论民事诉讼当事人程序基本权

邵 明 曹文华

论民事诉讼当事人程序基本权

邵 明 曹文华

在当今国际社会，当事人诉讼程序基本权被看作宪法基本权或基本人权，包括获得正当程序诉讼权和诉讼处分权。法律应当根据正当程序保障原理、安定性原理和比例原则等，对当事人行使程序基本权或诉讼权利设置合法要件。保障程序基本权是主要方面，所以当事人滥用程序基本权的构成要件应当严格。

当事人；程序基本权；行使要件

在当今国际社会，当事人民事诉讼权利的总和被称为“当事人程序基本权”或“当事人权”，属于宪法基本权或基本人权的范畴。[1](P1-10)从宪法基本权或正当程序的角度来认识当事人民事诉讼权利或程序基本权①1983年9月召开的第七届国际诉讼法大会将“宪法和民事诉讼法”的关系作为中心议题。第七届国际诉讼法大会选择宪法和民事诉讼程序的关系作为中心议题的时代背景是，经过第二次世界大战的洗礼，人们越来越重视宪法在司法过程中的重要作用。在此背景下，有些西方学者主张，支配司法领域的宪法性规范使诉讼程序日益“宪法化”，抑或司法程序是“被适用的宪法”。许多国家也充分认识到了支配司法程序及民事诉讼地位的宪法性规范所具有的重要价值。在总结多国宪政和司法实践的基础上，第七届国际诉讼法大会的综述报告全方位解说了宪法和民事诉讼程序的关系，并构造了宪法和民事诉讼程序的关系的基本框架及其内容。此份报告的主要内容，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，余论二“当事人程序基本权的宪法保障”，北京，法律出版社，2000。，在我国至今尚未引起足够的重视，所以本文第一部分从宪法基本权或正当程序的角度，解释当事人民事诉讼权利或程序基本权的主要内容。对如何合理设置民事诉讼权利或程序基本权的行使要件，我国相关立法论和解释论尚须补正，对此进行分析构成本文的第二部分内容。本文第三部分从宪法基本权或正当程序的角度，分析民事诉讼权利或程序基本权的保护问题和对其滥用的规制问题。

一、民事诉讼当事人程序基本权的主要内容

从宪法基本权或正当程序的角度，笔者参考国际社会的通行看法，将诉讼当事人程序基本权分为两大类。

(一)获得正当程序诉讼权

1.获得正当程序诉讼权的主要内涵

《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”此条规定的是司法救济权或称诉讼救济权，主要是指“诉权”。其第10条规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”此条规定的是在诉讼过程中当事人享有获得公正审判权。

《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。”此条规定的是当事人享有获得公正审判权。

以上国际条约规定的基本权利被称为“接受裁判权”或“裁判请求权”，即获得正当程序审判权，主要是指获得诉讼救济权和获得公正审判权。《欧洲人权公约》第6条第1款将获得正当程序审判权界定为获得公正审判权和获得适时审判权。此款规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权获得依法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理。”以上规定的仅是获得公正审判权和获得适时审判权。

适时诉讼、促进诉讼或提高诉讼效率的内容被融入获得正当程序审判权之中而生成了获得适时审判权，因此，获得正当程序审判权包含两方面的内容：一是获得公正审判权，二是获得适时审判权。比如，根据世界贸易组织协议，各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以阻止侵权或有效遏制进一步侵权，这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

笔者认为，以上国际条约对当事人获得正当程序诉讼权的规定尚存缺漏，比如忽视当事人获得正当程序诉讼权在民事非讼审判程序和执行程序中的具体体现。对此，分析如下。

当民事权益受到侵害或者发生争议时，当事人能够平等便利地进入诉讼程序，获得正当程序的审判和执行。广义民事诉讼包括三个基本程序或主要领域：(1)民事争讼(审判)程序，审判民事纠纷或民事之诉；(2)民事非讼(审判)程序，审判民事非讼案件；(3)民事执行程序，处理民事执行案件。

民事诉讼程序由开始、过程和终结三阶段构成，与此相应，民事诉讼正当程序保障的主要内容有三个方面：(1)“开始”的正当程序保障，即从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权；(2)“过程”的正当程序保障，即在诉讼过程中当事人获得程序公正方面的程序保障和效率方面的程序保障；(3)“结果”的正当程序保障，即保障实体公正与实现诉讼目的，诉讼结果具有既判力并能得以执行。

因此，当事人获得民事诉讼正当程序保障，从宪法基本权的角度来说，即当事人享有获得正当程序诉讼权，主要包括民事司法救济权、获得公正诉讼权(包括获得公正审判的权利和获得公正执行的权利)、获得适时诉讼权(包括获得适时审判的权利和获得适时执行的权利)。获得公正诉讼权和获得适时诉讼权是关于民事诉讼“过程”和“结果”的基本权。由此，国际社会和我国应当将民事非讼程序申请权、民事执行程序申请权纳入民事司法救济权范畴，并且还应当将获得公正审判的权利和获得公正执行的权利分别纳入获得公正诉讼权和获得适时诉讼权，从而使获得正当程序诉讼权的概念更加周延。

2.关于民事诉讼开始的权利：民事司法救济权

民事诉讼“开始”的正当程序保障主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权，或称民事司法请求权，主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时，受害者或者纠纷主体享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

民事司法救济权包括：(1)民事诉权。当事人行使此权(起诉)启动民事争讼程序，包括(原告)起诉权、(被告)反诉权、再审诉权(当事人提起再审之诉)和异议诉权(当事人或第三人提起异议之诉)等。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权启动民事非讼程序。(3)民事执行申请权。当事人行使此权启动民事执行程序。

国家保护国民之责在司法领域体现为“不得非法拒绝司法”等。目前，民事司法救济权的宪法化主要体现为民事诉权的宪法化。作为国家治理或依法治国的有机组成部分，司法保民应当如同治水，其法为疏非堵，故起诉要件和申请条件不得严格，滥用诉讼的构成要件却须严格(详见下文)。

中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”此后，为进一步确定和完善立案登记制度，最高人民法院陆续颁布了相关司法解释，主要有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下文简称《解释》)、《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》等。不过，依据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，对当事人民事起诉和执行申请采用立案登记制，但不包括当事人民事非讼申请，这应当说是个“漏洞”。

3.关于民事诉讼过程和结果的权利：获得公正诉讼权和获得适时诉讼权

民事诉讼过程和结果的正当程序保障包括两方面内容：一是诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障；二是诉讼效率或适时判决、适时执行方面的程序保障。与此相应，当事人享有获得公正诉讼权和获得适时诉讼权。

当事人获得公正诉讼权的主要内涵是当事人请求法院依据法律对当事人的实体请求或实体权利主张做出公正审判或公正执行。诉讼公正包括程序公正和实体公正。程序公正包括法官中立、当事人程序参与、当事人平等、程序公开等。实体公正包括：(1)诉讼结果公正，主要是指法院判决认定事实真实和适用法律正确；(2)执行名义得以执行，是指通过执行权利人实现法院判决等执行名义所确定的实体权利。

当事人获得程序公正的具体权利主要有事实的主张权和证明权(包括收集提供证据权、证据保全申请权、质证权、辩论权*当事人有权在审判中对证人和鉴定人进行“面对面”的质询。在美国，当事人有权于审判中在场目视证人(事实证人和专家证人)，也有权使证人目视自己。这种权利被称为“面对面的权利”(right of “seeing the witness face to face”)，属于宪法所保障的基本人权，其目的在于维护诉讼程序的公正及发现真实。Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (tenth edition)．St．Paul:Thomson Reuters，2014,p.364.)；诉讼知情权(其保障制度主要是送达)、申请回避权、获得公开审判权*在当今国际社会，对于民事诉讼案件，获得基于公开的口头辩论的判决，一般被理解为当事人获得正当审判权的主要内容。非讼程序中无须法庭言词辩论而多采取书面审理，所以对于非讼案件原则上无须公开审理，当然申请人可以申请公开审理。在我国，公开审判主要是向社会公开。笔者认为，对当事人程序公开的规范内容，以纳入程序参与原则或对审原则为宜。与申请不公开审理权、程序平等权*在民事非讼程序中，因不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，所以双方当事人平等原则的适用性受到限制。在民事执行程序中，在权利人与义务人之间采行不平等主义，比如许多国家规定，义务人负担向执行法院真实申报其财产的义务。同时，在执行权利人之间采行优先清偿主义。、法庭笔录阅读权和补正权、本案诉讼资料查阅权和复制权、程序请求权(包括异议权或复议权)等。*上述诸多程序权利可以纳入程序参与权的范畴。程序参与权包括诉讼知情权和诉讼听审权。诉讼听审权的主要内容是：在诉讼中，受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求或程序异议、主张事实和提供证据，即便是法院依职权收集的事实和证据，(对方)当事人及相关第三人均有权充分表达意见，具体包括事实的主张权和证明权、辩论权、程序请求权或异议权等。参见邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》，2009(3)。至于当事人获得实体公正的具体权利，主要有上诉权、再审诉权、执行申请权、执行异议之诉权等，基本上属于启动诉讼程序的权利。

至于使用母语进行诉讼的权利、委托诉讼代理人的权利(包含获得律师帮助的权利)等，起初主要是为了帮助当事人行使获得公正诉讼权，如今也被纳入获得公正诉讼权的范畴。当事人获得律师帮助的权利对于保护当事人合法权益(实体权益、诉讼听审权等)和维护诉讼安定性也是不可或缺的。法治并不要求所有的国民均为法律专家，否则违背社会分工原理，当事人法律上的事务可由律师代为处理，所以法治要求建立发达的律师制度，并将获得律师帮助的权利作为当事人的(宪法)基本权。这也是德国采用律师强制代理主义的一个重要根据。

当事人获得适时诉讼权的主要内涵是在保障诉讼公正的前提下，当事人请求法院在适当时期或合理期限内对其实体请求或实体权利主张完成审判或完成执行。获得适时诉讼权在于促进诉讼或避免诉讼迟延，即通过在适当时期或合理期限内完成诉讼，满足当事人降低诉讼成本的合理要求。

诸多国家已将适时诉讼或促进诉讼作为宪法上的要求或者是法治原理、正当程序的内容。比如：《瑞士宪法》第29 条第1 款规定，任何人在诉讼中，有权在合理期间内获得裁判；《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则；德国将诉讼应在适当期间内终结纳入法治国家原理的一项要求；美国则从正当程序的角度来促进诉讼。

诸多国家和地区在民事诉讼法典中规定促进诉讼的要求。比如：《日本民事诉讼法》第2条规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款规定：“在主导或参与诉讼程序方面，司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作，以便迅速、有效及合理解决争议。”

有些国家和地区还制定了促进诉讼或提高诉讼效率的专门法律。比如：《日本关于快速进行裁判的法律》(2003年)第2条第1款规定：“快速裁判的目标是，第一审诉讼程序应当在两年以内的较短期间内结束，其他法院的程序也应当根据各类程序的特点在短期内结束，为此应当完善程序，建立支撑快速审理的制度和体制。”

对法院侵害当事人获得适时诉讼权，有的国家也做出了相应的救济规定。根据《奥地利法院组织法》，当事人对法院延迟采取程序的做法(如期日的确定、鉴定意见的取得、延迟不完成判决的制作等)，可以向上级法院提出预防迟延的抗告；当事人可以向上级法院申请，命令原审法院于适当期间进行必要的诉讼程序。根据《西班牙宪法》，适当期间接受裁判权受到侵害者，可请求国家赔偿。根据《法国法院组织法》，因司法机关的重大过失或不作为而导致诉讼迟延的，可请求国家赔偿。根据《德国法院组织法》，程序进行期间因法院不适当冗长而遭受不利益的程序关系人，应该受到补偿。

我国有学者认为，诉讼迟延对当事人适时审判请求权侵害的救济，应以当事人在原程序中提出迟延异议为必要条件，异议前置具有警告、预防迟延以促进程序的功能，并可避免赔偿请求权的滥用。[2]

(二)诉讼处分权或诉讼选择权

民事诉讼需要解决如下三类事项：实体请求或权利主张(比如诉讼标的和诉讼请求)；实体事实和证据；诉讼程序事项。据此，当事人诉讼处分权或诉讼选择权包括：对实体请求(或实体权益)的处分权；对实体事实和证据的处分权；对诉讼程序事项的处分权。

1.对实体请求(或实体权益)的处分权或选择权

在解决私权纠纷的民事诉讼中，处分原则赋予并保障当事人对其实体权益的处分权，但是，民事公益案件中当事人处分权受到限制而采行法院职权干预主义。

当事人对实体请求(或实体权益)的处分权或选择权，《民事诉讼法》有着明确规定，比如：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利(第13条第2款)；双方当事人可以自行和解(第50条)；原告可以放弃或者变更诉讼请求(第51条)；在执行中双方当事人自行和解达成协议(第230条)，等等。

在民事诉讼中，当事人是通过诉讼行为处分实体权益的。具体来说，(1)原告通过诉讼标的和诉讼请求来决定请求法院保护的实体权益的范围；(2)原告可以以全部或部分放弃诉讼标的和诉讼请求的方式处分其实体权益。法院受理案件后，原告向法院明确表示放弃作为诉讼标的之权利和诉讼请求的，有些国家(如德国等)法院就做出原告败诉的判决(舍弃判决)。我国由于没有舍弃判决这种判决类型，对于原告向法院明确表示放弃其诉讼请求的，实务中多按撤诉来处理。不过，两者存在如下区别：法院做出舍弃判决的则不许原告再行起诉，而做出撤诉裁定的则原告可以再行起诉。

在民事私益案件中，不仅一审应当遵行当事人处分主义，上诉审和再审也应当遵行该原则。该原则在上诉审中体现为禁止不利益变更原则，即上诉法院只能在当事人上诉请求范围内做出判决。再审中，法院应在当事人声明不服的范围做出判决。民事执行程序的主要目的是实现民事权益等，所以也应当尊重当事人的意志和处分权，比如法院应当在当事人执行请求范围内采取执行措施、当事人可以通过执行和解的方式处分民事权益。

在民事公益案件中，当事人处分权受到限制，采行法院职权干预主义，即为维护公共利益，法院能够超出或变更当事人实体请求做出判决或采取执行措施。民事公益案件原告放弃包含公益的诉讼请求(如支付生态恢复费用等请求)是无效的，对法院没有约束力。

2.对实体事实和证据的处分权或选择权

按照处分主义，当事人在诉讼中可以处分其实体私权，在此延长线上，辩论主义体现了当事人对判决基础的事实和证据的处分或选择，意味着从程序方面尊重当事人“间接处分”实体权益的自由。解决私权纠纷的民事诉讼，理应以较能尊重当事人意志的判决内容为宜。为此，应当在主张事实和提供证据的程序阶段将此种任务交由当事人负责完成。

辩论主义仅适用于民事私益案件，体现了当事人对事实和证据之处分，表现为当事人的主张权、证明权和对不利己事实的自认，法院只能根据当事人主张的事实和提供的证据做出判决。对于涉及公益的事实，由法官以公益维护者身份依职权收集并查明其真相。

从权利或权能的角度来说，辩论主义体现了当事人对“判决资料”之处分，具体表现为当事人的主张权和证明权，法院只能根据当事人所主张的事实和所提供的证据做出判决。根据权责一致性原理，法律又将主张事实和提供证据作为责任赋予当事人，即当事人负担主张(事实)责任和证明(事实)责任。根据辩论主义，当事人之间无争议的实体事实(包括当事人诉讼上自认的事实)，法院应将其作为判决的根据。[3](P311)

对民事公益案件中权利产生直接事实，适用职权探知主义，即法院主动依职权调查事实和收集证据，不受制于当事人主张的事实和提供的证据。[4]原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院认为损害公益的则应不予确认。*笔者认为，消费者保护组织、环境保护组织、检察机关等公益诉讼原告在收集证据能力上不弱于甚或强于法院，故应由其承担证明责任(这与刑事公诉中检察机关承担证明责任的法理是相同的)，法院职权探知则起补充性作用，即没有其他证据或其他证据不足以证明事实，或者质证和辩论的结果不能使法官形成确信心证的，则法院应依职权调取证据查明事实真相。

3.对诉讼程序事项的处分权或选择权

当事人依据任意规范对诉讼程序事项的选择权或处分权，属于当事人进行主义的内容。当事人程序处分权或选择权的主要内容是对民事诉讼法明文允许的程序事项，当事人可以处分或做出选择。当事人行使程序处分权或选择权的方式主要有：

(1)当事人单方行使。比如：当事人依自己的意愿决定是否起诉、答辩、反诉、上诉、提起再审、撤回诉讼、提出申请(如申请保全和申请发出支付令等)及撤回申请；离婚案件、涉及商业秘密案件，当事人可以选择是否公开审理(《民事诉讼法》第134条)等。

(2)双方当事人合意行使，主要是达成诉讼契约。比如：合意达成管辖协议、协议变更执行方法等；对于基层法院及其派出法庭适用一审普通程序审理的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序(《民事诉讼法》第157条第2款和《解释》第264条)。

(3)当事人与法院共同选择。比如：诉讼标的是同一种类、法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为普通共同诉讼(《民事诉讼法》第52条第1款)；法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行(《解释》第230条)等。

在任意规范的程序事项中，有些是为当事人利益而设的，被列入当事人责问事项*比如，当事人默示同意的程序事项，《仲裁法》第26条和《民事诉讼法》第127条第2款规定的默示协议管辖就属于此类事项。，须待当事人提出责问(异议)后，法院才予调查。对于违背责问事项规范的诉讼行为，因该行为遭受不利益的当事人可以行使责问权(异议权)，主张无效或要求重做。法院不顾合法责问所做出的裁判，通常为无效裁判。当事人主动舍弃责问权的，以后不得再行使，由此违背责问事项规范的诉讼行为被视为合法有效。*比如，根据《仲裁法》第26条，原告违背合法仲裁协议，向法院起诉且法院受理的，对法院受理该案件，在首次开庭前，若被告提出异议的，则法院经调查后，应当裁定驳回起诉；若被告没有提出异议的，则视为被告放弃异议权，法院继续审理。

与民事私益案件相比，在民事公益案件中职权进行主义的因素更多些。比如，当事人申请撤诉的，法院为维护公益则不同意撤诉。同时，对于民事公益纠纷，即使受害者私人没有提起诉讼的，消费者保护组织、环境保护组织、检察机关等公益诉讼原告为了维护公益也有权提起诉讼，不受制于受害者与侵权者达成的不起诉契约，也不受制于受害者撤诉而继续进行诉讼。

二、当事人程序基本权行使要件

(一)当事人程序基本权行使要件的构成

法律对当事人行使程序基本权或诉讼权利设置合法要件，应当遵循正当程序保障原理、安定性原理和比例原则等。当事人程序基本权行使的通常要件如下：

(1)权利行使主体须合格。首先，特定权利只能由特定或法定的主体行使。比如，只有原告及其法定代理人或特别授权的委托代理人才能放弃诉讼请求。其次，当事人须有诉讼行为能力或有合法代理权，若无诉讼行为能力，则由法定代理人实施，委托代理人须有合法代理权。

(2)须符合法定方式。民事诉讼法明定须以书面行使诉讼权利或实施诉讼行为的，就不得以言词(口头)为之，比如上诉须提交上诉状；民事诉讼法明定须以言词为诉讼行为的，就不得以书面为之，比如法庭审理必须遵守言词原则，当事人只能以言词或口头方式进行质证和辩论。*书面方式重在确实，包括书(如裁判书)、状(如上诉状)、票(如传票)、笔录(如审理笔录等)等。言词方式重在明了，不过须将行为的主体、内容和时间等记录在案，如法庭审理中，须将当事人言词行为记录于审理笔录，并且审判期间的诉讼程序，专以审理笔录为证。

(3)须符合行为期间。对法定的不变期间，当事人纵有正当事由逾期的，也不许延长和缩短，只能顺延；若无正当理由耽误的，其后果主要是权利失效(或称失权效)，如当事人耽误上诉期的则丧失上诉权，不能启动上诉程序。

根据民事诉讼安定性原理，诉讼行为原则上采取表示主义，所以诉讼权利行使合法要件或诉讼行为合法要件通常不包括权利人“意思真实”。但是，其例外情形主要有：原告(包括上诉人)对实体权益请求做出处分的、双方当事人对法定的程序事项合意做出选择的(如达成管辖协议)，应当以行为人“意思真实”为合法要件。[5](P217)

当事人诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，与此相应，当事人享有取效性诉讼权利和与效性诉讼权利。取效性诉讼行为主要是请求*包括当事人向法院提出的实体方面的请求(如原告的诉讼请求)和程序方面的请求(如申请回避、请求证据保全等)。、主张事实和提供证据等，与此相应，取效性诉讼权利主要有请求权、(事实)主张权和证明权等。取效性诉讼行为必须经法院同意，才能产生行为人预期的法律效果。比如，当事人申请回避，法院决定同意的，才能产生当事人预期的效果。与效性诉讼行为只要符合法定要件或法律规定，无须本案法官同意，就可直接发生行为人预期的法律效果。比如，原告变更诉讼请求、双方当事人达成管辖协议。

(二)不具备合法要件的法律后果

一般说来，当事人行使程序基本权或诉讼权利不具备合法要件的，若是与效性的，则不能产生行为人预期的法律效果；若是取效性的，则法院不予同意，也不能产生行为人预期的法律效果，比如对无正当理由超过上诉期间的上诉，法院裁定驳回。*如果律师延误上诉期，当事人本人有无救济的途径？有种看法是从程序安定性的角度认为律师的过失等同于当事人的过失。笔者认为，不宜过分强调程序安定性而使当事人丧失上诉救济机会。律师为专业人士，当事人可以信赖其遵守上诉期间的规定，所以不宜课以当事人督促律师的义务，更不能将其过失当然视为当事人本人的过失。再从比较法的角度来看，律师制度比较健全的德国，通说与实务认为，律师延误上诉期间的过失，也不当然视为当事人本人的过失。

不过，当事人行使权利不具备合法要件的，并非都必然无效，适用法律规定的如下补正方法则能产生行为人预期的法律后果。

(1)当事人或其法定代理人在有效期间内做出补正。比如，对原告起诉欠缺起诉要件、能够补正的(如原告起诉状中当事人基本情况记载不清，没有诉讼请求或诉讼请求不明确，没有记载案件事实或案件事实不清，诉讼请求与案件事实相互矛盾等)，法院应当酌定期限让原告补正，立案期限自法院收到补正材料之日起算。原告无正当理由超过期限没有补正或者补正后仍有欠缺的，法院应当裁定驳回起诉。

(2)当事人或其法定代理人在有效期间内做出追认。比如，具备诉讼行为能力是诉讼行为的合法性或有效性要件之一，由于无诉讼行为能力的当事人实施的诉讼行为对其未必不利，所以法律和法院给予当事人或其法定代理人限期补正的机会，即法院指定适当的期限，由后来具有诉讼行为能力的当事人或其法定代理人做出追认，合法追认的则溯及行为时有效(其瑕疵因此被治愈)，若无正当理由没有在指定期间追认的则行为无效。*在法院指定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力的当事人的利益时，可允许无诉讼行为能力的当事人在补正期间暂时为诉讼行为。

三、当事人程序基本权的保护与滥用的规制

比较而言，保护程序基本权是主要方面，规制程序基本权滥用不应阻碍程序基本权的合法行使，所以滥用程序基本权的构成要件理当严格。

(一)当事人程序基本权的保护

对当事人程序基本权的保护，一方面，法院应当帮助或指导当事人行使权利，比如法院向当事人阐明如何合法行使权利；另一方面，实务中非法剥夺或限制当事人程序基本权主要来自于法院，对此法律应当给予当事人充分的救济途径。下文仅对后者阐释如下：

(1)在民事诉讼过程中，法院非法剥夺或限制当事人程序基本权的，法院应当主动予以撤销，做出适当或合法的行为；同时，当事人或第三人可以通过提出异议、申请复议或者提起上诉，请求法院撤销或重做。

比如，对不予受理或驳回起诉的裁定，当事人不服的，可以提起上诉；对法院回避的决定，当事人不服的，可以申请复议；法院没有依照法定程序或者没有采用法定方式送达诉讼文书的，为无效送达，受送达人有权要求法院重新送达，法院也应主动补正送达；对法院违反法定的诉讼证明程序的行为(比如剥夺当事人的质证权和辩论权等)，应予主动撤销；对法院执行程序违法的，除了法院自行纠正之外，根据我国《民事诉讼法》第225条的规定，当事人或第三人在执行程序结束前，有权向执行法院提出书面异议(即执行异议权)。

(2)法院做出本案判决后，非法剥夺或限制当事人程序基本权的，通常构成上诉或再审的法定事由，可以通过上诉、再审等法定程序变更或撤销该判决。比如，《解释》第325条将下列情形规定为严重违反法定程序：应当回避的审判人员未回避的(有关当事人申请回避权)、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的(有关当事人委托诉讼代理人权)、违法剥夺当事人辩论权的。再如，《民事诉讼法》第200条将非法剥夺或限制质证权、辩论权等作为再审事由。

对法院非法剥夺或限制当事人程序基本权的行为，当事人及相关第三人往往无力举证，应由法院负责提供相关证据。法院负有依法制作和保存(归档)审理笔录和执行笔录的职责。法院应当依法制作审理笔录和执行笔录。若法院没有上述笔录或其记载不全，则可推定法院没有履行相关职责，并可推定审判程序或执行程序不合法。因此，在许多国家包括我国，审理笔录和执行笔录被作为法院是否依照法定程序审判和执行的主要证据。

在上诉审或再审中，审理笔录是证明初审或原审法院是否非法限制或剥夺当事人程序基本权的主要证据，由初审或原审法院负责提供。依据《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》，当事人认为庭审不规范或有违法的，法院应当结合庭审录音录像进行调查核实。当然，审理笔录和执行笔录及录音录像等材料也可用来作为当事人是否违反强行规范和是否滥用程序基本权的证据。

(二)当事人滥用程序基本权的规制

我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由权利。”可见，当事人滥用程序基本权违背了宪法原则规范和权利正当目的。禁止和规制程序基本权滥用，实际上还符合“任何人都不应从不当行为中获利”的原则，以防法庭沦为实施非法行为并从中获利的场所，避免民众对法律和司法产生信任危机。

当事人应当合法行使程序基本权，禁止滥用程序基本权属于民事诉讼诚实信用原则的主要内容。当事人滥用程序基本权或诉讼权利，通常是指当事人违背权利目的而行使权利，以达到拖延诉讼或给他人造成损害等非法目的。[6](P70)从上述程序基本权的内容来看，当事人滥用程序基本权可以称为“滥用诉讼”或“恶意诉讼”，其中包括滥用民事司法救济权。

根据我国《民事诉讼法》第112条和第113条，滥用民事诉权和滥用民事执行申请权属于妨害民事诉讼行为，其构成要件是：恶意(串通)、实施了滥用民事诉权或执行申请权的行为、存在损害后果、滥用诉讼行为与损害结果之间存在因果关系。“存在损害后果”主要是指侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务而产生了损害结果。

滥用程序基本权往往表现为通过伪造事实或者伪造证据以启动和运用民事诉讼程序，从而体现为“虚假诉讼”。依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(下文简称《防制虚假诉讼》)第1条的规定，“虚假诉讼”通常包含以下要素：(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；(2)双方当事人存在恶意串通；(3)虚构事实；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。

比较而言，保护程序基本权是主要方面，规制程序基本权滥用不应阻碍程序基本权的合法行使，所以滥用程序基本权的构成要件理当严格，否则会不当阻碍当事人正常行使程序基本权。再者，当事人非法律专家，我国现行律师制度尚难以满足现实需求，所以不能严格要求当事人必须在准确理解法律和事实的基础上才能行使程序基本权。

因此，应当将当事人滥用程序基本权的主观构成要件通常界定为“恶意”，但是滥用民事司法救济权的主观构成要件宜更严格些，即为“双方当事人恶意串通”。在滥用程序基本权方面，以当事人明确意识到滥用程序基本权的目的为“恶意”内容。比如，其目的是规避法律、法规或国家政策谋取非法利益，侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。关于判断“恶意”的标准，原则上采取客观标准，即以普通人的认识水平为判断标准(英美法中的“合理人”标准)；同时，也规定了一些例外情形而考虑主观情况，比如对法律专业人士和非法律专业人士，判断其是否有“恶意”的标准应不同。

当事人滥用程序基本权的客观构成要件是“行使了程序基本权”，主要是指通过伪造事实证据以满足权利行使要件，行使程序基本权或实施相应诉讼行为或“借用合法的民事程序”等。比如，债务人虚设一个债权人为原告，而债务人自己为被告，抢先在真正的债权人之前提起履行债务之诉，诉讼中，债务人通过提供虚假证据和自认等，使虚假原告胜诉，使真正债权人的债权无法实现。笔者认为，滥用民事诉权人或滥用非讼申请权人是否已经获得法院判决不应作为滥用民事诉权或非讼申请权的构成要件。

对于当事人滥用程序基本权的规制，主要从以下几方面统筹设计和采取措施：

(1)法院应当裁定驳回滥用行为或者认定其无效。比如，当事人滥用诉权的，则法院裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求*《防制虚假诉讼》第5条规定：“涉嫌虚假诉讼的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。除法定事由外，应当要求证人出庭作证。要充分发挥民事诉讼法司法解释有关当事人和证人签署保证书规定的作用，探索当事人和证人宣誓制度。”第11条规定：“经查明属于虚假诉讼，原告申请撤诉的，不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条的规定，驳回其请求。”；当事人滥用上诉权的，则上诉无效(属于“失权效”)。

(2)滥用程序基本权人承担诉讼费用和对方当事人的律师费。依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条的规定，当事人滥用诉讼权利给对方当事人或第三人造成直接损失的，法院可以根据具体情况支持无过错方要求过错方赔偿律师费用等正当请求。

(3)作为妨害民事诉讼行为而给予罚款、拘留。对个人的罚款金额为人民币10万元以下，对单位的罚款金额为人民币5万元以上100万元以下。拘留的期限为15日以下。被罚款人或被拘留人自收到罚款或拘留的决定书之日起3日内，可以向上一级法院申请复议一次；复议期间不停止执行。

(4)他人若因滥用程序基本权受到损失的，有权要求赔偿，并可提起侵权损害赔偿之诉。滥用程序基本权构成侵权的属于通常过错侵权而非特殊侵权行为，所以在侵权责任法中无须特别明文规定。

(5)滥用程序基本权构成犯罪的，则根据《刑法》第307条之一*此条规定：“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照本法第二百六十六条的规定从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”追究刑事责任。依据《防制虚假诉讼》第12条的规定，虚假诉讼行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将有关案件材料移送侦查机关。

(6)对于当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，第三人可以主诉讼参加第三人的身份提起参加之诉；若已经做出判决或判决在执行中，第三人可以提起异议之诉，请求法院撤销或变更判决。*依据《解释》第301条的规定，第三人撤销之诉案件审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但是，有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

(7)建立诉讼诚信制度和综合治理机制，将严重滥用程序基本权作为严重失信行为纳入国家征信系统。对此，《防制虚假诉讼》规定，法院应当建立虚假诉讼失信人名单制度，向社会公开发布虚假诉讼典型案例，建立多部门协调配合的综合治理机制。

此外，《防制虚假诉讼》第14～16条还规定，法院工作人员、诉讼代理人、鉴定机构、鉴定人参与虚假诉讼的，依法予以制裁。

[1] 莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，北京，法律出版社，2000。

[2] 韩红俊:《论适时审判请求权》，载《法律科学》，2011(5)。

[3] 新堂幸司:《新民事诉讼法》,北京，法律出版社，2008。

[4] 邵明：《析法院职权探知主义》，载《政法论坛》，2009(6)。

[5] 邵明：《现代民事诉讼基础理论》，北京，法律出版社，2011。

[6] 向在胜：《欧盟国际民事诉讼法判例研究》，北京，中国政法大学出版社，2013；Michele Taruffo (ed.).AbuseofProceduralRights:ComparativeStandardsofProceduralFairness.Hague:Kluwer Law International, 1999.

Abstract: In today’s international society, the basic procedural right of civil litigant belongs to the category of the constitutional basic right or the fundamental human right. Everyone shall be entitled to a due procedure hearing and dispose one’s rights in civil litigation. The legal requirement to exercise the right shall be based on the civil litigation principles of stability and proportionality. The guarantee of the right is primary, so law shall set strictly the constitutive requirements of the abuse of the right.

Keywords: civil litigant; Basic Procedural Right; legal requirement

(责任编辑李理)

OntheBasicProceduralRightofCivilLitigant

SHAO Ming1,CAO Wen-hua2

(1.School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872; 2.Legal Staff,China Minsheng Bank,Beijing 100031)

邵明：中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，博士生导师(北京 100872)；曹文华：中国民生银行总部法律工作人员(北京 100031)

教育部社科研究基金基地重大项目“我国民事非讼程序法理与立法研究”(15JJD820010)