中国高铁“走出去”之专利战略展望

唐　学　东

(西南交通大学 公共管理与政法学院,四川 成都 611756)



中国高铁“走出去”之专利战略展望

唐学东

(西南交通大学 公共管理与政法学院,四川 成都 611756)

摘要：中国高铁是中国制造业的骄子，目前正在踏上“出海”之路，而专利是当今国际经济竞争的战略武器，也是中国高铁走出去难以绕开的问题。中国高铁企业应统筹谋划包括出口侵权之有效抗辩、开拓国际市场的专利对策、保持产品优势的专利构想在内的专利战略。可基于完整专利权、专利许可合同、专利权用尽等理由反驳侵权指控，为中国高铁走出去正名；短期可通过专利布局、专利联盟、国际合作等专利对策为中国高铁在海外立身；远期采取完善专利网、构建专利池、制定技术标准等举措助力中国高铁做强。

关键词：中国高铁;专利;企业;技术

从无到有、由弱到强,中国高铁走出了一条后来居上的跨越式发展之路。目前,高铁已成为中国制造业的一张名片,是国人引以为傲的拳头产品。从全球范围看，一方面,发达国家面临传统铁路的升级换代，发展中国家存在构建经济高效的交通运输体系的巨大需求,中国高铁凭借先进的技术、成熟的产品、明显的性价比优势,具有广阔的市场前景。另一方面,由于我国部分高铁技术是通过引进消化吸收再创新方式研发的,基本上绕不开德日法等高铁企业的专利实施许可。此外,发达国家高铁企业一向重视知识产权战略,在高铁技术目标国积极申请专利、提前进行专利布局、设置“专利地雷阵”,面对此类专利围堵,中国高铁走出去随时有被“敲竹杠”的可能,专利纠纷的潜在风险不可忽视。因此,中国高铁走出去可谓机遇与挑战并存,如何成功突破国外高铁企业的专利遏制,在国外市场站稳脚跟，进而保持中国高铁的竞争优势,是我们面临的重要课题。探讨中国高铁走出去之专利战略,为我国高铁成功“出海”，走向世界市场保驾护航,其必要性不言而喻。

一、中国高铁技术产品出口侵权之有效抗辩

德日法等国高铁巨头已经在其他国家进行了大量的专利布局,即便通过专利许可、专利转让等方式获得授权,预计中国高铁企业也不能完全规避竞争对手发起的专利诉讼,日本川崎重工就曾指责中国高铁涉嫌抄袭,暗示可能起诉中国高铁侵权。摆脱侵权指控,是中国高铁“出海”的前提条件。为有效应对国外高铁企业可能提起的专利诉讼,我国可以从以下几个方面寻找支持、提出抗辩。

(一)基于完整专利权的抗辩

中国在当前的高铁技术领域已经占有一席之地,中国企业是很多高铁专利的持有人。“我的权利我做主”,作为权利主体可以行使这些专利的所有法律权能,对高铁技术产品的出口自不存在侵权之实。

1.专利权转让。中国高铁发展起步阶段的招标文件即明确规定了“关键技术必须全面转让”的原则,这为中国高铁独立发展创造了条件,比如,法国阿尔斯通公司就向中国高铁企业转让了若干项高铁关键技术。此类以专利所有权为标的的转让合同履行后,中国企业就受让成为新的权利主体。作为专利权人,中国企业具有完整的专利权,享有包括制造、使用、销售、出口此类高铁专利产品的权利,当然可以自主决定出口至第三国。

2.自主创新。自主创新可以获得对创新产权和创新收益的主导权和控制权[1],避免受制于人。为此,在引进国外高铁先进技术的同时,我国也加快了高铁核心技术体系自主创新的步伐,科技部与原铁道部于2008年共同签署了《中国高速列车自主创新联合行动计划合作协议》,牵头组织大量国内科研人员开展高铁技术研发,取得了一系列自主创新成果。

我国科研人员基于自主创新所获专利可分为两类:基本专利和改进专利。其中,基本专利产生于最富价值的开创性研发活动即原始创新,中国高铁在线桥隧涵等领域的原始创新获得了大量基本专利成果,这些原创性专利权的正当性、合法性毋庸置疑,当然可以实施技术产品出口。改进专利是对原有专利进行实质性革新而获得的专利,是原有专利的进一步完善,主要通过集成创新、引进消化吸收再创新的方式实现。中国高铁融世界高铁技术之长创造出很多全新的高铁产品或工艺,比如,中国南车株洲所是高铁设备牵引传动与控制系统领域集成创新的佼佼者,其引进消化吸收再创新则集中于运营调度和机车制造领域。根据财产权劳动学说*此说由洛克首倡,他认为正是劳动赋予有形财产以私权属性,添加在有形财产上的人的劳动使得私有财产权获得自然法上的正当性。后来学界拓展引用该学说证成知识产权等无形财产的正当性。和“逆等同原则”*逆等同原则指当被控侵权的技术落入涉案专利权利要求记载的字面范围时，如果该技术是以与涉案专利实质不同的方式，实现与专利技术相同或基本相同甚至更优异的功能或效果的，则等同侵权不能成立。参见何晓平“论专利侵权判定中的逆等同原则”，载《知识产权》2011年第1期第53页。,实质的改进不是侵权,可以获得独立的专利权,具备完整的权利内容。中国高铁企业通过集成创新、引进消化吸收再创新所获改进专利,可以自主处分,包括出口。

(二)基于专利许可合同的抗辩

经济全球化大潮之下,跨国科技合作日益频繁。中国高铁企业作为世界高铁科技产业链条的重要一环,即使不是某些高铁技术的专利权人,通过与外国高铁巨头签订国际专利技术许可合同,也已经获得了此类高铁专利的实施权。鉴于合同约定内容的自治性、多样性,实践中从合同约定角度为中国高铁走出去梳理抗辩理由可能会稍显复杂,但以下两个方面可能会提供重要支撑。

1.默示许可。根据合同法理，特别是诚实信用原则,为保障专利使用人的信赖利益,默示许可规则应运而生。默示许可即专利权人虽未直接表达其内在意思，但根据其行为可以合理推断其同意专利实施之专利许可方式,它实质是一种默示合同。首先,单就国际专利许可合同来讲,销售(含出口贸易)作为专利实施许可的应然内容之一,合同若对此未明示约定,高铁专利的我方被许可人基于理性人标准，依照常识、可预见的结果等做合理推断,可以信赖外国专利权人默示许可我方的出口行为,外国专利权人不能以没有明确授权为由指控中国专利实施方出口侵权。事实上,虽然日本公司指责中国高铁侵权，但却一直没有起诉,恰恰说明其默认了中国高铁出口的正当性与合法性,其抹黑中国高铁只是一种竞争手段而已。另外,进出口是国际贸易的一体两面,对我国生产销售方来说的出口必然伴随外国购买方的进口,若把第三人(外国购买方)牵扯进来,这就可能进一步涉及平行进口问题*专利产品的平行进口(Parallel Importation)指将专利权人在其拥有专利权的A国制造、并经在A国合法转让后的专利产品未经专利权人许可,进口至该专利权人已获得对应专利权的B国。参见刘立平“欧洲的专利产品平行进口及专利权区域用尽论”,载《专利法研究(1999)》第226页。。而理论和实务界也多援引默示许可规则解决平行进口问题。1997年日本最高裁判所在BBS一案中就指出:“专利权人在德国向一家日本公司出售其专利产品时,应当预见到出售后的产品可能会进口到日本,但专利权人在售出时没有作限制,就应当认为给购买者提供了可以在日本自由处置该专利产品的默认许可。”[2]对第三人(买方)进口合法性的认定实际间接肯定了被许可人(卖方)出口的合法性。

由于国际专利技术许可下的高铁专利产品出口涉及多国主体,加之专利的地域性，还有专利申请情况和各国专利法律及政策的差异,援引默示许可支持中国高铁出口可能面临的两类情况:第一,中国高铁产品若出口至外国高铁技术未获得专利保护的国家,默示许可出口的说服力很强,应当不存在太大问题。第二,若出口至已授予该外国高铁技术以专利保护的国家,中方虽仍可援引默示许可为出口行为辩护,但能否顺利进入对方国家市场，更多的直接取决于对方国家对于平行进口的立场,不是中方一厢情愿的事情。

2. 限制性条款*参照《联合国关于控制限制性商业惯例的公平原则和规则的多边协议》等相关国际条约,限制性条款可以被定义为“在国际专利许可合同中,由技术供方向技术受方施加的、法律所禁止的、不合理的合同条款或做法。”参见胡充寒“国际专利许可合同的限制性条款探析”,载《河北法学》2002年第3期第11页。。国际技术贸易中,发达国家技术出让方往往凭借其卖方市场的优势地位制定限制性条款,抑制潜在竞争、攫取高额利润。根据1985年颁布的《联合国国际技术转让行动守则(草案)》第四章第二节之规定,出口限制被认定为限制性条款的表现形式之一,它具体分为直接和间接两种。直接出口限制是指禁止产品出口至受方所在国之外的任何国家;间接出口限制包括限定向某些国家出口、控制出口渠道等情形。中国在高铁领域签订的国际专利许可合同中,日本川崎重工曾作出的其技术只能在中国国内使用的限制，即属于直接出口限制。虽然该《守则》未获得联合国大会正式通过,不具有法律约束力,但却被TRIPS协议予以部分吸收,它专设第8节对专利许可合同中的限制竞争行为进行控制,许可成员国采取适当的措施防止专利持有人“滥用知识产权或藉以对贸易进行不合理限制或实行对国际间的技术转让产生不利影响的作法。”川崎重工的出口限制性条款虽然形式上有效,但这种限制进入市场的约定影响了中国技术受让方生产销售的独立性[3],阻碍贸易自由、限制国际竞争,实质上是一种不合理限制。对于这种外方利用中方需要技术的弱势地位而签订的显失公平的合同条款,中方可以依据TRIPS协议等有关国际条约的规定主张予以变更或撤销。

(三)基于专利权用尽的抗辩

我国高铁企业为获得产品制造的合法授权已经支付了高昂的专利使用费,若出口到其他国家还要遭受专利狙击、再次支付专利许可费用,则会导致“双重收费”,这显然有违公正原则。其实我国高铁产品出口包含两个阶段，即销售给外国客户和外国客户将其进口至国内,而专利权用尽，尤其权利用尽的范围是解决平行进口的关键,换言之也是解决中方出口的关键。

专利权用尽是指专利权人通过首次合法销售已经获利,其独占权即耗尽,从而排除他对产品后续使用及销售行为的控制。专利权用尽的法理基础在于根据公平原则和禁止权力滥用原则，专利权人“不应该从他已经行使过排他销售权或许可权的并从中受益过的专利产品的流通中再次获取额外的利益”[4]。依权利用尽范围之不同,专利权用尽在理论和实践中存在国内用尽和国际用尽两种形态。国内用尽极易造成国际技术垄断,阻碍产品国际流通,实际上有违权利用尽的初衷。国际用尽指只要专利产品在拥有专利权的一国市场合法投放后,专利权人在国际范围内就丧失了对产品使用和销售的控制权,产品可以自由流通,专利权人无权阻止平行进口。目前,瑞士、挪威等国家已经采纳专利权国际用尽原则,英国、澳大利亚、日本通过判例部分确立了专利权国际用尽原则,基于经济全球化的趋势,专利权国际用尽原则必将被越来越多的国家采用。国际条约方面,TRIPS协议第6条虽对专利权用尽及平行进口问题采取了回避态度,但明确规定了国民待遇和最惠国待遇的前置条件,为各国解决专利纠纷设置了底线。

中国高铁产品要“走出去”,难以避免与外国高铁专利权人或被许可人在进口国争夺消费市场,这是国外高铁竞争对手所不愿意看到的。如果他们在已获对应专利权的进口国通过诉讼阻挠中国高铁产品平行进口,那么平行进口商(中国高铁产品购买方)可根据专利权国际用尽原则,主张经授权在中国国内制造的高铁产品在销售给他之后该专利权已经因在中国的合法流通而用尽,其进口行为不必再次征得专利权人的许可,并不构成侵权,专利权人不能根据在进口国的同一专利权阻止中国高铁产品的输入。这应当能够被进口国法院合理采纳,尤其是在英国、瑞士、日本等采用专利权国际用尽原则的国家,如若不然,平行进口商可以进一步援引国民待遇原则，主张中国高铁产品同其国内产品一样经首次销售专利权视为已经用尽,这也符合TRIPS等知识产权国际协议促进技术传播、保障贸易自由的目标和原则。

二、中国高铁技术产品开拓国际市场的专利对策

有效应对出口侵权的无端指责仅仅是中国高铁“走出去”的第一步,中国高铁要成功开拓国际市场，在海外真正站住脚跟,还有很多基础性、系统性工作要做。

(一)加强海外专利布局,增加专利申请量

尽管中国高铁企业目前已经申请了九百多项专利,其中不乏关键技术和核心领域的一系列重大突破,但专利的申请和授予大多局限于中国国内,在国外特别是市场前景广阔的广大发展中国家缺乏专利部署。考虑到受制于专利权的地域性及专利申请优先权的期限性,还有从申请到授予之间较长的时间差,我国高铁企业应该尽早将技术成果在目标国申请专利,主动做好海外市场专利布局,“通过‘跑马圈地’将创新优势转变为知识产权竞争优势”[5](P22)。

目前,专利合作条约(PCT)和专利审查高速路(PPH) 是专利国际申请的两条理想途径,它们具有申请手续简化、审查速度快、申请成本低等优点。在PCT体系下,申请人只需在一个地方、以一种文字提交一份国际申请,经过国际检索等程序后,该申请即转化为向缔约各指定国提出的国家申请,实现向多个目标国同时要求专利保护的目的。而利用PPH通道“申请人提交首次申请的专利局(OFF)认为该申请的至少一项或多项权利要求可授权,只要相关后续申请满足一定条件,申请人即可以OFF的工作结果为基础,请求后续申请的专利局(OSF)加快审查后续申请*出自国家知识产权局对PPH基本概念的解释。http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/pph/js/201311/t20131104-874613.html,2015-04-16.。”

1994年中国已正式成为PCT成员国,而且中国国家知识产权局是PCT的受理局、国际检索单位、国际初步审查单位,中国高铁企业可以向国家知识产权局提出PCT申请,将出口市场、潜在市场国作为指定国,通过国际检索、国际初审后申请进入国家阶段,同时在多国进行专利布局。虽然PCT方式比向每个目标国分别申请已经取得很大进步,但是其在国家阶段的专利审查工作仍由各国独立进行,出现大量重复劳动、影响审查效率。因此,中国高铁企业要善于利用更高效的PPH方式。截止2014年4月中国国家知识产权局已同15个国家和地区的专利管理机构签署PPH试点协议,我国PPH对外合作网络己初步形成。比如,中国高铁企业可依据中美《专利审查高速公路试点项目》等协议向美国专利商标局提出PPH请求,请求其采用中国国家知识产权局对中国高铁技术专利审查的肯定意见，以加快审查。无论通过PCT还是PPH途径进行国际申请,中国高铁企业都要注意外国竞争对手的专利跟踪,申请审查过程中要提供充分的证明材料,及时查询审查进展,防范专利异议、迟延审批等风险。

(二)成立专利联盟*此处笔者以语义学上的通俗含义使用“专利联盟”一词,即企业为解决共同专利问题而成立的联合体,不同于Patent Pool翻译而来的“专利池”含义上的专利联盟,较类似我国台湾“e-Patents”技术联盟。它发展成熟后可以作为构建高铁专利池、制定推广技术标准的组织平台。，提升整体实力

专利联盟是高科技企业参与国际竞争采取的有效经营策略。企业之间强强联合，采取统一的专利竞争战略,可以产生“一加一大于二”的倍增效应,从而促使本行业的竞争格局发生有利于己的显著改变。鉴于我国企业的专利实力现状及国内外专利竞争环境,我国现阶段需要构建防御性专利联盟。比如,为应对外国彩电企业的专利攻势、破除知识产权壁垒,我国TCL、长虹等九家彩电骨干企业共同投资组建深圳市中彩联科技有限公司,初步成立了中国彩电业专利联盟。它围绕专利运营、专利咨询、知识产权管理标准贯标、专利谈判等开展业务,对维护中国彩电企业整体利益卓有成效。

借鉴中国彩电业专利联盟的成功经验,本文认为中国高铁铁路线路、机车设备、牵引传动控制系统等设计、制造、修建、维护全产业链涉及的骨干企业可联合出资设立中国高铁专利联盟公司,消除我国高铁企业内部的恶性竞争,以抱团取暖的方式增强中国高铁“走出去”的整体实力。中国高铁专利联盟公司设立初期应当主要围绕以下几个方面运营:

1.建设高铁专利信息平台,推动联合创新。中国高铁专利联盟公司要加强全球范围内高铁专利信息的收集与分析,探索创建高铁专利数据库,构建专利信息化平台。一方面,“通过信息采集、预警指标与模型的建立、动态监测、数据分析与专家论证、预警发布和应对措施的建立,建立有效的知识产权预警机制”[5](P22),避免专利侵权、预防专利纠纷,为中国高铁企业国外专利布局、产品销售决策提供指导。另一方面,通过高铁专利信息平台追踪世界高铁领域最新科技动态,分享国内高铁研发进展，从而借鉴先进技术、避免重复研究,缩短研发时间、降低研发成本,促进我国高铁行业联合创新。

2.承担专利集体谈判工作。由于中国高铁企业需使用部分外国高铁专利技术,所以不得不同外国高铁企业展开专利许可谈判,获得专利授权。就像团购价格比较优惠一样,集体谈判可以产生规模效应、增强谈判话语权、减低专利使用成本。比如,中彩联公司代表我国彩电企业进行集体谈判,为我国出口彩电节约了数亿美元的专利费,其中与汤姆逊公司签订的专利战略合作协议就为中国彩电行业节约专利费九千多万。中国高铁企业应委托中国高铁专利联盟公司进行集体谈判,认真甄别外国高铁技术专利,避免遭受过期专利、无效专利的讹诈,并利用集体许可的数量优势争取许可费的优惠。

3.建立沟通协调机制,避免恶性竞争。中国高铁企业在开拓国际市场方面成效显著,但也存在单打独斗的问题，甚至出现压价投标等自相残杀行为,比如原中国南车与中国北车在土耳其机车招标项目、阿根廷铁路招标项目中均有过刻意压低投标价格的行为,对中国高铁声誉产生了消极影响、损害了国家整体利益。因此,中国高铁企业在“走出去”过程中要团结合作、一致对外,需加强沟通协调,避免恶性竞争。中国南车和北车已开启并购重组之门,表面看来是一种根本性的解决方案,但合并后如何协调子公司的独立竞标并防范国内市场垄断风险问题会随之而来,加上中国高铁“走出去”还牵扯到基建、营运等企业,所以仍需要建立沟通协调机构,由中国高铁产业链骨干企业共同出资设立的高铁专利联盟公司承担此项工作就比较合适。高铁专利联盟可以制定开拓国际市场的整体规划,提供市场行情分析、营销策略咨询,协调中国高铁企业的竞标活动,促进企业间分工配合,组团开拓国际市场。

4.应对涉外纠纷。高铁项目一般金额巨大,加之专利纠纷专业性极强,对纠纷处理人员的素质要求很高,必须依托专业团队,此项工作可交由高铁专利联盟公司统一招募精通知识产权法、国际法的资深律师完成。一方面,中国高铁企业不要恐惧专利诉讼,如果在国外遭到起诉,应该积极应诉,委托高铁专利联盟的律师团队代理诉讼,争取胜诉。这在彩电领域已有成功经验,比如,一家自称拥有2项专利的美国专利公司自2004年以来一直向中国各大彩电企业收取专利费,还起诉了上海某企业在美国的子公司。中彩联代理应诉后发现对方专利为无效专利,实为专利讹诈,最终赢得诉讼，为中国彩电企业每年节约数百万美元费用[6]。另一方面,中国高铁企业可谋求替代性纠纷解决方式，如仲裁、调解、专家裁决等,具体可委托高铁专利联盟公司通过WIPO仲裁和调解中心解决跨境知识产权争端。

(三)推进国际合作,实现互利共赢

由于自主创新，尤其原始创新成本高、周期长、风险大，而世界范围内的技术更新换代又特别快,加上专利公开性所产生的技术外溢效应,任何企业都不可能单独垄断整个产业链的全部技术领域。加强国际技术合作是大势所趋,高铁概莫能外。中国高铁“走出去”必然要注重专利国际合作,为此，可以采取以下措施:

1.专利交叉许可。企业通过集成创新、引进消化吸收再创新开发出来的我国高铁技术处于世界先进水平,对外国高铁原始技术有显著的改进,比之性能更优异、生产成本更低,这类改进专利对提高基本专利具有相当的价值。况且无人能包揽高铁产业的所有技术研发,中国高铁也有自己独立开发的原创专利技术,应当说,中外高铁领域存在大量互补性及牵制性专利*当两个覆盖产品不同侧面的专利共同使用能获得更大的收益,二者可相辅相成时,这两专利互为彼此的互补性专利(complementary patents)。当两项专利分属不同人所有而一项专利的实施受制于另一项专利的授权时,他们之间便存在牵制与被牵制关系,居于牵制地位的专利称为牵制性专利(blocking patent),此类关系较明显的体现在二次创新产生的改进专利与基本专利之间。参见陈锦其,徐明华著“专利联盟:成因、结构及其许可模式”,载《中共浙江省委党校学报》2008年第1期第22页。,外国高铁企业会有使用中国高铁专利的需求。因此,中国高铁企业可以与外国高铁技术专利权人进行交叉许可谈判,相互许可对方实施自己所拥有的技术,从而减免专利使用费、消除专利实施障碍。

2.建设海外基地,打造全球产销研网络。中国高铁企业“走出去”需重视本土化战略,这利于树立良好企业形象、获得当地支持、降低生产运输成本。首先,在坚持关键部件中国制造的前提下,可在出口市场以合资企业等形式设立生产组装基地,同时招募当地分销商,完善产销网络,促进中国高铁专利海外实施。其次,需加强海外研究基地建设,推动联合研发。南车株洲所敢为人先,目前已在美国、英国、澳大利亚设立四个海外技术研发中心,可整合全球研发资源,布局全球研发体系,有效提升中国高铁专利申请的数量和质量。

3.加强法律合作。虽然知识产权国际条约已经比较成熟和完善,但终究要靠各国国内法来落实,而各国法律制度不同,法律文化、法律心理更是迥异,中国企业“走出去”就需利用当地法律资源、妥善处理涉外法律事务。比如,中彩联与美国前专利商标局局长和奥巴马知识产权义务律师等签署常年的合作协议,提升处理涉美彩电知识产权事务的能力。同样,中国高铁企业应加强跨国法律合作,与当地律所签订法律服务合作协议,聘请当地知名知识产权律师作法律顾问,指导中国高铁企业维护合法权益。

三、保持中国高铁技术产品优势的专利构想

“不谋万世者,不足谋一时”,市场经济新陈代谢相当迅速,从长远发展来看,中国高铁成功打入国际市场后,还将面临如何稳固市场地位、保住市场份额的问题。为此，可以遵循由易到难、由浅入深的原则进行专利战略布局。

(一)完善中国高铁技术专利网

专利网“是指以主导技术申请的基本专利为核心,各种应用改进型的外围专利纵横交错所形成的对某一产品领域的保护网。”[7](P19)通过实施专利网战略,获得基本专利(特别是有重大技术突破的)后开发改进及辅助专利,企业可以扩大自身合法垄断的覆盖范围,保持专利优势地位，在市场竞争中把握主动。通过基本专利、辅助专利、改进专利形成的严密专利网可以限制竞争对手的专利活动空间，有助于消除同一及相似产品中竞争对手的直接威胁。比如,美国菲利普石油公司“开发聚苯硫醚树脂(PPS)获得成功并取得该项发明的基本专利后,又先后申请了以该项发明为核心的30多种外围专利,组成了涉及 PPS 树脂的制造、应用、加工等环节的庞大的专利网。”[7](P19)虽然PPS基本专利1984年即到期,但PPS专利网中的外围专利在美国仍然有效,继续控制着该领域的商品市场。

中国高铁企业运用专利网战略需要把握好三个度:第一,力度。核心技术是高科技企业立业的根基、制胜的法宝,中国高铁企业应加强原始创新,推进基本专利研发,掌握一些制造高铁产品所必需，而且不能通过规避设计绕开的基本专利。拥有这种有分量的基本专利越多,中国高铁专利网就越坚实,越有力度,中国高铁企业才能占据有利甚至主导地位。第二,广度。若将基本专利比作专利树之树干,那么应用专利、次要专利就是树枝和树叶。枝繁叶茂，中国高铁专利网才能生命力旺盛,中国高铁企业在开发基本专利技术的同时应注重其应用技术及相关次要技术的研发，并尽快申请专利,以便扩大高铁专利网的密度和覆盖范围,减少可被竞争对手利用的空隙。第三,持久度。金无足赤,技术更是如此,每一项新技术都存在或多或少的瑕疵,仍需不断改进完善。中国高铁企业初次研发之后还应进行后续研发,获取相应的改进专利,延展高铁专利网专利独占的有效期,保持专利网持续长久的影响力,避免高铁竞争对手的超越和反包围。在把握力度、广度、持久度的过程中,中国高铁企业应充分利用高铁专利联盟信息平台,抓住高铁技术空白区域,指导基本专利、应用专利、改进专利的研发,绘制完整严密的专利网图表。

(二)构建中国高铁技术专利池*专利池是指“两个或两个以上的专利权人达成协议,互相间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织,或者是指这种安排之下的专利集合体。”按是否对外许可,专利池可分为封闭式(如GSM-Motorola专利池)和开放式(如MPEG-2专利池)两类。封闭性专利池只在内部成员间交叉许可,不统一对外许可;开放式专利池在对内交叉许可的同时对外统一集中许可,是现代主流的专利池。参见詹映、朱雪忠“标准和专利战的主角——专利池解析”,载《研究与发展管理》2007年第1期第92-93页。

专利池是专利联盟发展成熟阶段的重点工作,它在内化专利许可堆栈(Royalty Stacking)产生的过高交易成本、整合互补及牵制性专利，以促进专利实施、消弭专利丛林带来的反公共地悲剧(Tragedy of the Anticommons)*反公共地悲剧是指如果多人都对某种资源具有排他性产权,并利用这一权利对资源使用设置障碍,则会导致资源的使用不足和社会福利损失。具体而言,如果一项产品(技术)被过多片段化、细碎化或重叠专利组成的专利丛林(Patent Thickets)所覆盖,那么很容易形成“棘轮效应(Ratchet Effect)”——过高的交易成本将会使人们容易拆分产权而不容易整合产权,结果被许可人畏于高昂的专利许可费放弃使用专利,导致产品生产受阻,技术资源浪费。参见李玉剑、宣国良“专利联盟:战略联盟研究的新领域”,载《中国工业经济》2004年第2期第51页。等方面成效显著。另外,专利池是连接专利网到专利技术标准整个发展阶段的枢纽。一方面,专利池是专利网的升级版,专利网偏向企业个体的技术战略层面,而专利池侧重多个企业的专利管理战略层面,专利网到专利池是微观到中观的提升。另一方面,专利池中专利是专利技术标准的承载和落地,左右着宏观技术标准的制定。

中国高铁产品牵涉机械制造、牵引制动等多个领域的大量专利,而这些专利可能分属不同的国内专利权人,这就造成了国内高铁领域的“专利丛林”现象,若分别进行专利许可将产生巨额交易成本;另外,中国高铁“走出去”若靠分散的专利支撑未免势单力薄,将大量专利集合可提升中国高铁硬实力,增加国际竞争的专利筹码,这是构建中国高铁专利池的两大现实需求。借鉴MPEG-2等专利池的成功经验[8],我国高铁企业可以依托中国高铁专利联盟公司这一平台创建基于专利管理公司型的开放式专利池(Company-based pools)，即由中国高铁联盟公司集中管理运营中国高铁专利。

1.专利收集。专利是专利池的血肉,中国高铁专利池要成功运作需收集大量高铁专利，尤其是必要专利*必要专利，即对相关技术标准的制定及推广必不可少，或者为实现相应技术目的所必须的专利。国外存在“技术上的必要性”和“经济上的必要性”两种必要专利衡量方法。必要专利的评估一般委托独立的第三方机构,以保证评估结果的公正合理、增强公信力。。成立初期,我国高铁企业可主动加入专利池,通过与中国高铁专利联盟公司签订专利许可协议授予其非排他性分许可权,将专利交由联盟公司集中管理。流水不腐,中国高铁专利池需保持开放性,运作稳定后,高铁专利池可以通过自愿申请加入和主动出击收集两种方式,及时进行专利更新,淘汰过期专利、吸收最新专利,而且专利池不应局限于国内,也要欢迎外国高铁专利的加入。在收集专利的过程中,要加强专利评估和筛选,保证池中专利为牵制性、互补性专利,排除竞争性专利,以免授人以专利垄断之口实而遭到反垄断调查。

2.专利许可。专利池运作的主要项目是专利许可,高铁专利池实施专利许可要坚持内部平等原则和外部FRAND原则(即公平、合理、无歧视原则)。对于专利池内部成员,经中国高铁专利联盟公司居间协商可以相互免收专利许可费,以方便专利实施。对于专利池外部成员,中国高铁专利联盟公司需采用统一、合理的许可费标准向申请许可用户提供一揽子打包许可,不得歧视不同用户。另外,由于高铁专利联盟公司获得的是非排他性许可,所以它无权禁止专利池成员单独对外许可。

3.费用分配。专利池对外许可费用可以按照固定数额或单位(抽头)费率或两者结合的方式收取。作为共同收益,池中专利持有人有权参与专利许可费的分配,中国高铁专利联盟公司作为专利池的管理人,在收取一定比例的专利管理费后,需要将剩余专利许可费分配给各专利持有人。因此,它必须设计一套许可费分配协调制度,一般而言许可费“按照各成员所持必要专利的数量比例进行分配”[9](P96)。

4.纠纷解决。专利池管理机构除专利许可管理外,还负责处理相关专利纠纷的谈判和诉讼事务。就内部许可纠纷来说,协商谈判是较优选择,高铁专利联盟公司需要制定解决内部争端的协商程序,促进纠纷高效、低成本解决。对于外部纠纷,比如同未获得专利授权却使用专利池内专利技术的企业发生的专利侵权纠纷,中国高铁专利池可以代理专利权人通过专利许可谈判、共同诉讼等方式维护权益,具体可由其下设的专业律师团队实施。

(三)制定高铁专利技术国际标准

技术标准是“指一组得到认可的关于产品、技术和工艺的特性及参数的规范,其目的是要保证产品和系统间的互联与互换,维护市场参与各方之间的正常交流和合理秩序。”[10]当前各国产业竞争已呈现出“技术专利化、专利标准化、标准国际化”的趋势,专利与标准的捆绑使得专利具有战略价值。借助技术标准的网络效应和锁住效应*技术标准的网络效应，“即使用一种产品的人数越多,该产品的价值越大,从而吸引更多的人购买和使用它。”它又分为直接网络效应和间接网络效应两种形态。“直接网络效应是指同一市场内消费者之间的相互依赖性,即使用同一产品的消费者可以直接增加其他使用者的效用。间接网络效应主要是产生于基础产品与辅助产品之间技术上的互补性,这种互补性导致了产品需求上的相互依赖性。”锁住效应是指由于从一项技术标准到另一项的转换成本较高,用户很容易被锁定在对某项技术标准的路径依赖中很难退出。参见姚远、宋伟“技术标准的网络效应与专利联盟”,载《科学学与科学技术管理》2011年第2期第30-31页。,专利获得技术路径规范约束力的强力支持,可实现最大程度的推广和延伸，而且专利权人控制着专利许可的主动权,其市场优势倍增,能获得规模报酬递增的超额利润,甚至可以设置市场准入门槛遏制竞争对手垄断市场。比如全球经营专利和技术标准的顶尖企业美国高通公司“在移动通信的CDMA技术领域拥有1400多项专利,并使相关标准成为国际标准,因而成就了其在国际移动通信市场中的巨无霸地位。”[11]总之,专利技术标准化已成为高科技企业争夺和控制市场的有力战略武器。

在全球轨道交通装备市场中,中国北车和南车已经是顶尖制造商,两者合并之后中国中车应该稳坐行业龙头老大位置,加上其他企业，比如路线桥隧施工企业中国中铁、中国铁建等同样实力雄厚,中国高铁专利池可以囊括大量实现高铁技术标准的必要专利,因此中国高铁企业有制定高铁专利技术标准的实力和底气，这已被中国南车株洲所的作为所证明。作为IEC/TC9国际标准归口单位南车株州所获得了五项重要国际标准的主导起草权,2011年其主导起草的国际标准IEC62621《轨道交通地面装置电力牵引架空接触网用复合绝缘子的特殊要求》通过IEC各个成员国审议正式发布。基于高铁专利数量和质量在国际上的竞争力,在建设好中国高铁专利池的基础上,中国高铁企业应该有更高的追求——争取标准制定的话语权,实现由规则参与者到制定者的角色转变。

纵观目前技术标准的形成过程,无论法定或事实标准,通常先由部分龙头企业单独或联合研发制定候选的技术标准,“然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。”[9](P95)未来,中国高铁企业可以依托高铁专利联盟这一平台运作技术标准,实际参与制定高铁专利技术国际标准，可通过两条路径:第一,法定标准路径。中国高铁企业应主动参与，更要联合参与高铁技术国际法定标准的制定,通过高铁专利联盟执行技术标准的研发、测试认证,增加向IEC/TC9组织的国际标准提案量,促使更多中国技术经一定的官方程序融合到国际标准当中,如株洲所的成功作为。第二,事实标准路径。中国高铁企业可凭借其在高铁国际贸易中的强大竞争力努力占领市场,建立起规模化的用户安装基础,并且不断加强自主创新，保持技术引领能力,进而以高铁专利联盟为组织框架，联合制定产品标准并大力推广,逐步获得市场广泛认可形成事实标准。

参考文献:

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[2] 袁真富.基于侵权抗辩之专利默示许可探究[J].法学,2010,(12):113.

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[5] 黄贤涛.中国高铁“走出去”的知识产权机遇和挑战[J].中国发明与专利,2011,(8).

[6] 凌峰.3年谈判说服汤姆逊 中彩联启动彩电专利破冰行[J].IT时代周刊,2010,(Z1):67.

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[8] 陈欣.国外企业利用专利联盟运作技术标准的实践及其启示[J].科研管理,2007,(4):25.

[9] 詹映,朱雪忠.标准和专利战的主角——专利池解析[J].研究与发展管理,2007,(1).

[10] 吕铁.论技术标准化与产业标准战略[J].中国工业经济,2005,(7):43.

[11] 刘燕燕.论专利技术标准化及我国的应对策略[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2010,(6):86.

(责任编辑：刘越)

A Prospect of the Patent Strategy of Chinese High-speed Rail Export

TANG Xue-dong

(School of Public Administration, Southwest Jiaotong University,Chengdu Sichuan 611756, China)

Abstract：As a great achievement of Chinese manufacturing,high-speed rail is exported to many countries these years. The export necessarily faces the patent problem,which is a powerful strategic weapon in the international economic competition. It is argued in this paper that,Chinese high-speed rail companies need to make an overall plan of patent strategies, which at least includes an effective defense of export infringement, measures to expand international market, and patent conception to keep advantages of the products.Specifically, Chinese companies can refute infringement charges based on the integration of patent rights,patent licensing contract and patent rights exhaustion; in the short term, Chinese high-speed rail can justify itself in foreign markets by means of patent distribution, patent alliance and international cooperation,while in the long term, Chinese companies should complete patent network, construct a patent pool and formulate technical standards to facilitate the the export of Chinese high-speed rail.

Key words：Chinese High-speed Rail; patent strategy; companies, technology

中图分类号:D923.42

文献标识码：A

文章编号：1672-8106(2016)01-0145-08

作者简介:唐学东,男,西南交通大学公共管理与政法学院硕士研究生。研究方向:诉讼法、知识产权法。

收稿日期:2015-04-29

本文为四川省知识产权教育培训(交大)基地2015年一般项目“美国知识产权诉讼对中国高铁企业走出去的预鉴”(IP011502)的阶段性成果。