我国立法权限纵向划分的困境与未来

2017-01-14林波儿

法制与社会 2016年34期

关键词：困境

摘要建国六十多年来，我国立法体制逐渐由中央统一立法向有限度的地方立法分权转变，成效显著，但也存在着重复立法、越权立法等问题。当前，本文认为有必要在管窥中央与地方立法权限划分的功能基础上，从权限划分的文本规范、划分方法和划分标准三个方面理性探析我国立法权限划分存在的漏洞，提出因应对策或理论设想进一步推动我国的法治建设。

关键词立法权限划分方法划分标准困境

作者简介：林波儿，西南政法大学行政法学院硕士研究生，研究方向：法学理论。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.071

立法体制是关于法的创制权限划分的制度，它是对各国家机关及其人员制定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度，核心内涵是立法权限划分。立法权限划分又分为权限的横向划分和纵向划分，这里主要探讨争议比较突出的纵向划分问题。在现代法治国家中，中央与地方立法权限的划分是国家实现纵向权力划分所不可回避的首要问题，是一个国家法治建设的重大理论和实践问题。划分得当会使国家法律得到有效实施，各类事项得到有序调整；划分不当轻则导致立法冲突、混乱，重则造成地方权力膨胀、中央与地方关系紧张、政权不稳。因此解决好这一难题至关重要，不仅有利于完善我国的立法结构，而且有助于促进国家政治稳定、经济发展和民族团结。

一、立法纵向权限划分的功能与价值

建国之后，合理分权成为中央与地方关系的核心，审慎寻求“两个积极性”间的平衡点，实行大权集中、小权分散、分工合作。尽管不同历史时期地方立法权限大小各异，但相对于中央立法权而言，地方立法权总体呈现出扩张趋势。经过六十多年艰辛探索，我国逐步由中央统一立法向一定限度的地方立法分权转变，这对调动地方立法积极性及填补中央立法空缺起到了积极作用。但同时在某些地方也出现了立法冲突、重复立法、越权立法等现象。在此间隙，有学者提出收缩地方立法权限，企图通过收权方式解决问题。此类做法表面看似乎使冲突得到暂时遏制，实则把问题又交给了中央。中央所立之法不可能事无巨细，全面收权则不利于地方事务的解决，某一制度引发问题时不能以推倒重来的简单方式处理。立法权限的划分问题究其根源并非是否分权，而是权限划分是否合理，划分标准、方法是否得当。而在探讨这一问题之前我们应该认识到立法权限划分的功能与价值。

（一）立法权限纵向划分是提高法的针对性和实效性的需要

我国幅员辽阔、人口众多、民族大杂居小聚居、各地经济发展不平衡，如果以中央法律、法规整齐划一地规范千差万别的地方性事务，就会大大降低法的针对性，造成法适用上的困难。解决地方实际问题不仅需要的不仅是一般的抽象知识和原则，还要广博的地方性知识和大量的具体性判断。承认地方的立法权才能针对地方性特殊事务制定出具有可操作性的规则，从而有利于各种复杂事项的解决。从反面分析，如果由中央通过立法调整地方各项事务，效果可能不容乐观。地方事务千差万别，中央很难对每个地方的具体情况都了如指掌，相比中央机关，地方机关更了解地方事务，对民众的诉求也把握的更到位，因而，由地方机关适当立法予以调整是对存有差异的地方事务进行规范的有效方式。即使中央针对地方各类事项进行立法，其所颁布法律法规也常常是原则性的。我们知道一旦一部法律具有概括性、原则性，该法律的具体可操作性也会降低。最终还是需要相关的地方国家机关制定具体的可实施性立法。这样一来，中央先进行原则性立法，地方再制定具体细则，从经济效益的角度分析，造成了不必要的开支，极大地浪费了立法资源，成本与收益之间形成了巨大反差，最终损害的还是公民的利益。因此，该由地方国家机关立法的事项，中央国家机关就可以适度放权，这样才能对地方性事务起到良好的规制效果。

（二）立法权限纵向划分有助于拉近立法者与公民之间的距离

中央的统一立法很难平衡各地的实际需要，要想拉近立法者与公民之间的距离，在某些地方性问题上可由地方牵头立法。当国家没有为公民参与立法过程提供有力的保障时，公民就可能对立法机关制定的法律持消极态度，甚至对自己认为不合理的规则进行抵抗。特别是当公民所选举的立法者与公民的距离越远时，立法者可能越注意不到公民的切身利益，公民对立法者所立之法也就会缺乏认同、丧失信心，久而久之矛盾就会凸显。中央与地方立法权限划分将一部分立法权限赋予地方，利用地方各级机关直面公民的优势，则（删除）可以缓解这一矛盾。虽然我国中央立法机关与地方立法机关都以保障人权作为终极目标，但是从人权保障的实效来看，地方立法机关与当地民众更为接近，而且所处理的都是与公民密切相关的事务，在取得当地民众的支持上更具优势，其所制定的法律也就更能得到民众的认同，法律实施的效果也就会很明显，社会也就会越和谐。学者杨幼炯先生认为，地方政治实为国家政治的基础，中央与人民隔离甚远，地方政府与人民的关系比之中央政府来得更深切。中央机关的工作侧重在决策，地方机关的工作侧重在实行。他认为不仅关系地方利害的事情应由地方政府办理，中央的政令也大半要由地方政府去执行去推动才能发生实际上的效果。

二、立法权限纵向划分的规范现状

（一）我国立法权限纵向划分的历史沿革

一国立法权限的纵向划分往往与其国家结构形式、国家经济体制和历史文化传统有着深刻的关系，我国对立法权限的纵向划分始于二十世纪八十年代，整个立法权限划分的历史沿革就是中央和地方权力你增我减的过程，可以大致分为五个阶段：第一阶段，一九四九年新中国建国到一九七八年三月，这个阶段严格的说不存立法权限纵向划分的问题。一九五四年《宪法》颁布之前，依照《共同纲领》由中央人民委员会行使立法权，地方没有立法权。一九五四年《宪法》颁布之后，由全国人大行使立法权，除民族自治区域外各地方仍然没有立法权。一九七五年《宪法》继续实行中央集权的立法模式，并取消了民族自治地方制定自治条例和单行条例的权利。第二阶段，一九七八年三月到一九八二年十二月，集权——分权型体制开始形成。随着经济体制的改革，这一时期开始出现中央与地方的立法权限划分问题。第三阶段，一九八二年十二月到二零零零年七月，我国“一元两级多层次”的体制基本形成。中央和地方立法权限在划分上有了原则性规定，但存在着操作性差和理解上诸多歧义的问题。第四个阶段，二零零零年七月至今，这个阶段是对《立法法》颁布之后中央和地方的立法权限划分出现的问题不断发现不断解决的历史阶段。二零一五年三月十五日，第十二届全国人大第三次会议对《立法法》进行了诸多修改。例如：地方先行立法与后制定国家法律法规抵触的无效；拥有立法权的“较大的市”改为了“设区的市”，且其立法事项限于城乡建设管理、环境保护和历史文化保护等。“在中央的统一领导下，充分发挥地方主动性和积极性”是我国中央和地方立法权限划分的总体思路。当前，我国的《立法法》对中央的专属立法事项作出了例举式规定，对地方的立法事项作出了原则性规定。我国中央和地方二元制权利划分模式的界限还不分明，划分标准和方式不尽合理，因此导致了实践中的一些问题，这是下文将要讨论的核心问题。

（二）制约立法权限纵向划分的因素

无疑，“一个国家立法权限划分的历史，往往是这个国家政治变迁、经济发展和社会变革的历史写照。” 立法权限的划分与立法体制在逻辑上有着密切的关联性，不同立法主体之间权限划分的过程促成了立法体制的成形，它主要受到以下因素的制约：第一，国家的结构形式。国家整体与部分之间，中央和地方之间的相互关系构成了一个国家的结构形式。当今世界各国主要为两种结构形式：单一制和复合制。在单一制国家，国家权力属于中央，中央是国家权力的终极拥有者。地方权力通过中央以立法的形式授予，且地方国家机关没有外在于宪法和法律的其他权力。复合制中以联邦制为突出代表，在联邦制国家，国家的权力来源于其组成部分。各组成部分拥有立法权，通过宪法把部分立法权转让给联邦，联邦能行使的仅为宪法所赋予它的权力。国家结构形式不同划分国家整体和部分的立法权限的思路也就不同。凯尔森认为，国家形成共同体是一个整体的法律秩序，对全国有效的规范为中央规范；只对领土部分有效的为地方规范。单一制国家中央和地方权限的划分很大程度上依照国家权力理念的支配采取中央集权型的划分模式，我国在建国之后长久保持着中央集权的模式，除了历史传统的制约，还与单一制的国家结构形式有着天然的联系。第二，国家的经济体制。国家的经济体制通常指国家经济组织的形式，是国家制定并执行经济决策的总和。经济体制主要包括两种类型：计划经济体制和市场经济体制。改革开放以来，我国实行先富带后富的经济政策，鼓励我国南方和沿海地区经济发展，中央授予这些地区制定法规和规章的权力。我国从计划经济向市场经济的转型对我国的立法体制产生了深刻的影响，一九八二年我国开始向“集权——分权”模式转型就是突出的表现。第三，国家的文化历史传统。法律有着天然的地域性，一个国家的文化历史传统对其立法有着深刻的影响。我国两千多年的中央集权传统，使得集权的根基更加根深蒂固。

（三）我国当前立法权限纵向划分的困境

1.规范角度：立法权限划分的具体规定效力堪忧。一九八二年《宪法》及其修正案规定了在中央统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性的基本方针，对于中央与地方立法权限的具体划分则由《立法法》予以规定。以基本法律而非宪法来规定中央与地方立法权限的划分，存在着效力不足的问题。由全国人大自己制定法律来确定中央与地方立法机关之间的权限划分，与“自己不做自己的法官”的自然正义原则相背离。此外，立法权限划分问题至关重要，由人民通过制定宪法的方式来加以确认更能彰显其重要性。国家权力划分不仅包括横向划分还包括纵向划分，以国家权力划分为内容之一的宪法理应包含立法权限纵向划分的可操作性规定。叶必丰教授从历史唯物主义出发，认为法的基础是社会关系，而社会关系实质上是一种利益关系，利益关系是法的基础。按照这一思路不难得出：立法是利益分配的过程，中央与地方立法权限划分涉及双方利益关系，进而对政权的稳定性产生影响。立法权限划分问题的重要性不言而喻，需要宪法加以规定，其修改也应经过严格的程序。可见，由《立法法》来规定中央与地方的立法权限划分不尽合理。

2.比较视角：立法权限中划分方法的缺陷。世界各国主要有三种中央与地方立法权限的划分方法：“二分法”、“三分法”和“四分法”。“二分法”将全部立法事项分为中央立法事项和地方立法事项；“三分法”将全部立法事项分为中央专属立法事项、中央与地方的共同立法事项和剩余立法事项。“四分法”则将全部立法事项分为中央专属立法事项、地方专属立法事项、中央与地方的共同立法事项和剩余立法事项。当前，我国中央与地方立法权限的划分方法属于“二分法”。我国地方行使立法权一是落实中央立法在本地的具体执行，二是保障中央管理职能的履行进行纯地方事务的立法。由此说明我国地方机关并没有自主立法权。

《立法法》第八条仅对专属的中央立法事项进行了列举式规定，对可进行地方立法的事项则进行的原则性规定。根据《立法法》第七十三条的规定，地方可以在下列两种情形进行立法：第一，为上位法作具体规定；第二，对迫切地方性事务进行立法。省、自治区、直辖市和较大的市如果由于本地的迫切需要先行制定法规的，必须根据实际情况制定且不得与其上位法相冲突。依照《立法法》我们可以把地方立法概括为执行性地方立法事项和自主地方立法事项。一般情况下各个层级的通力合作才能对某个事务的完整规制，但当前这样的权限划分模式可能造成中央与地方对于收益微小的立法事项相互推诿，对于收益颇丰的立法事项则可能相互争夺立法权。中央立法主体也可能凭借其强势地位越权行使本该由地方立法主体行使的立法权，助长了中央与地方立法权限划分的争议。除此之外需要提到，西方国家对于中央与地方共同立法事项大都规定了“中央优先原则”，本文主张我国没有必要规定这一原则，我国国务院各部门和地方人民政府属于一个级别，即省部级，因此并不是所有中央立法的效力都高于地方立法。首先，作为中央立法的部门规章与作为地方立法的地方政府规章之间，根据《立法法》第九十一条的规定，二者具有同等效力，二者发生冲突由国务院裁决；其次，中央的部门规章与地方的地方性法规之间的效力等级不明确。但发生冲突的由国务院裁决，国务院认为应适应部门规章的由全国人大常委会裁决。这一原则与我国的实际情况不符，因此大可不加采纳。

由此可见，我国现行中央与地方立法权限的划分方法虽名为“二分法”，实际上并未实现中央与地方立法事项的明确区分。恰恰相反，这种划分方式模糊了中央与地方的立法权界限。

3.逻辑角度：立法权限的划分标准不尽合理。有学者认为依照《宪法》和《立法法》的相关规定，我国没有将影响范围作为划分中央与地方立法权限的标准，而主要是按照立法事项的重要程度进行划分。本文认为当前我国立法权限划分的标准是不统一的：中央立法权限依据重要程度标准，而地方立法权限依据的是影响范围标准。简言之，我国在立法权限划分标准上有着双重标准，单一的重要程度或影响范围说并不准确。《立法法》第八条所列举的事项之所以被划归中央，主要是由于这些事项具有无可比拟的重要性，而不是因为其在全国范围内产生了影响。如果采用影响范围作为划分标准，地方人民代表大会、政府、法院和检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、基层群众自治制度中与地方有关的事务就会被划归到地方的立法范围。而《立法法》第八十二条对地方立法权限的规定则明显采用了影响范围标准，突出表现在以下两款：一是“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”；二是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。

那么这种做法是否合理呢？中央与地方立法权限的划分实际上是对国家的立法权进行的一种分配：哪些立法权力归属于中央，哪些归属于地方。这种划分不是绝对的，实际划分中难免存在共有立法权和剩余立法权，我国采取的双重标准在逻辑上恰恰使这些权力的周延性和完整性丧失了。根据我国立法权限划分标准，我们可以将需要立法的事项分为：全国重要事项、全国非重要事项、地方重要事项、地方非重要事项四类。中央立法权采取重要程度标准，可能导致中央对宪法和法律规定之外的“全国非重要事项”疏于管理；地方采取影响范围标准，难以主动对没有利益诱导的“全国的非重要事项”进行调整，“全国非重要事项”则会缺乏法律规制。此外，地方立法机关当然会根据影响范围标准对一些“地方性重要事务”其进行调整，与此同时如果中央又根据重要程度标准认定其归属于中央管辖，则容易引起权限争议。中央和地方在利益分配上存在着分歧是在所难免的，“立法权限划分的实质是利益、资源的分配与责任的确定。参加立法权限划分的中央与地方各有关主体都可能自觉或者不自觉地受到利益机制的驱动而企盼分配到更多、更大、更理想的利益”。

三、修缮立法权限纵向划分的努力方向

（一）明确划分立法权限

合理划分中央与地方立法权限是解决我国立法权限争议问题的基本保障。具体可从以下几方面修正：

1.以《宪法》或宪法性文件形式明确规定立法权限的具体划分。在我国，如前所述，有必要在现行《宪法》中增加中央与地方立法权限划分的可操作性内容，而不只是原则性或方针性规定。钟开斌博士提出，解决中央与地方关系的关键在于中央与地方的责权利必须进行科学合理的分工，并得到清晰的制度化规定，而非片面判断中央与地方谁对谁错，他主张通过制度框架（主要通过法律规范的方式，而不是无规则的行政博弈）尽可能消除既有的或潜在的模糊空间或灰色地带。他的观点中有一点很值得我们肯定——中央与地方的权力的制度化构建。我国《宪法》关于立法权限划分的问题正是缺乏这样一个清晰明了的制度规范，需要以宪法修正案的形式还是宪法性文件的形式对此加以完善。从保持中央与地方立法关系的稳定上看，权限变更的法律程序也需要加以规定。

2.立法权限划分方法由“二分法”转为“四分法”。我国可以考虑把“中央立法事项”和“地方立法事项”的二元划分转为“四分法”。将立法事项分为以下四部分：第一，中央专属立法事项；第二，地方专属立法事项；第三，中央与地方共同立法事项；第四，剩余事项。在这个划分中重点明确地方专属立法事项，详细列出地方可以规制或管理的具体事项，比如地方治安、基础设施建设等，而不是简单的做一些原则性规定。当然，中央与地方立法权限在立法实践中并非完全能划分得开，立法不可能在一种非此即彼的状况下运行，而是经常处于一种交叉状态。所以对中央与地方的共同立法事项予以保留是必要的也是合理的。

3.采取重要程度和影响范围相结合的立法权限划分标准。有学者认为美国在中央与地方立法权限的划分标准上采取影响范围标准，较好地解决了美国联邦中央和地方之间的立法权限划分问题。相比较而言，我国通过双重标准来实现中央与地方之间立法权限的划分，还存在着立法权限划分不清、相互抵触等一些问题。由此得出我国应该合理借鉴美国的经验，转而采用影响范围这一单一标准。本文认为这种解决方式实际上不适合我国，以影响范围作为划分标准，固然保证了中央立法主体对地方性事务不插手，可以使地方立法各尽所能，发挥因地制宜条件，增加公民对立法的真实感，但是政权的稳定是中央与地方立法机关能够各司其职、各尽其能的前提条件，如果把地方的一些事项尤其是地方各级国家机关的产生和职权、防务、区域自治制度等交由地方来立法，中央就会失去了对地方的控制权和监督权，这就大大增加了发生地方权力膨胀、地方动乱等一系列恶性现象的风险，试想：国家都不安定，何谈发挥地方立法的积极性？大多数联邦制国家都不能接受中央无权过问重要的地方事项，单一制的国家更不能接受地方事项不分重要性的一味划归地方规制。美国是联邦制国家中各州权力较大的代表之一，但在美联邦宪法中仍然有以下规定：“任何一州，未经国会同意，不得征收任何船舶吨位税，不得在和平时期保持军队或战舰，不得与他州或外国缔结协定或盟约”。本文不否认通过比较法的视角研究借鉴其他国的成熟经验，但是借鉴绝不是按部就班。一国的立法体制或者说立法权力权限划分有其独特性，是由该国国家结构形式、经济体制和文化传统共同决定的。不能因为美国采取影响范围这一标准取得了成就，就认为我国转而采用这一标准也可以收效颇丰，是否应该采用这一单纯的标准是由我国国情决定的。我们不难想象放弃重要程度标准只采取影响范围标准对我国中央统一领导、一定程度分权、多级并存、多类结合的现行立法权限划分体制有多大的破坏，不仅会使六十多年以来我国已经取得的成就分崩离析，而且会动摇政权的稳固。

本文认为，采取重要程度和影响范围相结合的标准可以使我国立法权限划分更加清晰。若中央立法采取重要程度单一标准，全国范围内的一部分非重要事项就由地方立法来规范，而在大多数国家看来中央事务由地方法来规范是违背宪政原则的，且不符合宪政实践，这一点毋庸置疑。综合分析几种标准，并在比较的基础上笔者得出的结论是，采取重要程度和影响范围相结合最为适宜。不论该事项重要与否凡是涉及全国范围的，都由中央统一立法进行规范。对于地方的一些重要事项若此部分事项已经事关政权稳固（实际上已经严重涉及到国家利益）则由中央立法予以规范；涉及纯地方事项的，可以划为地方的专属立法权；涉及需中央地方共同管理的事项则划为中央与地方共同立法权限。这样划分标准和划分方法更加相得益彰。

（二）完善相关监督机制

我国目前涉及立法权限的监督制度主要是立法机关的改变、撤销、备案审查权，即有权机关按照法定的标准与程序对法律、法规、规章等进行审查并作出相应处理。《立法法》第九十六条明确规定对超越权限、下位法违反上位法的法律、法规、规章，有权机关依照法定的权限予以改变或撤销；《立法法》第九十七条对改变和撤销的权限作了详细说明，根据该条拥有改变和撤销权的主体包括：全国人民代表大会及其常委会，国务院、省、自治区、直辖市的人大，地方人大常委会，省、自治区人民政府以及授权机关；关于备案制度，《立法法》九十八条作了详细规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。

我国的上述监督制度详细具体，有很多可取之处，但有一些制度缺乏具体的、与之相配套的程序规定，在实践中还未能发挥应有的作用。比如，本文认为《立法法》中各机关认为行政法规同宪法或者法律相抵触的向全国人大常委会提出书面审查要求的规定就过于简略。如果按照以下几方面进行适当细化，在使用效率方面能够得到提升：第一，提出送审查时限和专门委员会审查时限；第二，确定是否采取听证会及论证会的形式；第三，确定要求和建议进行答复的形式；第四，增加申请人的其他相关救济手段。通过这些手段可以增加监督制度的可行性，使这些有价值的制度、措施能够得到充分有效实施，进而有效监督中央与地方立法。

增强人民法院对立法权限的监督。在我国，人民法院对立法有一定的监督作用，在法条中能够找到相关依据：《行政诉讼法》第五十三条规定人民法院审理行政案件参照规章，“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”（最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的第一部分）。关于法律规范冲突的适用“为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性”。可见，虽然我国法院不能直接宣布相关的法律、法规、规章无效，但是法院可以根据案件的具体情况决定适用或者不适用某一法律、法规、规章。这种方式表面上似乎对中央与地方立法权限争议的解决没有什么作用。但是如果法院在具体的案件中多次排除某一立法的适用，那么该立法将形同虚设，实质上隐性地降低或淡化了立法权限争议。

（三）他山之石可以攻玉

如何进行立法权限的划分固然要受到各国自身政治、经济、历史传统等因素的制约，我们不能够简单认为哪一种模式最有效或者最普遍就一味移植，从中国的国情出发是解决我国各项问题最基本的立足点。中央与地方的立法权限划分是许多西方国家宪法或基本法中的一项重要制度，一些国家通过多年实践的检验在此方面取得了比较成熟的经验。某些西方国家划清中央与地方立法事务范围大大减少了权限争议，这一举措符合我国国情值得我们借鉴。

这些西方国家采取了以下举措来减少中央和地方的立法权限的争议：第一，将公共物品分为全国性和地方性的公共物品，据此对立法权做详细区分。在宪法或基本法中明确列举中央或地方的立法专属事项范围。列举外交、国家安全、国防等涉及国家统一、主权完整的事务以及全国性的公益事业、公共工程、社会保障、宏观调控等全局性事务为中央专属立法事项，列举地方治安、地方行政管理、辖区内的基础设施建设等涉及地方性、地域性的事务为地方专属立法事项。第二，采取共有立法权和剩余立法权的方式处理不能列举的事务，如教育、跨地区的交通设施、防止空气污染等。进行如此划分可以实现中央与地方关系的规范化和条理化。各项事务只要有章可循，就能够避免不必要的利益争夺和责任推诿。我国目前恰好缺乏清楚的事务划分，我们应结合本国国情，借鉴西方的有用经验，完善我国立法权限划分。

四、结语

习近平总书记在十八届四中全会中明确指出要健全人大主导立法工作的体制机制，依法赋予设区的市地方立法权。这一举措为我国立法体制明确了大方向，但就立法权限划分的细节问题仍未规定。立法权限划分是国家高度关注的问题，也是一项艰巨而复杂的任务，并非短时间可解决，这就需要我们不断探索，不断推陈出新。相信只要在前人研究成果的基础上理性对待这一课题，并在综合考虑中国国情的情况下积极借鉴西方宝贵经验，不久的未来这些问题定能得到解决。

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