国际法保护中国在南海的历史性权利——驳菲律宾反对中国南海断续线的主张

［美］苏拉·古普塔

国际法保护中国在南海的历史性权利——驳菲律宾反对中国南海断续线的主张

［美］苏拉·古普塔

历史性权利是一般国际法和习惯国际法的一部分，在《联合国海洋法公约》中得到了保留；这些权利存在于沿岸国的领海和专属经济区；就像起草者所设想的，它们与《公约》的文本和意图兼容。历史性权利在包括《公约》在内的海洋法和国际法上确有依据，中国南海断续线及历史性权利主张在国际法上有坚实的基础。

历史性权利；南海断续线；《联合国海洋法公约》；南海仲裁案

菲律宾在其单方面提起的南海仲裁中称，“中国在南海基于其所谓‘九段线’的海洋主张是违反《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的，是无效的。”菲认为，除了领海，中国这种基于历史或传统的主张在法律上没有根据，已经被专属经济区制度取代；专属经济区制度在范围上是全面的，一国不能在超过这项制度外减损该制度公约的规定，不能在其他国家专属经济区内主张一般国际法上的历史性权利；在任何情况下国际法学界都表明，沿岸国对于渔业专属管辖权优于任何外国在此水域内之前与此相关的权利的行使。

菲的上述观点经不起推敲。从程序角度来看，《公约》没有穷尽国家对水域和资源可享有的权利。《公约》的前言明确指出，“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”中国在南海断续线内享有历史性权利，其准据不是《联合国海洋法公约》，而是一般国际法规则和习惯。出于维护法律的稳定性考虑，一般国际法的原则的适用不因这类当地习惯或基于传统而产生的权利在没有补偿的情况下，随意终止。从法理角度来看，新近案例（即厄立特里亚诉也门案和毛里求斯诉英国案）均认可，基于当地传统而产生的“历史性权利”可在他国专属经济区内行使。事实上，《联合国海洋法公约》并未穷尽国家对水域和资源可享有的所有权利，缔约国有权基于其他与该公约目的一致的一般国际法主张对特定水域和资源的权利，即使其主张的权利不被该公约所规定。《公约》的起草者从来无意通过公约的条文干预、限制国家享有的这类基于历史传统而产生的权利。这类权利属于一般国际法和“国际法中的其他规则”的范畴，且继续由一般国际法原则和规则调整。而且，实践表明（例如厄立特里亚诉也门案和毛里求斯诉英国案），这类由一般国际法所规定的补充性历史捕鱼权，不仅能在远洋岛屿的领海中行使，还能平等适用于《公约》所规定的其他海域。不难看出，《公约》以外的其他国际法规定，在菲律宾的领海和专属经济区中，也可平等适用。《公约》也积极承认并保护在原属中国管辖，后因《公约》生效菲律宾政府主张专属管辖的水域中，中国所享有的传统性法律权利。

对中国在南海断续线内的“历史性权利”如何行使及如何与《公约》项下菲律宾专属经济区内的主权权利和管辖权相互作用的问题，相关的国际司法实践很少。在厄立特里亚诉也门案中，法院强调以历史性权利为基础的“传统渔业制度”已经在超过半闭海红海的中间岛屿的领海范围内行使。在更早的1960年标志性案件中，国际法院已经在权衡对国际役权的管辖权问题（例如葡萄牙诉印度领土通行权案），法院有权将其权力限制在民商事项和商业活动上。值得注意的是，国际地役并没有在设置地役的国家（印度）的领土上对于占优势地位的国家（葡萄牙）产生任何军事和执法性质的权利。这样相同的标准是否应该适用于海域，在公海上仍是有争议的。至少，该判决表明，任何对于行使专属性权利的限制和约束——不论是主权还是主权权利和管辖权（由海洋法公约创制）——都倾向于“历史性权利”持有者，应该予以狭义保守地定义和解释。从现在的司法意见来看，要把握两个关键点：第一，目前为止，在菲律宾专属经济区内享受“历史性权利”的中国，对于这种权利的行使应该基于一个非专属性的基础。这种权利的享有应该被限制在历史性和持久性活动的范围内，并且（最好）在原则上不要扩展到菲律宾基于《公约》的明确规定所享有的无争议专属经济区的范围；第二，目前为止中国与菲律宾专属经济区相关的管辖权必须被限制和无差别，仅仅在“传统渔业制度”中代表了其国民性。与历史性权利相关的管辖权与在菲律宾专属经济区所享有的主权权利和管辖权是不能划等号的。更确切地说，它们是一套基于习惯法的权利，而不是与菲律宾条约法的主权权利和管辖权相冲突的，尽管这些习惯性的权利确实需要菲律宾的容忍以及对一系列相关义务的应有的尊重。同样的，这种权利必须伴随着中国的相应的管辖能力。

早在2000多年前，中国的传统渔民就已开始在南海这个半闭海内持续、合理、切实地从事贸易活动。其传统捕鱼行为可追溯到久远以前，长期以来一直不变且从未间断，符合正义和实用的基本原则。实际上，这些行为已经产生了法律效力，形成了一种私人所有的权利。中国通过将其国民所有的这种权利具体化为对南海的“历史性权利”而获得既得利益。作为确定中国历史权利大致地理范围的南海断续线，拥有坚实的国际法基础，理应受到国际法的充分保护。

·作者信息：苏拉·古普塔（Sourabh Gupta），中美研究所（ICAS）高级研究员。

·译者信息：吴蔚，法学博士，武汉大学中国边界与海洋研究院讲师，剑桥大学劳特派特国际法中心访问学者；武汉430072。

·校者信息：余敏友，武汉大学中国边界与海洋研究院常务副院长，国家领土主权与海洋权益协同创新中心副主任；雷筱璐，法学博士，武汉大学中国边界与海洋研究院讲师，国家领土主权与海洋权益协同创新中心研究人员。

·责任编辑：黄伟