3 依据仲裁解除国内保函担保责任案

文/吴雨菲 编辑/韩英彤

Finance Practice 金融实务

3 依据仲裁解除国内保函担保责任案

文/吴雨菲 编辑/韩英彤

尽管保函中的索赔条款系采用独立担保的表述，但是鉴于最高人民法院曾以判决的形式否认国内保函的独立性，因此银行在处理国内保函业务时，仍应基于谨慎原则应对实务中的各种潜在可能性。

案例背景

2012年5月，J银行为乙公司开立一笔金额为2000万元人民币的履约保函，作为乙公司履行与甲公司签订的《重组意向书》的保证。此后，重组遇挫，甲公司向J银行索赔。随后乙公司提起仲裁。2014年年初，上海国际经济贸易仲裁委员会终止甲公司行使保函项下权利。后甲公司向法院上诉要求撤销裁决，但被驳回。2014年9月25日，J银行撤销该笔保函。

甲公司为深圳证券交易所A股上市公司，因其2004年—2006年连续三年亏损，2007年5月25日，其A股股票被深圳证券交易所暂停上市。2012年4月25日，甲公司为提高资产质量，增强持续经营能力和资产的盈利能力，同乙公司签署《重大资产重组合作意向书》（以下简称“意向书”），甲公司同意通过资产置换和向乙公司股东非公开发行股份的方式置换和购买乙公司的全部资产。2012年9月27日，甲乙双方签订《非公开发行股份购买资产协议》，约定新股发行价格为甲公司董事会重组公告前20个交易日的均价。由于此时甲公司股票仍处于暂停交易当中，根据2007年5月25日停牌前甲公司股价及之后除权情况计算，甲公司向乙公司发行股票价格应为3.8元/股。

为保证乙公司正确履行意向书中规定的义务，甲公司要求乙公司向其提供3000万元人民币的保证金，其中1000万元在签订意向书时以现金支付，2000万元由乙公司开立以甲公司为受益人的履约保函。

为此，2012年5月9日，乙公司向J银行申请开立以甲公司为受益人、担保金额为2000万元人民币的履约保函，以保证乙公司正确履行意向书中规定的义务。该保函自开立之日起生效，有效期至意向书约定的重大资产重组事项实施完毕或因甲公司违约或不符合重组上市条件导致乙公司单方终止意向书之日后15天，但最晚失效日为2013年5月31日。

2012年10月，甲公司第三次临时董事会议未审议通过与乙公司的重大资产重组方案，导致交易无法按意向书的约定实施，且甲公司在签署意向书后，仍积极实施恢复其A股上市的工作。

乙公司认为，此时外部市场已经知晓甲公司即将进行重组，一旦甲公司股票恢复上市，其价格必然上涨，原定3.8元/股的定向发行价格也将无法获得甲公司股东大会批准。乙公司曾多次联系甲公司，要求其向深交所申请继续暂停交易，但甲公司未予理会。2013年2月1日，甲公司发布公告称其股票将于2013年2月8日恢复上市。

乙公司认为甲公司恢复上市的单方面行为，使得发行股票的交易价格无法按照先前约定的价格执行，从客观上导致乙公司履行意向书确定的交易条件无法实现，交易无法继续履行。2013年2月7日，乙公司向甲公司发送解除意向书的解约函，要求解除意向书并返还保证金，但甲公司仍未予理会。

随后，乙公司未再履行意向书中规定的义务，甲公司认为乙公司已违约，于是，2013年2月18日甲公司向J银行送达书面索赔通知书并要求J银行全额赔付。经审核，该索赔通知符合保函要求。J银行立即启动重大风险事项处理机制，要求乙公司立即备妥赔付资金，并将赔付资金转入保函保证金账户。

2013年2月18日，乙公司向上海国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁请求并同时向J银行当地法院提出财产保全，法院于2013年2月26日向J银行出具《民事裁定书》与《协助执行通知书》要求止付保函，停止期限为2013年8月25日。J银行于2013年2月27日向甲公司出具拒付通知书，理由为收到法院的协助执行通知，停止支付上述保函。2013年8月20日、11月20日J银行分别收到法院的协助执行通知书继续冻结保函支付，因此J银行一直未能在保函项下进行赔付。

2014年1月29日，上海国际经济贸易仲裁委员会认定甲公司股票恢复交易引发“情势变更”，导致乙公司无法按原定价格购买甲公司股份，因此乙公司解除原重组意向书不属于违约行为。委员会裁定，裁决甲公司向乙公司返还保证金1000万元，并终止行使J银行向其开具的履约保函项下的全部权利。

2014年2月7日，甲公司以“仲裁违反法定程序”及“乙公司隐瞒了足以影响仲裁公正的证据”为由向上海市第二中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。

2014年2月10日，乙公司根据仲裁结果向J银行申请撤销该笔保函，J银行以协助执行通知书未撤销为由拒绝。2014年2月13日，J银行当地法院对上述保函进行了解冻，2014年2月17日，乙公司向J银行出具律师函，称“根据我国《仲裁法》第9条，‘仲裁实行一裁终局的制度’，《民诉法》第216条‘发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行’之规定”，要求J银行为其办理保函撤销并退还保函项下全额保证金。在综合权衡了客户风险、保函撤销的依据以及乙公司在基础合同下的抗辩权之后，J银行决定暂不撤销保函、不释放保证金。J银行对乙公司进行了多层次的解释工作，同时通过其他金融产品解决了乙公司的部分资金需求，最终乙公司对J银行立场表示了理解并主动撤回律师函，等待上海市第二中级人民法院的判决结果。2014年9月9日，上海市第二中级人民法院驳回甲公司请求。9月25日，J银行撤销保函。

案件分析

1.在J银行当地法院撤销协助执行通知书到上海市第二中级人民法院驳回甲公司撤销仲裁裁决请求期间，J银行是否可以凭仲裁裁决对抗甲公司的相符索赔？

分析：在本案例中，保函中的索赔条款约定“银行担保在收到甲公司签署的声明乙公司未履行意向书项下义务的书面索赔通知纸质原件和本保函正本原件后十个工作日内履行赔付责任，不要求甲公司出具证明或说明背景、理由”。 尽管上述条款系采用独立担保的表述，但是鉴于最高人民法院曾以判决的形式否认国内保函的独立性，因此银行在处理国内保函业务时，仍应基于谨慎原则应对实务中的各种潜在可能性。

基于国内《担保法》中有关担保的从属性规定，J银行在保函项下依法享有债务人（乙公司）的抗辩权，可以基于乙公司在《重组意向书》项下的抗辩理由对抗甲公司索赔。鉴于本案例中J银行并非仲裁案件的当事人或第三人，该裁决并不直接约束J银行与甲公司之间在保函项下的法律关系。J银行是否可以在保函项下拒付，需要结合保函条款和基础合同的裁决内容等综合判断。如果该抗辩事由经仲裁裁决认可，J银行依法有权不予赔付。

本案例中保函索赔条件之一是甲公司声明“乙公司未履行《重组意向书》项下义务”。而上海国际经济贸易仲裁委员会的裁决书主要是认定乙公司的“解约行为不构成违约”，并未对乙公司是否履行了基础合同项下义务进行直接认定。

因此，本案例中J银行应进一步核实乙公司在基础合同项下的义务内容、保函担保事项内容以及乙公司是否有权针对保函索赔事由提出抗辩等，并在此基础上结合裁决书内容综合判断银行是否有权拒付并要求乙公司补充提供相关抗辩材料后，J银行才能凭上海国际经济贸易仲裁委员会做出的仲裁裁决对抗甲公司的相符索赔。

2.在法院对甲公司要求撤销仲裁裁决的申请进行判决前，J银行是否有责任退还乙公司在保函项下的保证金并撤销保函？

分析：我国《民事诉讼法》规定，如果被申请人提出证据证明仲裁裁决有法定情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。同时《仲裁法》规定，仲裁当事人自收到裁决书之日起六个月内可向法院申请撤销裁决。

本案例当中，上海市第二中级人民法院的判决最终下达前，仲裁裁决是否能够执行具有不确定性，甲公司与乙公司双方有可能重新进行仲裁或诉讼。

一旦保函撤销，如果仲裁裁决被法院裁定不予执行，且基础关系经仲裁机构或法院重新审查后认定乙公司违约，符合保函索赔条件，J银行须承担保函项下的赔付责任。因此在法院关于是否撤销仲裁裁决的判决结果下达前，J银行不能退还保证金并撤销保函。

作者单位：中国银行国际结算单证处理中心