BEPS行动计划8最终报告：经济学家的看法（上）*

2016-12-28德洛里斯赖特哈里基兹贾斯汀路易斯拉纳奥滕著新译

国际税收 2016年8期

德洛里斯 R. 赖特哈里 A. 基兹贾斯汀·路易斯拉纳·奥滕著陈新译

德洛里斯 R. 赖特哈里 A. 基兹贾斯汀·路易斯拉纳·奥滕*著陈新#译

© 2016 IBFD. The original English-language work was published in 23 Intl. Transfer Pricing J. 2， Journals IBFD. International Transfer Pricing Journal is available online， please visit www.ibfd. org. Translated and reproduced with permission.

本文是对OECD行动计划8最终报告涉及跨国企业（MNE）内部无形资产转让部分所做出的评论。具体而言，本文针对最可能受影响的跨国企业和最终报告设想的激励结构提出了看法。另外，本文还讨论了最终报告中诸如无形资产的定义和认定等若干要求的实际运用，以及与功能分析相关的问题，并针对转让定价方法和估值方法提出了看法。

一、引言

近来，一些企业将具有较高价值的无形资产转让给其他法律实体，这些实体除了为无形资产的研发提供资金以外，在无形资产的开发、提升、维护、保护和利用等过程中，极少发挥作用，甚至完全不发挥作用。这些企业的做法已经接近甚至超越了法规允许的限度。实施转让之后，这些企业从功能分析来看极少创造价值，却申报存在大额利润。其他企业则完全罔顾转让定价法规，其立场缺乏可靠的依据，如，其声称极少拥有或根本不拥有无形资产。可是，如果对其经营活动进行合理的评估，就可以明显看出，它们实际上拥有具有较高价值的无形资产。①关于这一立场更为详细的讨论，请参见下文。这些企业还有可能存在着内在不相一致，且显然不符合独立交易原则的转让定价政策。企业对此进行辩解的部分理由是，在“东窗事发”之前，并不存在耗费人力物力以改变其政策的理由。

与此同时，不少国家的政府采取了完全不切合实际的估值方法，例如断定：

——所有无形资产都是在其国内创造的，这就意味着其他税收管辖区所能获得的无非仅限于在成本之上的微薄加成；

——由于不存在跨境转让无形资产的商业原因，因此不应将利润转至审计者国家以外；

——不存在足以解释在其国内出现亏损的市场情形。

以本文作者的观点来看，对于当今之混乱局面，各国政府和纳税人都难辞其咎。因此，是时候要有所作为了。最新的建议之一来自OECD/G20 BEPS 项目行动计划8-10的最终报告（本文作者在此仅分析讨论关于行动计划8的相关要点，在本文中提及时简称其为“最终报告”或“指导意见”）。②OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集。具体而言，最终报告涉及跨境转让之无形资产的定价。总的来说，最终报告设想，对于跨国企业集团中各成员的补偿，应基于各成员通过其所履行的功能、使用的资产和承担的风险，在无形资产的开发、提升、维护、保护和利用等过程中所创造的价值。

在本文中，作者对最终报告的一些具体内容提出了看法。最终报告事关如何对跨国企业（MNE）给予补偿，总体而言给人以耳目一新的感觉。与纳税人和政府眼下的许多公开立场相比，最终报告显得更为均衡。从经济的角度来看，本文作者认为指导意见的如下阐述是正确的，即对各实体的补偿应该以其对企业经营活动所获成功的贡献为基础。剥离风险，或将无形资产的法律所有权置于壳公司，而其经济实质却并不能支撑该无形资产的所有权，对于通过诸如此类的做法，从而人为转移利润的种种法律伎俩，不能允许其大行其道。指导意见强调了应予强调的内容，即各法律实体履行的功能、使用的资产、承担的风险，以及所拥有的无形资产。至关重要的是，要在把握全局的基础上，确定无形资产价值的实际创造、其管理和维护的所在地。换言之，最终报告提出了一种均衡和合理的方法，使税务机关得以专注于应该重点关注的问题。此外，最终报告在对事实的分析评价方面，与独立交易标准完全一致。实际上，本文作者关于最终报告的惟一批评意见在于，指导意见关于估值方面内容的范围有时显得过大，下文对此会有讨论。

对于最终报告的解读，必须采取谨慎的态度。为了恰如其分地解释任何企业的转让定价结构，需要做到：

——理解相关行业中利润的驱动因素。在不同的行业中，利润的驱动因素各不相同；同一行业中，对于不同的产品，利润的驱动因素也有差异；

——理解跨国企业的管理方式。例如，不会任由子公司自行全面决定其业务运作。如果目标是要根据各法律实体的附加价值，对其予以适当的补偿，那么要求子公司自行其是的转让定价方法就是不切合实际，并且是不必要的；

——进行完整和理性的功能分析，专注于整个交易——而不仅仅是作为审计对象或转让定价筹划对象的法律实体。

在全面厘清并恰当解释事实方面，关键是不能将范围扩大化。例如，如果主张拥有无形资产的“现金盒”应该仅就该无形资产取得无风险回报，那么，需要进行审慎的功能分析，并以此为依据，才能得出这一结论。而且，值得注意的是，在关于现金盒的这个极其简单的处理方法与成本分摊规定或许可规定之间存在着重叠，需要慎重考虑，不应在叫停显然过分的税收筹划方案的同时，推翻这些合法的无形资产结构。

最终报告对无形资产价值构成的解释清晰易懂，但无形资产估值的复杂性是很突出的。本文作者的预估是，最终报告将使原本已经相当复杂的估值局面越发复杂。估值方法中的许多内容是不切实际的，本文稍后对此会有讨论。对于谈判桌双方训练有素且理性公平的人来说，最终报告的内容对围绕无形资产转让的讨论助益良多。不过，这些益处主要体现在帮助企业认定无形资产。在估值方面，指导意见要求的复杂性，以及其被各国政府滥用的可能性，都不容小觑。即便各国政府有心努力实现公平公正和不偏不倚，各种法规制度之复杂，也会使得政府和纳税人都极难照章办事。

简而言之，本文作者认为，指导意见朝着正确的方向迈出了极有意义的一步，但这一步能否取得成功，将取决于纳税人和政府在各种个案分析中所体现的诚意。本文作者希望，双方能够进行仔细透彻的分析，分析的目的是探寻正确的答案，而不仅仅是为了（在纳税人一方）使总体税率最小化，或者是为了（在各国政府一方）使当地应税所得最大化。

本文将讨论最终报告的部分要点，并对其提出看法。

二、无形资产的定义

多年以来，界定无形资产一直是一个充满纷争的话题。经济学家倾向于在企业产品或服务进行交易所在的市场上，找到价值的驱动因素。在本文作者的经历中，一些律师的立场是，无形资产如果没有受到法律保护，就不成其为无形资产，经济学家在估值时就不应向其归属价值。①这些律师通常极少拥有转让定价经验。比较有经验的律师不会采取这种极端的做法。另一方面，会计师们则倾向于认为，无形资产如果没有体现在资产负债表上，那就等同于并不存在，就不应向其归属价值。

针对这一问题，最终报告提供了很有帮助作用的指导意见。第A节明确指出，无形资产不一定必须受到法律保护，才可以具有价值；也不一定必须记录在企业资产负债表上，才可以被视为无形资产。这意味着，可以对相关市场上的价值驱动因素给予补偿。从商业/经济的角度来看，这当然是正确的答案。市场上的价值驱动因素本质上几乎总是可以产生利润的，①如下文的讨论，并非所有无形资产都可以增加利润。无论其是否受到法律保护，或是否记录在企业资产负债表上，均应对其予以补偿。

有许多项目都可以构成无形资产，以下所列只是其中的几个例子，在某些情况下，它们已被明确认定为无形资产（需要理解的是，并非所有市场中都包含全部这些类型的无形资产；这里列举的只是在合适的情形下，可以被视为无形资产的例子）：

——专有技术和商业秘密；②OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第A.4.2节，第6.20段。

——客户关系；③同上，第A.4.3节，第6.23段。

——根据政府许可和优惠所取得的权利；④同上，第A.4.4节，第6.24段。

——根据与供应商和主要客户的合同所取得的权利。⑤同上，第A.4.4节，第6.25段。

与此同时，某些项目不是无形资产，其他项目可能是、也可能不是无形资产。以下是对其中几个项目的说明和讨论。

（一）商誉和持续经营价值（going concern value）⑥同上，第1.4.6节，第6.27-6.29段。

如最终报告所述，商誉和持续经营这两个用语源自于估值误差，⑦同上，第6.27节。即它们是“经营性企业总体价值与所有可单独认定的有形资产及无形资产价值之和之间的差额。”如果对于资产（包括硬资产和无形资产）的估值可以做到毫无偏差，那么商誉和持续经营价值将为零。这两个用语仅仅说明了“计量误差”，应将其归属于和其相关的无形资产，即所考虑的特定市场上的价值驱动因素。

最终报告还指出，商誉和持续经营价值可以反映与不能逐个识别和单独认定的营业资产相关的未来经济利益。⑧同上，第A.4.6节。本文作者认为，在这种情况下，相应的价值会相对较低，因为重要的无形资产可以通过适当的功能分析和行业分析得到认定。另外，最终报告指出，商誉也可以指对和现有客户之间未来业务往来的预期。这一价值应该体现在对无形资产的适当估值之中。

商誉和持续经营价值如果存在，不能独立于和其相关的无形资产而单独转让。这意味着进行所谓的合理性检查十分重要。有时也将此称为对估值能否得出合理结果加以检验。在所有转让定价分析中，很重要的一点是要分析整体情况，以确保针对交易所涉及的所有法律实体，都能得出符合独立交易原则的结果。例如，可以利用利润分割或可认定资产的收益实现这一目的。

（二）集团协同效应⑨同上，第A.4.7节。

集团协同效应有时被称为纵向整合的回报。这一用语另外还可以指作为大型企业之组成部分的回报，大型企业有能力将管理费用分摊在大量销售之上。最后，该用语可用来表示对压低成本的能力的回报，即跨国企业大量制造其供应市场的产品/服务的成本。最终报告称，此类协同效应不是无形资产，本文作者对此表示同意。但是，本文作者的看法是，从其自身的经验来说，集团协同效应可能是正面的，也可能是负面的；也就是说，在某些情况下，一家企业可能变得“过于庞大”，存在着负面的协同效应，因为越大并非总是越好。在这些情况下，企业可能需要剥离部分业务，以达到更有效力的规模。

实际观察到的协同效应也可能来自于计量误差。例如，以利润率相对较低的产品为对象所进行的转让定价分析，有可能会“言过其实”，其结果就是对无形资产估值过高。⑩以本文作者的经验来看，之所以会如此，其原因在于可公开取得的可比企业，不能用来针对低利润产品进行准确的估算。在这些情况下，转让定价利润高于集团范围内的实际利润，负面的集团效应就可以解释这一现象。解决这一问题的办法在于对无形资产做更好的估值。

（三）特定市场条件⑪OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第A.4.8节。

本文作者曾经接触到一些国家进行的转让定价审计。这类审计会主张，例如，由于在这些国家中，劳动力价格较低或产品价格较高，所以纳税人应该在当地申报较高的利润，其理由是上述特点属于无形资产，应该使在其国家中开展的经营活动取得高于常规水平的利润。最终报告对此的解释是，这些并不属于无形资产，任何特定市场情形实际上都应体现在独立交易补偿的分析之中。

在许多情况下，这些所谓的“优势”根本不会产生更高的利润；也就是说，这种“优势”在竞争过程中即已逐渐淡化，或者以较低价格的形式，被转移给了客户。例如，假定位于高成本市场的一家企业（A公司）将部分职能（例如后勤事务服务）外包给位于低成本市场的一家企业（B公司）。在此情形下，B公司的成本低于A公司的成本。B公司提供服务的转让价格是否应该等于A公司的成本加上某个加成呢？答案无疑是否定的。如果B公司雇佣位于低成本市场的非关联第三方，那么为此服务所收取的价格应该以当地成本为基础，再加上某个加成。如果第三方供应商试图收取的成本等同于高成本市场，那么A公司很有可能能够找到多家企业，它们都会愿意按照（低成本市场）当地的成本加上一个合理的加成，以提供同样的服务。在这个例子中，是客户（A公司），而不是服务供应商（B公司），得到了较低成本的利益。

换言之，是位于低成本市场所在国家以外的实体，获得了上述“优势”的价值。还有一种可能性是，对于跨国企业而言，并不存在纯粹的优势（除了保持广泛意义上的竞争力以外），因为是其第三方客户得到了较低成本的利益。上一节中的举例还可以稍稍变换一种方式：假设位于X国的一家实体提供呼叫中心服务。纳税人之所以选择设在该国，很大程度上是因为当地的低工资。然而，这种低工资并没有产生高于常规水平的利润，因为有许多企业在争相提供这些类型的服务（或许是因为开展这类经营活动的门槛很低），于是这种低工资水平的利益最终归于服务的购买方，而不是服务的供应方。对于这类问题的处理，应该通过分析可比交易/企业，而不是通过分析无形资产来进行，这正是最终报告准确指出的。

（四）企业名称

是否因为子公司使用了企业名称和标识，而向子公司收取费用，这是多年来一直存在争议的问题。部分企业认为，应该为此种无形资产收取费用，而其他企业则认为无需收费。最终报告指出，一般情况下，如果使用企业名称只是为了显示某个实体属于跨国企业集团成员，那么就不宜为企业名称支付费用。但是，如果企业名称产生了经济利益，那么为使用该名称而支付费用，或许就是合适的了。从本质上来讲，是否需要支付费用，与企业名称的使用者通过使用该名称而取得经济利益的数额有关。

（五）无形资产的法律所有权与回报

最终报告指出，单凭法律所有权并不能决定有资格取得因利用无形资产而产生的回报；也就是说，与无形资产相关，提供了资金但未履行相关功能的实体，应该就其资金提供，向其归属经过风险调整的回报。提供了资金，但不控制风险的实体，应该取得无风险回报。本文作者认为，在一般情况下，这是正确的。然而，在了解事实的过程中必须谨慎从事，要确认法律所有者没有创造价值。困难之处在于，最终报告允许法律实体外包某些功能。①OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第B.2.1节。将功能外包当然是符合独立交易原则的，但是，问题涉及外包的程度。一家只有一名（在职）董事的壳公司，是否能够将为管理其在法律意义上拥有的无形资产所需要的全部功能外包？如果答案是否定的，那么将相关功能外包的程度是多大时，该实体仍然有理由获取无形资产的所得？为了确定无形资产所有者的回报，如果该所有者除了将功能外包以外，仅是一个空壳而已，那么上述问题一直是一个难题，今后很有可能依然如此。

准确说明一项企业间交易中所涉及的无形资产，是颇具挑战性的任务。下文将对此有所思考。

三、无形资产的认定

最终报告第B节第6.34段是本文作者迄今为止所看到过的，针对认定无形资产的适当过程的较好阐述。如果能够落实此处述及的这一过程，就能得出正确的答案。本文作者并不打算讨论这一过程，只是提醒读者注意，上述过程极好地勾勒出了为使我们所进行的分析经得起推敲而必须开展的工作。不过，本文作者在此还是要针对无形资产的认定过程，提出一些自己的思考。

（一）行业分析

首先，至关重要的是，应该以细致的行业分析作为每一项转让定价调查（尤其是涉及无形资产的转让定价调查）的起点。行业分析应着重于企业间交易所涉及的产品/服务，确定产品市场上的利润驱动因素（例如专利、客户关系）。行业分析的目的在于指导功能分析的推进，以便能够恰如其分地发现跨国企业内部所有的重大价值驱动因素，并确认跨国企业内部负责这些价值驱动因素的法律实体。

（二）功能分析：功能

功能分析的目的（在本文所讨论的范围内）在于确定哪些功能与无形资产的开发和利用相关，以及在跨国企业内部哪些法律实体负责履行这些功能。本文作者认为，重要的是要专注于所谓的“头脑与四肢”。“头脑”是指制定相关产品/服务的生产及销售战略的人员/法律实体。这些法律实体负责确定无形资产开发的方法，以及制造、营销和销售产品/服务的方法。“四肢”指的是执行既定战略等的法律实体。例如，一种常见的做法是将针对全球性经营活动的营销加以集中。营销材料（广告、宣传册等）和营销战略均集中制定（通常会收集销售产品的各个市场的相关情况）。上述各项一旦确定，各销售公司则分头在各自的市场上加以落实，可能也会有所修改，以符合当地市场的需求。集中化的营销实体有可能创造无形资产，各个销售公司可以在其各自当地的市场上使用这些无形资产。

最终报告突出了两面分析的重要性。本文作者强烈赞同。一家跨国企业内部的所有法律实体，但凡参与相关交易者，均应进行功能分析访谈。①重要的是要与相关业务人员进行访谈。对于具体业务操作人员，经常建议采用调查问卷的方式，可以尽可能减少所需要的时间。但是，调查问卷极少能够达到适当的功能分析所需要的详尽程度。此外，负责具体业务的雇员也很少能够全面地回答相关问题。同样，跨国企业内部的所有重要职能部门均应予以了解，以确保把握整体情况。只有全面理解在相关市场上履行的功能、产生的风险和使用的无形资产，分析人员才能在此基础之上开展转让定价分析，并得出符合独立交易原则的结论。遗憾的是，许多跨国企业认为，功能分析应局限于设立在开展转让定价调查的国家之内的法律实体。这样一来，分析的效果通常就会很差，因为分析人员只能推测跨国企业内部其他实体的相关情况。其结果就是，分析时常流于表面化，不能在一个恰如其分的背景中解释在当地创造的价值。也就是说，读者不能够确定作为分析对象的子公司所创造的价值。

涉及功能履行和控制的章节②OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第B.2.1节。中包含一些颇为有趣的概念。在讨论功能的履行时，最终报告明确指出，无形资产的法律所有者可以将与无形资产的开发、提升、维护、保护和利用等有关的功能，外包给关联或非关联法律实体。③同上，第6.51段。该章节接着指出，这些功能必须在法律所有者的控制之下具体实现。如果这些功能系由法律所有者以外的实体所控制，那么，法律所有者应补偿履行控制功能的实体。如果法律实体不控制或履行与无形资产相关的功能，那么它就没有资格获得可归属于这些被外包了的功能的利益。④同上，第6.54段。不履行或控制与无形资产相关功能的法律实体，无权获得与这些功能相关的收入。法律实体所取得的收入，系基于其履行的功能、使用的资产以及承担的风险。

关于功能和风险的讨论，其总体核心在于，应该按照无形资产法律所有者为相关交易实际创造的价值，向其支付报酬。这当然是向跨国企业之中的法律实体给予补偿的正确途径。由此产生的问题，涉及对事实的解释。本文作者担忧的是，各国税务机关可能会制定完全不可理喻的标准，用以判定是哪个法律实体针对创造、利用和维护无形资产价值所必须的功能，提供了资金、实施了控制，以及实际履行了这些功能。对某个实体的补偿，应该针对“其实际履行的功能、其实际使用的资产，以及其实际承担的风险”。⑤同上，第6.57段。从理论上来说，这绝对是正确的。在实际工作之中，对商业和跨国企业实际情况的把握，加上对寻求正确答案（不仅仅是为分析人员提供最佳税收解决办法的答案）的一点点兴趣，是实现符合独立交易原则的结果所必须的。本文作者注意到，虽然上述种种已经受到关注，但转让定价谈判桌上面对面的双方都存在这些问题。

（三）功能分析：风险

功能分析必须包括一个重要的部分，即识别与无形资产所处市场相关的风险。最终报告强调了风险的重要性，值得花相当的时间理解其中采用的方法。总体来看，本文作者认为，这部分内容的论述尤为充分。

如上所述，在确定跨国企业中哪个法律实体承担风险时，最终报告强调了两面分析的重要性。主要涉及资产使用与风险承担的章节强调了这样的要求，即由于承担风险而取得回报的集团成员“应实际承担责任，在相关风险确实产生时，采取必要的行动，并负担可能发生的费用”。和关于功能的建议类似，该章节主张，在确定哪个法律实体有资格取得与风险相关的回报时，风险控制和风险责任是主要因素。

风险可能并不归属于其财务结果直接受风险结果影响的法律实体，或者拥有资产法律所有权的法律实体。最终报告建议，控制风险的一方，即拥有权限和资源，能够做出决策并管理风险，并有能力承担与风险有关的负面结果所致任何代价的最终责任的一方，可以获得相应的回报，无论其是正面或是负面的。

在确定哪个法律实体有资格取得与承担风险对应的回报时，主要因素是风险的控制。最终报告建议，控制这些决策的集团成员应该承担风险。这是一个合理的主张，必须在功能分析的过程中，逐步形成关于控制方面情况的判断。

本文作者惟一的担忧涉及各国税务机关，它们可能会大而化之地处理控制方面的问题，例如认定母公司总是负责作出全部各项决策。举例来说，假设某一特定产品由于市场低迷，故而造成了亏损，母公司只是产品的经销商，产品由受控公司制造，该受控公司拥有与产品相关的无形资产。一般而言，亏损应存在于制造实体，因为其拥有无形资产。税务机关依据最终报告的建议，或许会认定，即使制造商拥有无形资产，可是由于经销商（即母公司）作出决策，且控制风险，所以母公司应该承担亏损。显然，需要进行详细的功能分析，以确定跨国企业之中的哪个法律实体实际控制着相关风险。

如果母公司确实发挥了其作为母公司的相应职责，被认定控制着跨国企业内部的所有决策，那么总是应该由母公司承担全部风险，无论其各个关联公司的贡献如何。到目前为止，在确定哪个法律实体实际控制着与企业相关的风险时，许多转让定价分析人员总是将涉及母公司对于其股东的受托责任的决策和跨国企业各家企业的管理相分离。最终报告对于这一问题的解释并不十分清晰。

（四）应该由谁进行这些分析？

最终报告并未触及应该由谁进行这些分析的问题。但是，适当地实现其中所包含的方法非常重要。分析人员至少必须具备以下特点：

——分析人员必须理解企业是如何运作的（即他必须懂得跨国企业通常是如何管理的）、市场是如何发挥作用的、哪些功能和风险对于无形资产的开发和利用最为重要，例如在无形资产开发过程中制造和销售的作用。

——风险人员必须思维开放、善于探索，并且在经济学领域训练有素。这些素质将使其能够在开展功能（和行业）分析时，找准问题，并恰如其分地探寻答案。

——分析人员必须寻觅“正确的答案”，而不是能视而不见者一概忽略，对其他事实的解释则一概以有利于向分析人员发放薪酬者为准。本文作者曾遭遇过无数这样的情形：分析人员的所作所为，无不以其雇主（企业或税务机关）的愿望为宗旨，这样做的结果就是损害了独立交易标准的恰当执行。

——如果分析人员不具备这些特点，最终报告将无助于我们更为合理地运用独立交易标准。事实上，最终报告内容的使用，很容易造成甚至比目前更为众说纷纭、莫衷一是的局面。最终报告是否能够改善对于独立交易标准的遵从，将完全取决于如何对其加以解释和执行。但是，如果能够具备充分的能力，并且不偏不倚，最终报告将会助益良多，有助于与无形资产转让有关的转让价格的确定。

（未完待续）

* 本文作者均供职于科罗拉多州莱克伍德的赖特经济公司（Wright Economics Inc）。

# 陈新，现工作单位为江苏省苏州工业园区国家税务局。

责任编辑：韩霖