近现代中国法律变革中的中西之辩

晋龙涛

摘 要：法律，从时间上讲，古今是不同的；从空间上讲，中西是不同的，西方各国也是不同的。今天的法治不是西方的特产，而是全人类智慧的结晶，过分强调中西法治的差异是不明智的。近现代中国法治的“西化”是一个正常的过程，即使接受“西化”，并不意味着丧失自己的特性，因为每个人或国家的特性是与生俱来、无法抹除的。中国法治面临的问题不是“西化”，而是不够“西化”——传统回不去，又不甘心“西化”酿成了中国法治的“不伦不类”。

关键词：法治；传统法律文化；西化；个性；共性

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.1672 3198.2016.22.065

时至今日很多当政者和学者为总是担心、批判中国法治和法学研究的“西化”问题。其实中国法治和法学研究不存在“西化”的问题，乃是因为：第一，从人的角度而言，每个人都有自己的独特性，任何人都不可能完全复制他人的言行思想，由具有独特性的人组成的社会必然具有独特性，中国及其法治无论何时都是一个独特性的存在。第二，无论是否想要“西化”，你首先需要确定“西”之所指。从空间而言，反对“西化”的人都没能指出“西”到底指向哪个国家或地区，他们笼而统之指向西欧和美国。我们应该知道，西方有两大法系——英美法系和大陆法系，英美法系应分为英国法系和美国法系，大陆法系又分为法意德瑞等支系，这些支系系还可以再细化（英国的苏格兰和英格兰的法律制度也存在很大差异）。所以，我们根本无法确定“西化”是指“美化”还是“英化”，是指“法化”还是“德化”。从时间而言，这个“西”是指古希腊罗马时期，还是指中世纪，还是指近代，还是指现代。没人能明确地指出“西化”的“西”所指代是什么。第三，中国法治近代化是马克思所说的“合力”的结果，既有中国仁人志士的努力，也有保守者的抵制，更有大多数沉默着的顺从；既有反华势力的阻挠，也有国际友人和友邦的帮助，等等。近现代的中国法治实践，既非传统的“纲常”模式，更非欧美某个国家的模式，而是中国所特有的法治模式。对此，勿需言表，更不需要念兹在兹。第四，中西传统法律文化有不少相似之处。范忠信教授有本专著《中西法律文化的暗合与差异》（2001），其中就指出传统中国和大致同时期的欧洲地区，在很多法律文化上就有共性或暗合之处。历史上的西方国家在法律制度上或法律思想上也曾收到中国的影响，譬如孔子的“己所不欲，勿施于人”就出现在了法国1793年和1795年的宪法之中。第五，现代法治源于西方，无论怎么中国化，其核心价值和基本原则（权力源于权利、限制权力以保护权利）是不可能改变的。既然我们接受了法治，其核心价值和基本原则也属于中国。中国的法学研究也是如此，我们不可能再回到“律学”中去。同时我们，还应知晓，虽然现代法治源于西方，并不等于其核心价值和基本原则都是西方在没受到外来影响下，完全自我发育的独特产物。古埃及、两河流域、希伯来的法律等对古希腊罗马的法律制度和法律思想都产生了深刻的影响。

中国法治现代化和法学研究存在的问题不在于“西化”或“全盘西化”，而在于过分强调自我，有人戏称之为“全盘中化”（完全的中国化，当然这一点也无法做到）。如果真的能做到“西化”，如“美化”或“德化”等，我们所具有的优点和面临的问题就和这些国家一样，就不会存在现在的种种问题，我们现在法治所遇到的问题就在于没能做到“西化”。我们不可能再“回归”传统，但又不甘心“西化”，才造就了今天的不伦不类。

作为一个有着朝代更迭和不断吸收外来文化的群体，没有纯粹意义上的“中国”及“传统法律文化”等概念。在鸦片战争之前，中国也一直吸收包括法律文化在内的外来文化，当然此时，是以我为中心、以我的需要为宗旨展开的。鸦片战争之后，天朝上国的模式被打破，因而就开始了大规模移植、模仿、借鉴欧美和日本的法律制度，最终在法律制度上选择了模仿德国法律制度的日本，但是在很多具体法律规范上却含有英美德等国的内容。这时的法学研究更是兼容并包、博采众家之长。进入民国后，法律制度更非模仿某一个西方国家了，当然也没有某一国家“化”。如民国南京政府1933年完成《中华民国民法典》时，参与起草的吴经熊先生讲：“我们试就民法第1条到1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，（我们会发现）倒有百分之九十五是有来历的。不是照章誊录，便是改头换面。”尽管如此，这是这部民法典依然是中国的民法典，不是其它任何一个国家的民法典。因为在指定这民法典之前，已经对英美法系尤其是大陆法系的各国民法典进行了研究、比较甄别，最后才选择了那“百分之九十五”的规范。即使是这“百分之九十五”的规范为传统中国所无，但不代表没有近似的规定或实事或思想。如吴经熊先生所言“我们于许多派别当中，当然要费一番选择功夫，方始达到具体结果……刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适应相吻合，简直是天衣无缝。”

传统中国的法律文化和生活模式也发生过根本性的变革——周秦之变，加上朝代更迭，影响后世的法律文化和生活方式主要来自于前朝（今天的传统法律文化主要来源于清朝）。影响我们言行的传统法律文化主要是秦汉之后形成的。然而有趣的是，我们对传统法律文化乃至传统文化的关注，更多的却是在春秋战国时期的诸子百家，尤其是孔子。2016年8月5日，我用“读秀”搜索中能最大化搜索的“知识”选项搜索“孔子”，搜得2198588项条目；搜索“儒家”，搜得1478611项条目；搜索“儒学”，搜得536215项条目。人们对孔子的关注远远高于儒家或儒学。我们所关注的“传统”与影响我们生活的“传统”是不同的（当然不是截然不同）。

世界是在不断发展变化着的，中国如此，欧美诸国也各是如此。西方的法治（法学）不是铁板一块，他们的法治（法学）也有很多是从世界其他地区学期借鉴的，古代如此，今天也是如此。所以，我们应该大胆地借鉴、学习他们的成果，有时直接采用“拿来主义”也并无不妥。因为当今世界不再是由各自相对孤立的国家或地区组成，既然如此，法治的全球统一也是大势所趋。我们没必要经常性的强调我们“独特性”的传统法律文化，因为我们就生活在其中；我们更不需要担心所谓的“西化”问题，毕竟我们正在走向地球村。再者，人们不是复印机，能复制别人的言行、思想以及国家制度等。人都是有自己独立的思想的，何况学者。

从上文法国宪法的历史也可以看出，西方国家也曾出现过“中化”的潮流，很多思想家都表达了对中国制度和文化的敬仰，如启蒙时期法国的伏尔泰和德国的莱布尼茨。但是目前还没看到有西方历史上或当代的执政者、学者曾担心过“中化”（或“全盘中化”）或者说失去他们自己的特色。受传统中国（法律）文化的日本、韩国比中国还要“西化”，我们也很难看到日韩两国的执政者或学者表达出失去传统走向“西化”的担忧。

从鸦片战争以来，无论是顽固派的抵制还是洋务派的“中体西用”，都没能阻挡中国一直在“西化”，今天中国的法律制度、文化和法学研究比100多年前的清末变法时期更加“西化”。无论今天多少人主张“回归”传统或弘扬传统法律文化，用过么强有力的方式推行这一做法或想法，将来只会比今天更加“西化”。譬如《劳动合同法》，张五常先生指责这部法律“是从西方抄回来的”，但是我们都知道，以后只可能更好地贯彻并继续完善《劳动合同法》而非废止它，因为这部法律是我们的立法者从西方众多国家的劳动法中权衡、比较、鉴别之后指定的，并非“抄袭”。

那些极力主张“回归”传统或弘扬传统法律文化的学者，也忽略了另一个极为重要的问题：他们眼中的传统法律文化有多少被普通民众所认可接受。传统中国文人士大夫确实有天下情怀、心系民生，但是他们却抱着“万般皆下品唯有读书高”的思想，把他们想象的（因为他们也不一定按照自己所设计的生活模式生活）生活模式通过宣教或强制施加于“白丁”，如孟子的“五亩之宅”、“百亩之田”思想，他们几乎就这样想当然地认为民众在这样的条件下就可以富足的生活了，而不知尊重“白丁”自己的选择。这就是典型的为民做主的传统（时至今日这一传统还在很多执政者和学者的头脑中根深蒂固），也就是说我们所认为的传统法律文化并不一定根植于民众，不然，为何时至今日一直在大力宣传弘扬传统法律文化。如果传统法律文化以根植于民众，变成民众的生活方式，我们何须大张旗鼓的宣扬传统法律文化。越是大力宣扬传统法律文化，就越说明它并没有对传统或今天的中国民众产生多大的效应。以前没有，今天没有，以后对中国民众更不会有多大的效应。

当然这不代表我们不应该认真研究传统法律文化。这个问题涉及到个人自由，学者从事研究是本分和个人自由，民众如何对待传统法律文化使他们的个人自由。因为孔子早就说过“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲达而达人”，自己不想要的不能施加于别人，自己想要自由的生活也应该想到别人也想要自由的生活。

人与人之间的共性远远超过个性或差异，但是由于个性具有显性，而共性是隐性的，再加上个性的层叠累加，就显得这个世界的差异是巨大的。也因此，中西法律的差异就凸显出来（西方各国和地区法律的差异同样是明显的）。无论从共性还是个性的角度，我们都无须强调传统法律文化的重要性。以共性而言，中西的共性是根本性的；以个性而言，法律文化是每个个体创造层累叠加形成的，全球化使得个性突破国界，成为全球化中的个性，而非某一个国家所特有的个性。当然有人会反对，说现在的全球化就是“西化”，但是他们忘了，西方的文明也是全人类，（近现代之前）至少是西方各个国家和地区不同时期的民众共同创造的结晶。

参考文献

[1]许明龙.“己所不欲，勿施于人”与道德黄金律[N].中华读书报，2012 6 13.

[2]James V.Calvi，Suan Coleman.AMERICAN LAW AND LEGAL SYSTEMS（Third Edition）[M].New Jersey：Calvi，Susan Coleman，1997，20-22.

[3]吴经熊.新民法与民族主义[M]//法律哲学研究.上海：上海会文堂新记书局，1933.

[4]张五常.劳动合同法让中国损失几十万亿[EB/OL].http：//news.sohu.com/20160728/n461512556.shtml.