信披违规，都是董事的错？

杨海静

董事、高管须尽量亲自开会，认真开会，仔细研读文件，遇有不懂之处，须得多学多问多打听，一有问题，立即揭露，表示反对，及时制止，记录在案。唯此，方得免责。

信息披露制度是证券市场的基石，是发挥信号传导作用，建立有效市场，进而保护投资者利益实现资源优化配置的重要前提。信息披露制度是包含了披露义务人、披露内容、披露时间、披露形式、监管主体及法律责任的复杂而庞大的体系。尽管近年来证监会屡出重拳，证券市场信披违规依旧花样翻新，层出不穷。

来自证监会执法局的报道称，2016年1-6月，IPO及上市公司信息披露违法违规案件33起。信息披露违法违规案件全面覆盖主板和新三板市场的IPO与挂牌、定期报告、临时报告、并购重组各环节。其中，包括上市公司董事和高管在内的管理层，是违规信披的决定者和执行人，也是违规信披的最终获益者。

积极还是消极违规

信息披露，是证券活动中最为核心的义务，与此有关的虚假陈述等违规信披也是相关法律的规范重点。违规信披行为总体可分为两类。

积极的信披违规，指信披义务人实施积极的欺诈事项并将其披露于外部，做出虚假或误导性的陈述，实践中常表现为财务造假等行为。2016年，大智慧因采取减少应计成本、提前确认收入、虚增并未实际履行的合同等方式虚增利润，而被证监部门施以行政处罚：亚太实业持股企业济南固锝电子对质量索赔款会计处理不当，导致亚太实业2012年虚减净利润、2013年虚增净利润，均属此类。从主观心理态度看，积极的信披违规多为直接故意。

消极的信披违规，指信披义务人未披露或未及时披露应该披露的事项，通常表现为信息披露的重大遗漏或延迟。证券市场上持股5%时不履行报告和信息披露义务的事情几乎每天都在发生；莲花味精被发现2006年未按规定披露涉案2.96亿元的重大诉讼。益盛药业近来被查实上市前未披露4名股东为556人代持股份一事引来嘘声一片。消极的信披违规，其主观心理态度常表现为间接故意或重大过失。

《证券法》（2014）承继了《股票发行与交易管理暂行条例》（1993）的立法语言，将虚假陈述分为虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。这一分类不足以表达各类信披违规行为的总体特征，也无法揭示违规主体的主观心理态度，实践中也很难区分每一类行为的界限，或区分的意义不大。如何在反欺诈原则下依据行为人的主观过错程度构建违规信披的行为类型值得思考。

决策层难辞其咎

理论上讲，只有真实、准确、完整、及时的信息才有助于证券市场充分发挥其功能。然而，信息披露是有成本的，既包括时间、金钱、人力等有形资本，也包括披露的信息可能对公司股价产生不利影响的隐性成本等。实践中，除了少数情形，确如其申辩所述为“相关人员缺乏常识”，不了解信披规则外，大多数的违规信披均属于故意或者重大过失，往往与内幕交易、操纵市场等行为联系在一起，是实施其他欺诈行为的辅助手段。

信披违规包含了决策和披露两个阶段。决策是内容和前提，披露是形式和目的。在所有权和经营权分离的上市公司中，决策权由董事会及其聘任的管理层控制，由每一位董事组成的董事会是公司机体运行的设计者和维护者。股东通过选派代表自己利益的董事、控制提名方式、限制更换数量、设置董事任职资格、提高重大事项表决权比例等方法控制董事会，进而达到控制公司的目的。

大多数的违规信披均是董事会在利益权衡之下的产物。Albrecht博士认为造成舞弊的诱因常常包括内部控制缺乏，工作质量难以判断，惩罚措施不足，信息不对称，无知和能力欠缺，审计制度不健全。当大股东和中小股东利益冲突时，当企业经营状况不好、盈利能力差、偿债压力大又想获得投资者青睐时，决策层便会采取违规信披的方式向投资者传达出误导信号，这些决策的实施者无疑是董事会和由其聘任的经理层。

偿债压力、保壳压力、保盈压力是上市公司违规信披的重要诱因，虚增利润的企业多出于保盈或保壳需求。莲花味精2007年、2008年连续两年将未到位的政府补助入账，2007年虚增利润1.944亿元，2008年虚增利润3亿元，将两年账面利润扭亏转盈，即为此例。此外，大股东掏空、内幕交易、盈余管理也是决策层违规信披的重要动因。

董事的信披义务

董事与股东、公司的关系是董事责任的渊源。理论界在信托说、代理说、委任说、社会责任说等学说之间争论不休、莫衷一是，术语体系虽然不同，但结论并无二致，均认为股东授权是董事的权力来源，而权力要对其来源负责。

《公司法》对董事对公司忠实和勤勉义务作了一般性规定。忠实义务要求董事克服贪婪和自私，不得从公司的口袋里掏钱。勤勉义务则要求董事克服懒惰和无责任心，努力工作。《证券法》第六十八条要求董事对公司定期报告书面签署确认意见，保证信息披露的真实、准确、完整与及时，可以理解为勤勉义务在信息披露事项上的具体体现。

《上市公司章程指引》第九十八条、《上市公司治理准则》第三十三条至第三十七条对上市公司董事的忠实义务与勤勉义务做了更为详尽的规定。其概括起来为：合法性，保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求：公平性，董事应当公平对待包括中小股东在内的所有股东；准则性，保证公司所披露的信息真实、准确、完整：方法性，董事应当严格遵守其公开作出的承诺，及时了解公司业务经营管理状况，积极参加有关培训，了解作为董事的权利、义务和责任，熟悉有关法律法规，掌握作为董事应具备的相关知识；保障与支持，董事的工作态度应当认真负责，保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。

《上市公司信息披露管理办法》第五十八条要求上市公司董事、监事、高级管理人员对信息披露的真实、准确、完整、及时、公平负责，并分别明确了临时报告与财务报告的不同责任主体。上市公司董事长、经理、董事会秘书对公司临时报告信息的内容和形式承担主要责任，董事长、经理、财务负责人对公司财务报告承担主要责任。

何以认定董事过错

《证券法》第六十九条确立了董事、高管对于违规信披造成投资者损失的过错推定责任。过错推定，本质上仍属于过错责任。在信披违规案件中，问题的关键在于如何认定董事的过错，如何使过错这样的主观心理态度外化、客观化。

公司法领域的勤勉义务源自于罗马法上的注意义务。罗马法上，注意义务分为三类，分别是普通人所应有的注意，与对于自己财产所加的同一注意和善良管理人的注意，并根据对不同注意义务的违反来确定行为人的过失程度。

注意义务构成侵权的首要条件，界定了侵权责任的基本范围。注意义务可能产生于以下基础关系：信义关系，如律师与客户、医生与患者之间的关系；商业关系，如餐馆、商店、公园、影剧院等与消费者的关系；监护关系，一是公共承运人、宾馆主、向公众开放的土地的占有人，二是监护他人的人之间的关系，条件是被监护的人被剥夺了自我保护的机会；自愿救助行为产生的关系等。

董事的勤勉义务来自于其与股东之间的信义关系，其内容显然属于善良管理人的注意范畴。源自罗马法的这—分类通过考察行为人的外在行为来判断其是否尽到了注意义务，通过对不同注意义务的违反来认定过错的程度，使过错的判断有了外化的途径，将注意义务客观化、标准化。

在美国证券法上，是否尽到了适当勤勉义务是判断董事承担责任的关键。在长期的司法实践中，美国发展出了一系列具体规则来判断董事和高管是否尽到了义务，如善意义务，应当像处于相似位置的普通谨慎人那样在类似情况下尽到注意义务，须合理地相信其行为是为了公司的最佳利益等。

我国法律体系对于何为勤勉义务尚无明确标准。在这一方面，民事司法审判远远落后于行政监管。证券监管部门在长期查处违规信披的行政监督实践中，发展出了一系列丰富的规则，可供民事赔偿司法案件所借鉴。在证券监管部门看来，《公司法》规定的董事的勤勉义务，体现在信息披露上，就是要求董事确有所能、尽其所能，保证信息披露的真实、准确、完整、及时和公平，这一标准区分外部董事和内部董事、专业事务和非专业事务有所不同。

董事拿什么来免责

董事会作为公司的决策执行机关，采取会议方式实施集体决策。每一位董事通过对会议召集之前有关人员和机关提出的议案在董事会上表示赞成或否定，通过多数表决的方式形成决议。因此，董事会决议与董事个人意思之间的关系，是董事是否就董事会决议承担相应责任的法律基础。

《证券法》第六十九条确立了董事、高管对于违规信披造成投资者损失的过错推定责任，也即允许其以尽到注意义务、没有过错而免责。单个董事虽然有权反对董事会的决议，但这种反对的意思如果没有形成多数意见，那么董事会决议就不是该董事的意思表示。任何人只受其自己意思的约束，非有法律规定，任何人不能单方面为他人设定义务。如果持反对意见的董事将自己的意见记录在董事会会议中，则可以免责。《上市公司治理准则》第三十八条进一步明确，董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。

《1933年证券法》11（b）对于登记文件出现不实陈述或重大遗漏的民事责任同样采取了过错推定与免责事由相结合的立法体例。除发行人之外的其他人的抗辩事由包括客观抗辩和主观抗辩两类。客观抗辩包括已经辞职或已经采取了行动向SEC或发行人表明其将不对登记文件中的某一部分负责。主观的抗辩事由则区分专业人士和非专业人士，对专业意见和非专业意见有所不同。其基本准则是经过合理调查（Reasonable Investment），有合理信赖（Reasonable Grounds）。

自2015年以来，证监会在高压打击违规行为的同时，监管层也鼓励当事人“自辩”。来自证监会的数据显示，2015年证监会全系统举办听证会次数同比增长108.57%。

步森股份在与康华农业重大资产重组过程中，《重大资产重组报告书（草案）》的信息披露存在着虚假记载，相关责任人员被处以警告和罚款（中国证监会《行政处罚决定书》[2016]22号）。该案中，各董事提出了抗辩事由，具体包括：基于康华农业提供给步森股份的相关材料作出判断；已就相关材料认真审核，提出疑问，并得到了股东代表的合理解释；出于对中介机构专业意见的合理信赖；非财务专业人士难以判断出康华公司提供信息中的虚假欺诈；未利用董事身份谋取不当利益，也从未泄露过任何公司的任何交易信息。

遗憾的是，上述抗辩事由均未被监管部门认可。监管部门唯一认可的减轻责任事由为，“步森股份于2014年12月18日主动申请撤回重大资产重组申请文件，导致康华农业未能借壳上市成功，客观上起到了减轻违法行为危害后果的效果”，最终依此对相关责任人员酌情从轻、减轻了处罚。

在监管部门看来：董事会记录是认定事实的基本依据，没有异议记录即表示同意；对专业中介机构的信赖不能构成董事免责事由；董事非专业人士不能成为其不具备审查能力的理由；董事不知情、不直接负责、不主管、不参与经营管理，均不能构成免责事由；董事不仅要被动审查，还要主动发现信息披露中存在的问题。

证监部门的逻辑起点是，没有金刚钻，别揽瓷器活，受人之托，则须忠人之事。概括起来，董事、高管须尽量亲自开会，认真开会，仔细研读文件，遇有不懂之处，须得多学多问多打听，一有问题，立即揭露，表示反对，及时制止，记录在案。唯此，方得免责。