外空探索国际合作知识产权保护探析

蔡高强，刘功奇

外空探索国际合作知识产权保护探析

蔡高强，刘功奇

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

中国外空探索国际合作的形式由双边合作发展到多边合作，合作的程度日益深化，技术出口与共同研发成为合作的常态。对于合作中已有技术的知识产权的保护要通过协议规定保密条款，并明确在此基础上改进专利的实施条件及违约责任。对于合作研发技术应综合考虑合作各方贡献，通过合作协议明确知识产权利益分享机制。空间技术具有国防敏感性，应在国家利益与单位利益、保密性与公开性之间寻求合理的平衡。为此应建立合作项目知识产权评估机制和国家介入权听证制度。为增强中国在空间技术知识产权竞争力，应加强对外合作和单位内部的合同管理，以减少合作中知识产权利益分配的不确定性，并针对合作项目风险性的差异，建立知识产权分类评价机制。

外空探索；国际合作；知识产权；管理制度

随着外空探索领域国际合作的进一步增强，中国外空国际合作的范围大大扩展，合作形式不断丰富，从早期的双边合作扩大到多边合作，从传统的浅层次合作发展到共同研发等深层次合作①国务院2011年12月29日发布的《2011年中国的航天》。。合作中的知识产权关系也日趋复杂，不仅涉及现有知识产权的运用，也有因合作而新生科技成果的知识产权的归属、保护等问题。中国现有科技合作知识产权法律规范存在法律效力层级低、合作项目中政府介入权规定不明确、对外合作知识产权管理制度滞后等问题，难以适用外空探索国际合作新的发展趋势。

一、中国外空国际合作呼唤知识产权保护

（一）外空探索国际合作的深入开展需要知识产权保护

中国在空间领域的国际合作始于20世纪70年代中期②国务院新闻办公室2000年11月发布的《中国的航天》白皮书。。20世纪90年代中期以前，中国外空探索的国际合作主要为低水平的传统合作形式，包括制定互利的空间计划、互派专家学者、组织研讨会等。合作中主要是涉及现有技术的运用，而不产生新的专利技术。

自2000年以来，随着中国航天技术的快速发展，中国外空探索国际合作在保持传统合作方式的同时，不断开拓新的合作方式，从早期单纯的人员交流、商业发射服务等浅层次合作，发展到整装出口、共同研制等高水平合作。多边合作、区域合作深入开展，合作领域也不断拓展，包括空间科学实验、空间技术应用和空间服务③《2011年中国的航天》白皮书指出，自2006年以来，中国积极开展多种形式的国际空间交流，与多个国家、空间机构和国际组织签署多项和平利用外层空间的合作协定或谅解备忘录，积极开展多种形式的国际空间交流与合作，支持国际空间商业合作，双边、多边合作领域取得一系列积极成果。。

外空探索国际合作形式的多样化，合作程度的不断深入，使得合作中的知识产权关系越来越复杂。在共同开发研制的过程中，既有合作一方将自己已掌握的技术成果应用于合作项目的情形，也有合作双方在合作中，共同投入智力成本所获得的新的技术成果。这两类技术成果的知识产权保护分别称为合作中知识产权的内部保护和外部保护。内部保护是指合作各方要建立科学合理的知识产权制度，切实保障发明人的知识产权利益，激励科研人员的创新积极性，同时确保己方已有专利技术运用于合作项目时的知识产权利益。知识产权的外部保护包括该新技术知识产权的归属及其对外保护等。在多边合作、区域合作中，由于合作各方经济发展水平参差不一，存在知识产权归属制度不相同、保护标准不统一等问题①知识产权制度与一国的经济发展水平和法律制度相适应，在外空探索国际合作中，由于各国经济法律制度和空间战略相去甚远，因此，外空知识产权制度也难以一致。，共同开发所得知识产权的归属及其对外保护往往产生诸多争议。

（二）外空探索国际合作中的国家利益需要知识产权保护

外空的丰富资源和潜在的军事价值使其成为各航天国家竞争的重要领域，各国纷纷斥巨资推动外空探索计划。由此生发出的空间技术是体现国家利益的高精尖技术，不仅有利于促进国民经济和科学技术的发展，对于国防军事能力的提高也具有重要意义。

专利制度的特点在于“公开的垄断”，以公开技术成果的方式获得排他性的权利[1]73。发明人如要获得专利权的保护，则要在申请授权的过程中公开技术方案。外空国际合作中涉及的国防敏感技术本身不宜向社会公开，如果采用普通专利予以保护，则极有可能泄密，造成国家利益的重大损失②普通专利申请实行早期公开制度，根据《专利法》第34条规定：“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。”虽然，专利法为早期公布提供了临时保护，但是申请人无权禁止他人实施因公布所知技术。。因此，国防利益的保密性与知识产权的公开性之间存在的矛盾，要求对中国外空国际合作采取特殊的知识产权保护方式，不仅需要通过商业秘密、技术秘密、国防专利等方式予以特殊保护，在合作研发及产品出口的过程中，政府还应当有适当的介入职权，有权决定对研发所得成果采取何种方式予以保护，有权决定所得技术成果及其知识产权的归属，介入权的行使体现了国家对外空国际合作的干预，其目的在于维护外空探索中的国家利益。合理的知识产权制度不仅有利于发挥先进技术成果对国民经济和科技水平的带动作用，而且也有利于保护国际合作中的国家利益[2]88。欧美等航天强国，为维护国际合作中的竞争优势，都出台有比较完善的空间技术国际合作的政府干预机制，比如合作项目的立项与产品出口审查机制，以保护合作开发中的核心技术③美国通过《国家航空航天法》《商业航天发射法》《国防部出口管理规章》等法规，加强对空间技术知识产权出口与转让的管制，严防核心专利技术的扩散与泄露。。

（三）参与激烈的国际空间竞争需要知识产权保护

《2011年中国的航天》白皮书明确表示，未来5年，中国将重点在“载人航天工程空间实验室、空间站相关技术合作、空间科研研究与实验等”8个领域开展国际空间交流与合作，并提出要合理利用国内外两个市场和两种资源，开展积极、务实的国际空间合作。

国际空间技术合作与竞争日趋激烈。自20世纪90年代以来，美国为保持技术竞争力和市场垄断地位，通过《美国军火管制名单》《出口管理条例》等法规限制对华卫星出口。美国《2013年财年国防授权法案》仍严格控制卫星及相关物项的对华出口，不仅禁止对华出口、再出口或转移，而且不允许在中国发射④新华网http：//www.qh.xinhuanet.com/2014-04/18/c_1110306503.htm。。据美国相关法律规定，中国或其他国家的卫星所含美国产部件或技术比例不得超过25％⑤新华网http：//news.xinhuanet.com/world/2012-04/20/c_123009458.htm。。这不仅妨碍了中国卫星产业引进国外先进技术，提高自身科技水平，而且也间接地阻碍了中国与其他国家的空间合作。另一方面空间技术知识产权已经成为各航天强国维持竞争优势的重要手段。近些年来，一些空间技术强国纷纷向中国申请空间技术发明专利，积极进行航天专利布局，据统计外国在华专利申请年均增长20％，是全球平均水平的5倍[3]51。虽然中国在2012年即成为全球第一大专利申请国，但是在核心发明专利中，国内申请量不到20％，在世界知识产权组织的35个IPC分类领域中，维持10年以上的有效专利，国外在华拥有量是国内的5倍之多。中国专利申请量虽然连年保持高速增长，但是高新技术原创性发明少，外层空间领域专利拥有量更少，截至2013年，中国卫星专利授权量不过300余件⑥根据来自国家知识产权局专利检索平台数据，中国卫星专利年平均申请量超过30件，到2013年总量达300余件，但是与发达国家空间技术专利拥有量相比，中国差距较大。。因此，中国航天企业要破除外国的技术封锁和专利布局，参与外空领域的合作与竞争，就需要强有力的知识产权保护制度。

二、中国外空探索国际合作知识产权保护面临的困境

（一）外空国际合作知识产权法律规范缺失

目前，国际社会出台了多项国际知识产权保护公约，以统一世界知识产权保护标准，促进贸易公平。其中主要有《保护工业产权巴黎公约》《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》（简称《Trips协议》）等国际条约。虽然上述国际条约确定了国民待遇、最惠国待遇、临时过境等原则，但是并未考虑外空专利的特殊性，外空知识产权保护在国际法上还是空白。尽管《关于国际合作和平利用外空，为了所有国家的利益、开发利用外空的宣言》在第二段指出：“国家在参与国际合作开发外空中，在平等、互惠的基础上自由解决所有问题。合同条款应该公平、合理，不得侵害有关当事人的合法权利和利益，如知识产权。”但是，该规定过于空泛，“有关当事人”的表述亦不明确，发达国家与发展中国家对此可做截然不同的理解，因此，该规定对于解决外空国际合作中具体的知识产权纠纷以适用。

在外空探索国际合作知识产权保护问题上，空间技术强国主张强化知识产权保护水平，降低侵权认定标准，加大侵权打击力度，以维护自身技术优势，而发展中国家主张外空合作要考虑全人类的利益，尤其是发展中国家利益，国际外空知识产权立法应以促进专利技术的传播为目的，主张空间技术强国负有以合理价格转移专利技术的义务。两者的矛盾造成了国际外空知识产权公约的长期缺失[4]181。

国内法层面，中国现有的《专利法》《著作权法》并未考虑外空国际合作知识产权的共有性、涉外性、敏感性等特点①外空技术是高精尖技术，合作一方难以掌握所有空间技术，外空合作所产生的技术成果大多属合作方共有，由于属于国际合作，各方知识产权制度不尽相同，因此空间合作所得之成果亦具有涉外性。。《关于国际科技合作项目知识产权管理的暂行规定》（简称《暂行规定》）对中国国际科技合作项目涉及的知识产权问题的处理原则和管理措施进行了规定，是外空探索国际合作知识产权保护的直接法律依据②《关于国际科技合作项目知识产权管理的暂行规定》在第14条规定：“国际科技合作研究成果，按照合作各方在合作协议的约定确定有关知识产权的归属，其申请专利等知识产权的权利一般属于合作各方单位共有，并可以按照下列原则办理”。。该规定存在不完善之处，首先，《暂行规定》由科技部颁布，属部门规范性文件，法律效力位阶低，且明确规定适用范围仅限于官方国际科技合作项目，而目前中国外空探索国际合作已经在科研机构、工业企业、高等院所之间展开③《关于国际科技合作项目知识产权管理的暂行规定》第2条规定：“本规定适用于下列国际科技合作项目，国家科研计划以及其他由政府财政资金资助设立的国际科技合作项目”。，因此《暂行规定》的指导作用极其有限。其次，《暂行规定》第19条规定了外空探索国际合作中国内企业违反该规定所应承担的行政管理上的责任，但是对于外空探索国际合作中涉外知识产权侵权应该承担的法律责任、执法程序等未作出规定，而是由项目承担单位自行与国外合作单位协商确定。最后，《暂行规定》出台之后并未有相关的配套法规监督外空合作项目承担方履行《暂行规定》中确定的责任与义务。

（二）外空国际合作政府介入权不明确④“介入权”一词，最早来自于美国的拜杜法案，指国家对于发明的干预和处置，2008年中国商务部第一次正式翻译“介入权“，虽然词义与拜杜法案有所不同，但其共同的特点均是指国家在一定的情形下，依据国家安全或社会公共利益的需要，对政府资助项目进行的研发及其科技成果进行一定的干预。

在中国，外空探测活动是国家重大科技计划项目，外空国际合作单位主要是接受政府资助的的国有科研院所。中国《科技进步法》第20条规定：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。”该条在规定科研技术成果知识产权由项目承担者取得同时，保留了政府为国家利益的介入权[5]100，但存在不完善之处。首先，相关法规对于知识产权权属只有原则性规定，没有出台具体的实施细则。中国国防科研成果长期以来受“国家单一所有”模式的影响，由项目承担者享有知识产权实现起来颇为困难[6]37。其次，对于“除涉及国家安全、国家重大利益和重大社会公共利益”的例外，没有明确例外的情形，存在一定模糊空间，具体操作时，完全可能因此排除合作项目承担单位的知识产权利益。最后，对于政府介入权的行使主体、介入权提起的方式和程序都缺乏具体规定[7]101，为政府侵犯项目承担单位的知识产权埋下了隐患。

（三）国内外空探索国际合作知识产权管理制度不健全

中国对外科技合作管理制度研究尚处于完善阶段，外层空间知识产权保护研究还不够成熟⑤2014年中国共产党十八届四中全会决定在科技计划管理上推行重大改革，科技部科研条件和财务司司长张晓原介绍，中国科技计划在体系布局、管理体制、运行机制、总体绩效等方面存在诸多问题，突出表现在政府部门多头管理，重复投入，科技计划“碎片化”和科技项目取向聚焦不够两个方面。。

中国外层空间开发活动是国家行为，政府部门直接管理具体科技项目。外空探索国际合作在国务院有关部门或省级政府有关部门的主导下开展，对外合作时，中方合作项目具体实施单位并不直接与合作对方订立合同，合作双方的知识产权利益关系往往藉由政府间的双边协议确定，而政府间的谈判，不可避免掺有政治色彩，而非完全平等的契约关系。也即，对外而言，中方合作单位是共同研发的主体，却不是权利义务的责任主体，一旦发生知识产权纠纷，依据协议规定往往由政府部门通过协商或外交途径予以处理，而非按照商业规律加以解决。这种“政府主导—企业实施”的对外合作模式，侵犯了企业市场经济的主体地位，企业难以独立自主地处理对外合作中的知识产权事宜。在中方合作企业内部，由于受传统国防科研体制的影响，单位与科研人员之间是一种行政人事关系，而非劳动合同关系，单位与科研人员之间的知识产权利益分配多是依据内部的规章和纪律，而非彼此间的合同内容，这种管理模式已经不适应现代企业的发展要求[8]21-22。

中国外空探索国际合作知识产权监督机制不健全。中国政府部门组织实施外空国际合作项目时，虽然在项目申请与立项中对项目承担单位提出了具体的知识产权目标，但是，对知识产权目标的落实缺乏有力的监督。目前仅有的项目中期检查和结题评审机制也不完善，在项目中期检查中，没有列入知识产权考察项目，在项目的结题评审过程中，虽然规定由项目管理部门组织知识产权管理和保护的评价工作，由于中国现阶段外空探索计划涉及多个管理部门①目前中国外空探索国际合作项目计划主要是由中国科学院、中国航天科技集团、长城工业集团及部分高校实施，涉及的管理部门包括科技部、工业和信息化部、教育部、财政部、中央军委等机构。，知识产权评价工作的具体组织者难以确定。外空探索项目本身具有一定的风险性，对于风险系数不同的项目，监督机制评价的重点也应不同，但现有项目知识产权验收制度并未区分对待。当项目承担方未完成知识产权目标时，项目组织方也仅限于收回资助款项或者终止项目，一般而言不会追究项目承担方的违约责任。现有知识产权监督机制难以对项目承担方形成合理有效的制约。

三、完善中国外空探索国际合作知识产权保护的建议

国际知识产权保护公约大多形成于20世纪60至70年代，国内知识产权制度形成于20世纪80至90年代[9]105，现有的法律制度出现了滞后现象。

（一）通过国际双边和多边协议规范外空合作知识产权关系

国际外空合作的有关各方通过制定外空知识产权保护的双边或多边协议，能解决外空国际合作知识产权保护无法可依的问题，又能为将来国际外空知识产权保护条约的制定积累立法和实践经验[10]78-81。

中国政府在组织外空国际合作的过程中，应将知识产权条款作为双边或多边协议的重要内容，并根据知识产权成果的不同性质，分别采取不同的保护措施。对于合作之前，中方已经掌握的知识产权成果，在运用于合作项目时，应该通过双边协议明确该项成果的运用范围和保护方法，在这个过程中尤其要注意核心技术的保密工作，尽量缩小技术知悉范围，通过合同明确在此项知识产权成果基础上之改进专利的实施条件，并规定相应的违约责任；对于合作中产生的新的技术成果，应通过协议确定知识产权权属和利益分享机制，基本原则是合作所得知识产权的权益分配应当根据双方在合作中分别作出的贡献来确定，在制定具体分配方案时应综合考虑构成“贡献”的各类因素，明确各因素在综合考虑时的权重[11]50。

此外，在与不同的国家进行外空合作时，中国知识产权保护的策略也不相同。在与空间技术落后国家的合作中，中国要主张强化知识产权的保护水平，防止自身科技成果被侵权或者被对方采取逆向工程手段获取；在与航天强国签订合作协议时，中国应积极主动发声，运用国际空间法关于人类共同利益和照顾发展中国家利益的原则，通过双边或多边知识产权协议，促进航天强国先进外空技术传播。目前，中国与俄罗斯的科技合作机制比较成熟，双方达成的科技合作协议较好地解决了双方科技合作过程中的知识产权保护问题，积累了国际科技合作知识产权保护经验，对中国与其他国家的外空探索国际合作知识产权保护具有借鉴意义②中国和俄罗斯于1999年2月25日签订了《中华人民共和国和俄罗斯联邦政府关于1992年12月18日签订的〈中华人民共和国和俄罗斯联邦政府科学技术合作协定〉附加知识产权保护和权利分配原则议定书》。。

目前外空国际合作中的知识产权保护问题，应从务实的角度，由各成员国在遵循《联合国宪章》及相关外空法条约的基础上，通过协商谈判制定多边或双边协议来解决。在这方面欧美发达国家作出了诸多努力，也取得了很好的效果。2003年修订后的《欧空局一般条款和要件》着重强调航天活动中私营企业的知识产权保护，鼓励各成员国企业之间的航天合作以及知识产权开发利用，是一部具有一定前瞻性的较为成熟的多边协定，对其他国家或组织有借鉴意义。

（二）以立法明确政府介入权的行使

建议由全国人大以现有科技合作法律规范为基础，制定《空间活动法》以提高空间活动法律规范的效力，对中国外空探索国际合作中的知识产权归属、权益分配、违约责任和纠纷处理等事项作出具体规定[12]32，规制外空探索国际合作中的知识产权问题。

一切拥有权力的人都容易滥用权力。程序是制约权力的有效手段[13]87。为明确政府介入权的行使条件，首先，应建立政府资助科技计划的知识产权评估机制，具体规定评价标准，评估外空合作中科技成果的产业和国防意义，以在国家利益与项目承担单位利益之间取得合理平衡，为国家介入权的行使奠定前提条件。其次，应在法律中明确政府介入权的行使程序，建立介入权听证制度，让项目承担单位直接参加到介入权的行使过程中，听取政府部门介入决定的理由，并有权提出申辩，从而抑制介入权行使的随意性。再次，明确企业实施知识产权的责任以及政府强制许可的情形，以促进外空合作项目专利技术向民用领域、商业领域转移。最后，政府介入权的行使，可以因相关利害关系人的提出而开始，同时也保留合作项目管理部门依职权主动提起的权利，这既可以强化利害关系人对合作项目的监督作用，也便于合作项目管理部门依法行使职权，从而使政府尽早介入具有重大意义的关键合作项目，以切实维护国家和社会利益。

（三）健全外空探索国际合作知识产权管理制度

第一，加强外空探索国际合作项目的合同管理。外空探索国际合作中，通过合同对合作双方的知识产权事宜进行管理非常重要[14]141。目前，国际知识产权保护公约以及国际空间法条约尚未规制外空知识产权，各国知识产权法规的保护标准、保护范围等各不相同。因此，外空探索国际合作中的知识产权保护可以由各合作方以合同形式进行规制。在国内层面随着国防科研人事制度的改革，科研单位与科技工作者之间将是一种劳动合同的关系，双方的权利义务关系也可由合同确定。

外空探索国际合作的合同管理有两个层次的内容。其一，对外国际合作合同的管理。外空国际合作中中国参与单位应与对方签订合作合同，详细约定现有知识产权的使用与管理，以及合作中新创知识产权的权属及利益分享方式，并明确违约责任和知识产权纠纷解决方式，约定知识产权争议的管辖法院和适用法律，通过合同管理最大限度地减少合作中的不确定性。其二，中国参与单位内部的合同管理。通过内部合同具体规定单位与科研人员之间的知识产权利益关系，并明确单位外派人员科研成果的权属。此外，在与科研人员的合同中，还应有明确的保密条款和竞业限制条款，规定违反条款所应承担的责任，防止科研人员携带技术离职造成重大知识产权和国家利益损失[14]161。

第二，完善知识产权监督机制。每一个外空合作项目，必然涉及诸多单位参与，国家应该整合科技项目的管理平台，设立统一的项目知识产权评价与监督机构，以协调各合作项目的知识产权监管工作，避免分散的多头管理和无序的重复开发。大型航天企业内部要建立专门的知识产权监管机构，赋予职权，配备专门人员。在外空探索合作项目中增加知识产权在项目结题验收中的权重，并组织知识产权专业人员对项目的科技成果进行评价，对于风险性较大的项目，应该重点评价合作项目的基础研究和前沿科技探索创新意义，对于风险性较小的项目，应重点评价合作项目知识产权转化和产业化情况，或者将项目知识产权交由第三方专业机构进行评价①科技部与财政部共同起草的《关于深化中央财政科技计划（专项、基金等）管理改革的方案》中针对国家科技管理平台的改革提出，要依托专业机构管理项目，设立战略咨询和综合评审委员会，建立统一的评估和监管机制。。对于未达到预期知识产权目标的项目，除收回资助金额外，还应追究项目承担方的违约责任，以此督促项目承担方严格落实项目知识产权要求。

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The Analysis of the Intellectual Property Protection in Exploring Outer Space International Cooperation in China

CAI Gaoqiang，LIU Gongqi
（Faculty of Law，Xiangtan University，Xiangtan Hunan 411105，China）

The form of international cooperation in China's outer space explore has developed from bilateral cooperation to multilateral cooperation，the degree of cooperation is deepening，technology exports and cooperative research become normal.For the protection of the intellectual property rights of the existing technology in the cooperation，the confidentiality provisions shall be stipulated in the agreement，and the implementation conditions of the improvement patent and the liability for breach of contract shall be made clear.For the cooperative research technology，we should consider the contribution of the cooperative parties，and clarify the interest sharing mechanism of the intellectual property through the cooperation agreement.Space technology has national defense sensitivity，it should seek a reasonable balance between national interests and interests，confidentiality and openness.To this end，we should establish the evaluation mechanism of intellectual property of cooperative projects and the hearing system of the state intervention right.In order to enhance China’s intellectual property competitiveness in space technology，we should strengthen the contract management of external cooperation and enterprises internal affairs，reduce the uncertainty of the allocation of intellectual property rights in the cooperation，and establish the classification evaluation mechanism of intellectual property rights according to the difference risk of cooperation project.

outer space;international cooperation;intellectual property rights;management system

DF991

A

1009-3370（2016）06-0119-06

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0616

[责任编辑：箫姚]

2016-04-27

“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心”平台建设项目（湘教通[2013]448号）

蔡高强（1967—），男，法学博士，教授，E-mail：caigaoq@xtu.edu.cn；刘功奇（1989—），男，博士研究生，“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心”研究人员，E-mail：531738076@qq.com