违宪审查机制建立于依宪执政之作用

◎邹功强　　赵 璞

违宪审查机制建立于依宪执政之作用

◎邹功强赵 璞

十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，研究了全面推进依法治国若干重大问题，认为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。自此，提出两个重要命题，即：坚持依法治国，首先要坚持依宪执政；坚持依法执政，首先应坚持依宪执政。可以说，在党史中，将宪法提至如此地位，尚属首次。然而，不得不承认的是，我国宪法制定与执行尚不完善，尤其是对违宪行为的审查以及事后的追究未形成法律化、程序化的机制，本文将从如何更好推进依宪执政出发，简要探讨我国的违宪审查机制的现状与作用。

当代中国的宪法地位

我国现行宪法为1982年五届五次全国人民代表大会表决通过的宪法，且已经过4次部分修改，通过了31条宪法修正案。应当说，82年宪法是自新中国成立以来，最好的一部宪法。其中充分说明，中华人民共和国是充分继承中华民国，大清王朝的新中国，无论是大清王朝、中华民国、还是中华人民共和国，仅是国民不同、政权性质不同、社会制度不同，既一脉相承又与与当时社会相适应。在当代中国，以宪法的形式，正式确定了国家性质、国家根本制度，说明了国家权力的归属，国家权力机关的运行制度等问题，对推进民主法治建设起了重大作用。一方面，以宪法的形式规约了当代中国民主法制建设的基本原则；另一方面，为广泛承认并落实公民权利提供了制度依据；最重要的是，加强和完善了现代国家的代议民主制， 重构符合社会主义民主政治建设需要的权力关系与权力运作模式。

违宪审查制度在依宪行政中的重要性

依宪执政的重要性

宪法的性质决定。宪法是法，是国家根本法，体现了国家的来源，国家的性质，以及国家的根本制度，国家主权等问题。宪法具有最高的法律地位和法律效力，这一特征体现在: 其一，宪法是普通法律的立法依据，即称“宪法为母法，法律为子法。”其二，宪法具有至高无上的法律效力，一切法律、法规都不得与宪法的原则、规范、精神相违背，如有抵触则无效；其三，宪法是一切组织和个人的根本活动准则，一切违反宪法的行为，都应追究其法律责任。

依法治国的任务决定。法治的核心内容在于是否能够规范国家权力机构行使权力，以及能否保证公民在社会中的各项政治经济生活权利得到保障，即保障人权，以最终实现民主和人权在国家社会形态的最大化。宪法中，对于人权规定的最为全面，这就说明如果要实现全面依法治国，首先必须要实现依宪治国，依宪执政。《决定》明确了推进依法治国的重大任务，确立了依法治国的根本即要依宪治国，即将政治的权力关进宪法的笼子里。依法行政是现代政府的基础和标志，自1993年第八届全国人民代表大会第一次会议我国已提出加强行政法制建设，使机构建设法制化。十六大期间更是制定了《全面推进依法行政实施纲要》，明确了建设法治政府的目标和任务，这一系列举措不仅体现了我国法治的进步，更体现了我党治国思想的进步。

违宪审查制度作用

违宪的概念，即国家规范性法律档以及国家机关、政党或社会团体以及行使公共权利的领导人的行为与且仅与宪法的原则或内容相抵触。其中主要应包括下列要件，即：第一，仅上文所述主体，不包括普通公民；第二，与宪法的原则或内容相抵触；第三，仅与宪法的原则或内容相抵触，彻底排除违法或违规行为。违宪审查，指特定的国家机关对特定的某项法律或某种行为是否违反宪法所进行的具有法律效力的审查和处理。我国法学界有学者将违宪审查制度的作用归结为“有效清理一国法律体制内部的冲突与矛盾，维护一国法律体制内部的统合与和谐，尤其是防止或遏制特殊情形之下公权力所可能作出的不当行为，维护或保障公民的基本权利”，即法制统一与人权保障两种价值目标，这基本上也可以说是学界对违宪制度作用的一个统一共识。我国究竟有没有违宪审查制度，部分人认为，我国宪法对违宪审查的程序、效力等都未进行明确说明，因此我国并没有违宪审查制度。然而，笔者认为，尽管我国违宪审查制度尚不完善，且近乎处于怠滞状态，但不可谓之无，应该说是尚待激活和进一步完善。

我国的违宪审查制度

我国违宪审查权相关法律规定

我国宪法第五条明确规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。至于由谁来追究，即违宪审查的主体，宪法序言末尾则给予有效回答，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。应当重点注意的是，一切国家机关，都应负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。这说明，一切国家机关，在遇到违宪行为的时候，都应履行职责，确保宪法实施。

具体操作中，宪法第六十二条规定，“全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法；（二）监督宪法的实施；（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，第六十七条规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；”《立法法》第九十七条进一步规定，“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。由此看出，我国违宪审查主体是全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会，享有违宪审查权。对于下级的国家权力机关，《宪法》对其违宪审查职权也作了相关规定，第八十九条规定，国务院有:”（十三）改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；（十四）改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；”第九十九条规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。”第一百零四条规定，“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”。很明显， 我国是有违宪审查的，且看起来各级国家权力机关都具有一定的违宪审查权。但不可否认的是，我国在这一制度上并不十分成熟， 在制度上还存在着缺憾。

我国违宪审查制度存在的问题

违宪的审查主体问题。众所周知，在我国，违宪审查的相关讨论职责是由全国人大及其常务委员会来承担的。周期较长，会期又较短，加上各类提案众多，导致对各项提案也只能做到形式上的审查，无法做到内容审查。全国人大常委会虽说为常设机构，是人大闭会期间的最高权力机关，由于没有下级机构对各项议案做初步形式和内容审查，各项需要讨论和决定的提议也是非常之多。数据显示，仅2015年3月10日，即全国人大代表大会规定的截止时间，各代表共提出议案521件，且涉及各行各业各方面，每个提案无论的审议都需要投入大量的成本，全国人大代表会只能进行初步审查继而交由各部委进行审议。这样一来，对于违宪审查，就更难具体行使监督宪法实施的职能。另外，违宪审查权应当是高于或独立于普通立法权的一种权力，全国人大作为我国最高权力机关，享有宪法解释权和宪法监督权、立法权和法律解释权等多重权利。对于全国人大而言，违宪审查相当于自我审查，在审查中无法回避的会出现偏颇，或者不客观，也会让违宪审查主体怠于行使违宪审查权，违背了法治原则和要求。

违宪的审查程序问题。《立法法》第九十九条第一款规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”从此条可以看出，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例若是违反宪法，应就何种程序给予审查。然而对于我国的基本法律若是违宪应当如何审查并未作规定，基本法律详细说明公民各项权利和利益，倘若对法律本身是否违宪不予审查，不予程序规定，势必会引发对法律本身构建以及对违宪制度存在和有效性的一系列质疑。

司法审查相关制度程序问题

在我国，最高人民法院和最高人民检察院可根据法律赋予的职权对法律作出司法解释，同时对法律作一些附带的审查， 看其是否有矛盾，如果有， 就通过解释来化解。《行政诉讼法》第五十三条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。法院在受理行政诉讼时对部门规章和地方政府规章可以在参照时进行某种审查， 但审查方式也是非正式的， 仅仅是审判员或合议庭自己对规章进行分析斟酌， 发现不适当就不加援用而已，不会对规章本身作出任何正式的评价或裁定。当各级法院在审判活动中发现规章之间不一致即有矛盾时， 应上报最高人民法院， 最高人民法院送请国务院解释或裁决。这里所说的“规章之间不一致”，包不包括规章违宪或违法的情形？ 从字面上看并不包括。那么，如果法院发现规章违宪或违法该怎么办呢？ 法律没有规定。从逻辑上讲， 各级人民法院只能同样报最高人民法院再送请国务院裁决。

完善违宪审查制度的思考

违宪审查制度中存在的理论问题需要在实践中去解决，而要解决这一问题又必须要从符合宪法规定的法治原则以及市场经济发展的需要这两个方面着手在简单地谈论这一问题前， 必须明确一个实质性的问题， 这就是违宪审查制度的完善从质上来讲是社会主义制度的完善与发展。根据近年来我国宪法学界的一些研究成果， 笔者认为.要完善我国的违宪审查制度主要解决以下几个问题:

建立相对独立的违宪审查机关

宪法学界普遍认为，我国应当设立相对独立的、专门从事违宪审查的机关。然而对此宪法机关应当处于什么地位以及应当采取什么模式运行仍尚未有定论。对此宪法机关应处于的地位，一种普遍的观点是，我国的违宪审查机关应当由全国人民代表大会产生， 向人民代表大会负责， 受人民代表大会监督，在人大闭会期间受全国人大常委会领导。建立由全国人大监督的违宪审查机关的合理性在于：首先，全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设形式，由最高国家权力机关为违宪审查主体行使违宪审查权力应是最具权威性且最有实效性的。全国人大应当掌握包括修宪权在内的违宪审查权。其次，根据我国现行宪法及人大组织法的相关规定，全国人大及其常委会是宪法监督机关，全国人大常委可以根据需要设立专门的委员会，在其内部设置宪法委员会监督宪法实施是符合宪法和人大组织法规定的。因此不必改变现有的宪法和法律规定，只需要依照组织法的相关规定设立专门宪法审查委员会即可。再次，根据前面所述的西方国家的成功经验和启示，违宪审查机构应兼具政治性和法律性，只有设立人大内部的宪法委员会作为专门违宪审查机构才能达到违宪审查的功能。

扩大违宪审查的范围

宪法是控权法， 它要通过对一切影响宪法秩序的权力进行控制才能确立权威，实现宪法至上。我国宪法从原则上要求任何国家机关、社会组织和个人都有遵守宪法的义务，确定我国违宪审查的范围时应当考虑我国人民代表大会的政治体制和现阶段建设，具体职权范围本人认为应当包括：

宪法和基本法以外的规范性法律文件的违宪审查权。其中应包括：阶低于基本法的法律、行政法规、规章、司法解释等，在其制定之初即可交由违宪审查机关对其是否合宪进行初步审查，发现问题时可以决定形式交由法律制定机关，尤其自身做是否修改的最终决定。在法律实施过程中，违宪审查机关也可随时依职权审查其合宪性，并最终交由制定机关进行讨论修改。

基本法的修改建议权。基本法规定了我国公民生活工作各个方面，对公民行为有最基本的指导意义，修改和废止应当慎之又慎。然而在实践以及社会演变中，基本法也有可能会出现不符合宪法要求的情况。违宪审查在对基本法进行违宪审查时，应当遵照更加严格的程序。在主动发现或根据提请发现基本法确有违宪情况需要修改时，应当向全国人大常委会提出建议，报告基本法违宪的情况及修改的动议，由全国人大常委会依照《立法法》相关规定，决定基本法是否违宪或者需要修改或废止。

宪法的违宪修改建议权。我国宪法中规定宪法的解释和修改权在全国人大常委会，宪法委员会作为全国人大的下设机构，本不具有决定修改宪法的权利，因此应当就关于宪法是否违宪提出修改建议案，以协助全国人大修改解释宪法。

建立宪法控诉机制

违宪审查权作为司法权的一种，具有司法手段共有的科学性。为进一步完善其合理性，在建立了专门违宪审查机关的基础之上， 应在以下两个方面作大胆的改革尝试:

将违宪组织和程序司法化。无论是在实行普通法院审查制度的国家（如美日），还是实行宪法法院审查制的的国家（如德国），可以很清楚的看到，法官的任免以及工作程序均为司法性的。违宪审查机关的组织和工作程序的司法化是宪法监督的一个重要的发展趋势， 这也是树立宪法权威所必需的。

建立宪法控诉机制。建立宪法控诉机制，有利于公民、法人行使其宪法控诉权，一方面，宪法规定，公民可以在认为国家机关的行为破坏了宪法赋予自己的权利时， 按照法律程序申请审查；另一方面宪法控诉机制的建立也是国家民主与法治的重要表现，体现了国家宪法的权威性。

随着我国法治和民主进程的不断加快，对依法治国和依宪执政的要求也日益迫切，我们需要清醒的认识到，任何国家和民族的法治与民主都不是一蹴而就的，而是需要一步步的积累和完善。其中，违宪审查机制中作为维护宪法权威、国家权威，保证公民、法人团体权益的关键环节，其构建和完善的必要性不言而喻。一种制度的构建绝非易事，目前我们还处在不断探索的过程中，相信在不断推进依法治国依宪执政的大背景下，我国的违宪审查制度将很快建立并实现科学化、规范化、系统化。

（作者单位：岚皋县烟草专卖局）