让与担保能否取代动产抵押之浅析

李珏

摘要：我国法律中虽已明确规定了动产抵押，但关于动产抵押的一系列制度仍不甚明确，而且由于动产抵押制度存在有违物权法定原则、与物权公示制度不相协调、难以周全保护抵押权人利益、在抵押权人与善意第三人之间利益难以平衡等弊端，其存在仍受到种种质疑，甚至学者提出让与担保完全可取代动产抵押。笔者在本文中对让与担保与动产抵押进行了对比分析，论证了动产抵押制度的合理性。

关键词：动产抵押；让与担保；弊端；公示

中图分类号：D923 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）08-000-01

随着商品经济的发达，融资成为企业发展的急迫需求，尤其是对中小企业而言，其不动产较少甚至没有，而动产又是自身发展不可缺少之资产，如何通过担保进行融资成为一个难题。在民商事实践中，逐渐开辟了新的路径，动产抵押即是解决这种难题而在实践中产生的新型担保制度。

但动产抵押的出现备受争议，既有大加褒扬者，也有大肆批判者，在各国和地区的立法中，也是如此，既有明确规定动产抵押制度者，也有不愿承认动产抵押制度者，也有有限承认动产抵押制度者。法、德一些国家看到动产抵押有着种种制度性的缺陷，迟迟不肯承认动产抵押制度，而是发展出了让与担保制度，以适应变化了的社会经济状况，发挥动产担保的功能。也有不少学者对动产抵押制度抱有深深的怀疑，甚至有人提出，不应该建立动产抵押制度，而应以让与担保取而代之，认为动产抵押与动产的让与担保，无论在功能、公示方法、公示效力等方面完全相同，而且让与担保的适用范围远比动产抵押要大，并且进一步认为，“废除动产抵押制度，不仅有利于维护抵押制度理论的完整性，而且用让与担保制度取代动产抵押，工商企业以占有改定的方式进行动产的担保融资，丝毫不会受到影响”。[1]让与担保是不是真如有些学者所言，有如此神奇的功效可以取代动产抵押，这就需要进一步分析。

所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的整体权利移转给债权人，在债务人得到清偿后，标的物的整体权利返还给担保设定人（债务人或第三人），债务届期未受清偿时，债权人得就该担保标的物变价优先受偿的一种担保方式。由此定义，可知让与担保成立的经济目的，在于担保债务人之债务。就此而言，它与典型担保如抵押权等，并无差异。二者所不同者，在于让与担保的成立与存续须移转标的物的权利。因此，让与担保的担保权人从设定人处通常取得超过其经济目的的权利，而典型担保，则仅仅以在标的物上设定定限物权为已足，担保权人的权利仅限于得支配标的物的交换价值。故而，有学者称之为信托的让与担保。[2]

让与担保可以在动产上设定，也可以在不动产上设定，在动产上设定让与担保与动产抵押有些类似，其目的都是担保债务人的债务。但在具体操作上还是有明显的区别的。动产抵押是采取抵押的方式，不移转标的物的占有，债权人取得抵押权；而让与担保虽然也不移转标的物的占有，但要把物权，往往是所有权，转移给债权人，通常是采取占有改定的方式为之。具体操作上，让与担保与动产抵押相同的一点就是都不需要移转标的物的占有。

在让与担保关系中，担保权人虽取得标的物的所有权，但对于设定人就超过担保目的以外的权利，负有不得行使的义务。实际上，标的物仍由设定人占有，担保权人所享有的所有权，只能是名义上的所有权。让与担保成立后，当设定人对该标的物进行处分，如向第三人进行转让，此时，因为其无所有权，乃是无权处分，如果第三人为善意，信赖占有的公示，根据善意取得制度，即可取得该动产的所有权，对于担保权人也只能通过损害赔偿要求无权处分人承担损害赔偿责任。这种结果，对担保权人担保权的实现是十分不利的，最终可能导致让与担保形同虚设。正如德国学者鲍尔和施蒂尔纳在其著作《德国物权法》里所述，“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部是难以被辨别的。债务人显得还是有信用的。在此对所有债权人都存在着一个危险；这一危险是难以被避免的，因为它与担保性所有权让与必然是连接在一起的”。[3]究其原因，乃在于，让与担保缺乏物权的公示，缺乏公示的物权，是难以保障交易安全的。这一点也是让与担保制度的致命的缺陷。如果说因为动产抵押权缺乏明显的公示，而改采让与担保的方式，通过转移动产所有权的方式、赋予担保人所有权，以加强对其利益的保护，来对抗善意第三人，只能说这种想法只是一厢情愿。事实上，动产物权采取的是占有的公示方式，善意第三人只要是信赖了该占有的公示，为保障交易安全，依善意取得制度仍然可以取得所有权，对于担保权人担保其债权的目的，最终只能落空。所以，笔者认为以让与担保制度取代动产抵押，是解决不了实际问题的，不能简单的以让与担保制度来代替动产抵押制度。

参考文献：

[1] 陈本寒. 担保物权法比较研究[M]. 武汉：武汉大学出版社，2003：356.

[2] 谢在全. 民法物权论（下册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999：897.

[3] [德]鲍尔，施蒂尔纳. 德国物权法（下册）[M]. 申卫星，王洪亮译. 北京：法律出版社，2006：603.