孕时需要考虑以下几点建议。

4.1 代孕的范围仅限于志愿代孕

商业代孕存在各种伦理、法律问题，因而代孕合法化应严格限制在志愿代孕的范围内。要求志愿代孕母亲出于帮助不孕夫妇，代孕必须是完全自愿的选择。委托夫妻应该给予代孕母亲必要的经济补偿。经济补偿不是代孕的佣金，而是弥补代孕母亲孕期的时间精力成本和必要的费用支出。具体补偿项目需要进一步讨论，补偿的数额可以根据各地实际确定。

4.2 对委托者资格的严格限定

委托夫妻首先必须是合法夫妻，夫妻关系存续期间夫妻一致同意自愿使用代孕技术，生育指标符合计划生育法的要求。女方必须由医生诊断，确实患有不能或不适宜妊娠的疾病，那些因社会原因而选择代孕的人群不在提供服务的范畴。

4.3 对代孕母亲资格严格限制

代孕母亲的身体和心理必须经过医生检查，确认适宜代孕。有过怀孕生产经历，理解可能出现的风险，并自愿同意签订代孕协议。怀孕生产本身是存在很大风险的，怀孕过程中孕母会经历各种身体不适，第一次怀孕相对风险也更大，如果代孕母亲无孕产经历，对于怀孕、分娩过程中可能出现的意外和不适也没有切实体会，代孕母亲可能会中途放弃或者生产之后不愿放弃孩子。这些不利于保护代孕者和孩子的权利，也会让委托夫妇的希望落空，所以限定代孕母亲资格非常重要。代孕母亲与委托母亲最好没有血缘关系，以免引发不必要的道德争议。

4.4 确立严格的技术实施规范和伦理原则

鉴于代孕涉及到的问题复杂性，待条件成熟时有限地放开代孕的话，需要全面考虑代孕可能带来的各种影响。国家卫生计生委为安全、有效、合理地实施人类辅助生殖技术，为保障个人、家庭以及后代的健康和利益，维护社会公益，制定了人类辅助生殖技术伦理原则和人类精子库的伦理原则，这些伦理原则包括：有利于患者/供受者的原则；知情同意的原则；保护后代的原则；社会公益原则；保密原则；严防商业化的原则；和伦理监督的原则。并且也制定了落实这些原则的具体要求和措施。如果把代孕作为治疗不育症的一种医疗手段，相比目前人类辅助生殖技术的运用而言，需要确立更为严格的技术实施规范和伦理原则，可以参照人类辅助生殖技术伦理原则和人类精子库的伦理原则中的相关原则，并且充分考虑供卵和代孕可能的更大的对个人身体和心理的影响以及可能产生的对家庭和社会的影响，制定更为严格、全面和细致的技术规范和伦理原则，把代孕的应用可能给社会、伦理、道德、法律、乃至子孙后代带来的负面影响和危害降到最低程度。

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