刑事司法过程的刑法学建构问题引论

刘　远

(南京师范大学 法学院，江苏南京 210023)



刑事司法过程的刑法学建构问题引论

刘远

(南京师范大学 法学院，江苏南京 210023)

摘要：刑事司法过程的刑法学建构问题是一个问题域，其中至少包括四个方面的问题：屏蔽或抑制价值导向的思考、排斥事理和情理思维、法官独白和独断性思考、超时空静态思考。问题的思想根源在于刑法学主体方面，实证主义的抽象概念和形式逻辑思维也导致了刑法学对象方面的文本主义和结论主义。解决问题应当采取司法逻辑的方法。司法逻辑是辩证逻辑、论证逻辑、情境逻辑，坚持司法逻辑的刑法学是具体的刑法学。

关键词：刑事司法过程；刑法学建构；司法逻辑；刑法学主体；刑法学对象

刑事司法过程的刑法学建构问题是当今刑法学的软肋。本文旨在提出并证立这个问题，在此基础上略论解决方法。虽然谈不上解决问题，但提出问题本身就是一种有价值的步骤。若然，则本文愿抛砖引玉，是为“引论”。

一、术语辨析

这里所称刑法学，套用拉伦茨的观点，*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，“引论”第1页、第72页。是指以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求刑法问题之答案的学问；它属于法学，等同于德国人通称的刑法教义学。本文并不是要对刑法学进行系统的知识性表述，而是要研究刑法学的一个方法性问题。故而，本文的研究不属于刑法学范畴，而属于刑法学方法论，一如拉伦茨所言，不能把法学方法论归属于法学。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第123页。

如题所示的问题是否真的存在？为了确证这个问题，须先对相关用语作必要交代。首先遇到的是：何谓“刑事司法过程”？由于对司法和司法权的概念认识颇不一致，*参见胡建淼主编：《公权力研究：立法权、行政权、司法权》，浙江大学出版社2005年版，第359-371页。所以也不可能存在对刑事司法过程的统一定义。我国现行体制性观念以及司法体制改革的目标，是把法院和检察院定位为司法机关。但一些学者认为司法权只能是法院的审判权。*参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。把行政权和司法权对立起来不符合辩证法，毋宁把两者看作一个权力连续体的两极，其间存在着若干有意义的过渡环节。以此模式分析，相比于其他行政权，警察权无疑包含较多的司法权因素，或者说更靠近司法权一极，这使得在实现司法公正的道路上，警察权较之其他行政权更接近目标。但是，警察权并不因为包含较多的司法权因素而不再是行政权，正如阳中有阴而仍为阳。同理，相比于警察权，检察权更靠近司法权一极，比警察权更为接近司法公正的目标。兼具行政权和司法权双重属性的检察权，是否超过了临界点而成为司法权，则取决于一国的司法文化和司法体制。在我国，检察权就属于司法权。如果想推翻这一点，不仅存在观念障碍，也要重新设计司法改革方案，那是不现实的。同样，相比于检察权，审判权更靠近司法权一极(假定纯粹的司法权只是观念的存在)。在法院体系中，上级法院比下级法院更靠近司法权一极，最高法院是世俗世界所能建立的最靠近司法权一极的法院。检察权虽然是司法权，但相对于审判权，其司法权成色较差。这既是司法架构的关键，也是理解控辩对抗的关键。虽然检察权是司法权，但真正意义上的司法，仍然是以法院为轴心而运行的。因此，本文所谓刑事司法过程，就是指由于控方指控具体行为人在具体情境下实施的具体行为触犯刑法构成犯罪，法官主持控辩双方在法庭上各陈其词、相互辩驳，最后依法裁断的过程；由上诉、抗诉、申诉、减刑或假释建议等引起的法官审判、裁决过程也是刑事司法过程。警察的侦查、检察官的起诉、监狱的行刑等等，其本身并不是这里所说的刑事司法过程。

“刑事司法过程”是否等同于“刑事诉讼程序”？否。其一，“司法”具有不同于“诉讼”的语义特征。司法既是相对于立法、行政而言的，亦是就司法权的运行而言的，强调的是法律的解释和适用；诉讼则不然。诉讼是从当事人角度而言的，强调的是争讼双方的冲突及诉求的满足。有诉讼才有司法，但司法要实现的是正、反基础上的合。有学者正确指出，司法过程并不必然等于诉讼过程，因为司法过程仅仅是从审方(主要是法官)角度来说的，强调的是审方的法庭裁判；而诉讼过程还需要从控方或辩方来说，强调的是控辩双方的论证博弈。其二，“过程”具有不同于“程序”的语义特征。在用法上，是可以把“过程”与“程序”加以区分的。例如，哈贝马斯把论证区分为三个层面：作为结果的论证、作为程序的论证和作为过程的论证。*参见熊明辉：《论法律逻辑中的推论规则》，载《中国社会科学》2008年第4 期。程序固然表现为过程，但实体也并非脱离过程。程序只不过是使实体得以逐步显现的行动机制，而实体也不过是在程序中逐步显现出来的事实与规范。过程是实体与程序的统一，所以过程不仅可以被理解为程序性概念，也可以被理解为实体性概念。固然可以在学科建制、立法文本、实务操作等意义上区分实体与程序，但刑法学不研究“程序”并不等于可以非“过程”性地研究实体。其三，“刑事司法过程”具有不同于“刑事诉讼过程”的语义特征。刑法与刑事诉讼法的分立，导致“刑事诉讼”等同于“刑事程序”，“刑事诉讼法律关系”指的就是程序性关系。*参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第3页。加之人们可以在程序意义上使用“过程”一词，“刑事诉讼过程”与“刑事诉讼程序”几乎无异。在司法过程中，程序与实体处于同一过程，因此“刑事司法过程”可以被理解为一个带着程序意义的实体概念。刑事司法过程的刑法学建构问题这一提法是说得通的，如果说成刑事诉讼过程或程序的刑法学建构问题，则说不通，那样说有悖实体法与程序法分立所要求的语言规则。

“刑事司法过程的刑法学建构”这一用语当作何解？现代刑事司法是高度依赖理论的实践活动，所谓刑事司法过程的刑法学建构，就是刑法学对刑事司法过程的建构。这种建构，不仅表现为刑法学对刑事法官刑法知识的供给和公正裁判能力的培养，由于司法以诉讼为基础，更表现为刑法学对控辩双方实体说理能力及其均衡化(对抗以均衡为前提)的关切。假使刑法学对刑法的解释实践提供的是一种使法官为主体、使控方和辩方尤其是辩方为客体的独断性认知模式，刑事司法过程就具有压制性(即法官对辩方说理空间的压制)和封闭性(即法官以法律之名对实践理性的拒斥)；假使刑法学对刑法的解释实践提供的是一种使控、辩、审互为主体的交往性对话模式，刑事司法过程就具有疏导性(与压制性相反)和开放性(与封闭性相反)。假使刑法学对刑法的解释实践提供的是一种控方的刑法学，刑事司法过程就以追求社会保护为首位；假使刑法学对刑法的解释实践提供的是一种(与控方刑法学相对意义上的)辩方的刑法学，刑事司法过程就以追求人权保障为首位。在这个意义上，有什么样的刑法学就有什么样的刑事司法过程，此之谓刑事司法过程的刑法学建构问题。在解释了相关术语之后，现在，可以回答刑事司法过程的刑法学建构问题是否真的存在了。

二、问题的提出

刑事司法过程的刑法学建构问题，作为刑法学方法论的问题，所指向和关注的是主流的刑法学是否切合司法实践现实需要的问题。对此，不得不作出否定的回答。

其一，疑难案件是检验刑法学的试金石，现实中越来越多的疑难案件被受过主流刑法学训练的办案者以“符合性”判断模式进行裁判，裁判结论背离“价值显然性”的正义而尽显荒唐。办案者并非不读刑法教科书，为什么在恰恰最需要进行价值判断的疑难案件中却止步于符合性判断呢？是不是因为刑法教科书否定价值判断呢？并非如此。否定价值判断的刑法思考方式至少在刑法教科书层面早已过时。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第103-105页。我国刑事司法实践并不是不进行价值判断，相反，许多时候表现为价值乱判，否则就不会有众所公认的“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”之批评了。在所谓“大案”、“中案”中，价值乱判是显见的。所谓“乱”，是指其评价标准的非法律性。之所以能够乱判，固然有多重原因，但与刑法学缺乏对价值判断的规范性控制不无关系。实质上，这种价值乱判是在刑法学思考框架之外进行的。这并不是说它公然无视刑法学提供的思考框架，而是说，刑法学根本没有提供这种对价值判断具有控制功能的思考框架。所谓疑难案件被以符合性模式进行裁断，则属于“小案讲法律”现象，其中该进行的价值判断没有进行，这也与刑法学的逻辑有关，因为此时对于刑法是什么和刑法规范是什么的问题，采取了德沃金所批评的那种“事实昭然”的实证主义法律观。据此观点，刑法和刑法规范是显而易见的事实，它们是什么并不取决于它们应是什么；律师和法官在它们是什么的问题上被认为观点是一致的，争论只在于刑法应是什么，而这种争论不应影响案件的依法处理。*参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第7、34页。所以，“小案讲法律”的现象最能反映刑法学的实有逻辑。

“根据冯·萨维尼的观点，刑法科学在科学领域上可被理解为一个价值假设的系统。这些假设可以通过作为基础语句的、奠基于价值显然性的价值判断而证伪。”*[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第46页。刑法学应该是价值导向的规范性思考，应该思考如何对“大案”、“中案”中的价值乱判，“小案”中的价值回避进行操作控制。在这个意义上，至少可以认为主流刑法学没有融贯的价值判断逻辑系统。接受了刑法教科书的训练并在司法实践工作中不断查阅刑法教科书的办案者，仍然用司法三段论式的客体认知方式来办案，评价性思考由此被抑制或隐而不显，引发社会关注的荒唐刑事裁判因之频出。用官方话语说，这属于法律效果与社会效果甚至与政治效果不能相统一的司法问题，其与全面依法治国不合拍。如果不把中国当代的价值思考植入中国的刑法学架构和刑法学话语，落实为刑法论证进路，客体认知式思考就会继续占据主导地位，荒唐刑事裁判仍会层出不穷。

其二，刑事司法官推崇逻辑思维，排斥事理和情理思维。现实中，疑难案件的刑事裁判结论常常表现得不合事理、不近情理。所谓事理，不是物理，不是外在于人的客观世界的道理或规律，而是由人际关系构成的社会世界的道理或规律。所谓情理，是事理的情感表现，是合乎社会理性的情感。这主要不是因为办案者本人缺乏社会经验或情感冷漠，而是办案者所凭借的刑法思考方式过度依赖形式逻辑。也就是说，排斥事理和情理思维与抑制价值导向是同源的。形式逻辑遵奉科学主义、认知主义、客观主义，是无主体逻辑、无目的逻辑、必然性逻辑、静态化逻辑、程式化逻辑、语境不敏感逻辑、前提封闭性逻辑。*参见孙伟平：《逻辑学的革命: 从形式逻辑到价值逻辑》，载《自然辩证法研究》2011年第5期；熊明辉：《非形式逻辑视野下的论证评价理论》，载《自然辩证法研究》2006年第12期。美国法学家卡多佐早就指出，历史、传统和社会学的方法以及对法律精神的半直觉性领悟，都是补救逻辑、指引法官方向的重要方法。*参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。波斯纳也指出，在疑难案件中，无论是逻辑或科学都无法作为判决的基础，因此法官就被迫依赖实践理性的方法。*参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第68-69、568、91、92页。

法律思考之所以不能停留于形式逻辑推理，而要诉诸事理和情理，是因为法律包含着以情感为动因的价值判断。“法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，而且还关系到他的情感和他的信念”，“所有社会中的法律对赋予它神圣性之宗教因素(仪式、传统、权威、普遍性)”都是依赖的，司法正义的理想由此被作为神圣之物而实现，并因之而强化了构成法律秩序之基础的民众法律情感，包括权利与义务的观念和对于非法行为的痛恨。*参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3、13、22、68页。法律的价值标准虽然不同于单纯的道德评价或政治评价，但却由后者混合生成。道德评价是通过伦理词来表达的，而伦理词具有描述事实和表达情感的双重意义，但在其中，描述意义是为情感意义服务的。*参见王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第87页。道德判断在本质上是感情问题，它表明的是评价者对判断对象的一种态度和情感。*参见[英]大卫·休谟：《道德原理探究》，王淑芹译，中国社会科学出版社1999年版，译序第8、9、14、18页。庞德说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”*转引自[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第44页。只要法官或办案者把对刑法文本的逻辑分析与实际的司法过程混为一谈，就会沉溺于逻辑推论，排斥情感思维，这使得价值导向的思考根本无法进行，难免在实践中出现各种违背事理、不近人情的荒唐的刑事裁判，使“法律效果”与“社会效果”、“政治效果”不能统一。在刑法学上，如果不使情感思维术语化、体系化，它就很难取得合法性地位。

其三，争议案件的定罪量刑没有经过适切的辩护。所谓争议案件，是指裁断公布之后在社会上引起明显争议的案件，而引起争议往往是办案者始料未及的。通常，争议案件也就是疑难案件。当下，这种案件越来越频繁地见诸媒体。就本文提出的问题而言，这大致有两方面原因：一是法官在刑法观和刑法思考方式上就先屏蔽了价值判断，故而不可能接纳那些“不具有法律性”的所谓“情无可原，法有可恕”的无罪辩护和“法无可恕，情有可原”的罪轻辩护、量刑辩护；二是辩护律师担心一旦无罪辩护不被采信反而丧失了量刑辩护的机会，故而一开始就“识趣”地放弃了无罪辩护，或者虽想作无罪辩护却找不到为法官认可的辩护话语。事实上，这两方面的原因也是相互关联的，归根结底是抑制价值判断和进行三段论司法。因此，“司法判决震惊公共舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离(以法律的明确陈述作为前提的)三段论推论的结果所致。”*[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第183页。近年困扰司法的一大问题，就是审辩冲突。“中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎越来越多地从控辩双方，转移到法官和律师之间”。*《法官VS律师：一场假想的对决》，载《南方周末》2012年8月30日。矛盾的凸显仅仅是暴露了早就有的问题，即法官的独断性，因此从审辩无冲突到审辩冲突，无疑是一种进步，是从人治走向法治的中间状态。

于此，我们要问的是：在司法过程中，价值判断和情感问题是可以由法官独白和独断的吗？德沃金关于法院争论中“法律实际上是什么”(而非“法律应当是什么”)的“理论争论”的确证，*参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第3-6页；刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第150、169页。实际上暗示了否定的回答。如果控方经过不当的价值判断的独白和独断而不追诉某一行为，这种价值判断的失当问题的解决自然也离不开刑法学的思考，但更要靠公诉转自诉等程序制度，而这类制度的存在本身已暗示了独白和独断地进行价值判断的危险性；如果控方经过不当的价值判断的独白和独断而追诉某一行为，那么这种价值判断的失当问题的解决就要靠刑法学对辩护的建构。

屏蔽或抑制价值思考的问题与价值独白、独断的问题是互为因果的。从法律论证学看，控方对个案的评判，立足于暗含着某些假设而在形式上看却表现为全称命题的《刑法》语句，辩方却常常能够揭示这些假设的局限性从而质疑被控方所援引的《刑法》语句对本案的可适用性，控辩双方的论证为法官的裁判证立提供了必不可少的论证基础。然而，今天的刑法学没有对控方(正)、辩方(反)、法官(合)在刑事司法过程中实际存在的刑法思维和表达方式的异同予以关注和研究，而是在控辩视角差异被消融的抽象同一基础上研究刑法推理，因此它所表现出来的各种不同学说或观点之间的争论，似乎只是法官之间在案件评议中的争论，尽管法官之间的争论也不是无来由的。“中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓‘抗辩式’的审判模式”，但“法庭审理过程对法院裁判结论的决定作用依然极其微弱”。*参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。问题的症结不是程序，而是实体。主流刑法学主要关心法官的刑法推理，而没有自觉将控辩双方的刑法论辩纳入视域，这就是症结。换言之，它主要关心的是“作为结果的刑法论证”，而不怎么关心“作为过程的刑法论证”。

其四，刑事司法实践的主流思维习惯于超时空地思考，就是说习惯于静态地理解刑法规范，而不习惯于动态地理解刑法规范。这特别表现在一些司法解释对已然生活事实照猫画虎地描摹上。不可否认的是，在使用“刑法”一词时加书名号与不加书名号这两种用法都现实存在着，但人们往往不注意加以区分。实际上，刑法是一种社会过程、一种行动关系、一种动态的社会现象；而《刑法》(在我国指《中华人民共和国刑法》)，则是一种法律文本、一种语言结构、一种静态的社会现象。使用“刑法”时当加书名号而不加，就会把刑法文本当成刑法本身，就会缺失刑法的动态视角，忽视刑法的过程意义。

当我们说刑法是一种社会过程时，所谓“社会”也有广义与狭义之分，刑法学者对此也缺乏意识。狭义的社会是经由社会成员互动而形成、维持和演化自生自发秩序的领域，而广义的社会则由狭义社会和建于其上的政府(即狭义国家)构成的。人类历史先有狭义社会后有广义社会。广义社会即广义国家。不注意区分广义与狭义而笼统使用“社会”或“国家”，都难免造成混乱和错误。如果在狭义上说刑法是一种社会过程，则刑法是自发的，如习惯刑法；如果在广义上这么说，就可以肯定，刑法中包含着自发性与建构性的矛盾。针对秩序自发性意识的式微，福山指出：“秩序的产生不是森严的政治或宗教方面的权威所委托的自上而下的委任统治权带来的结果，而是权利分散的个体自行组合的结果。”*[美]弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第7页。研究当代刑法的自发性与建构性，就必须采用广义社会概念。而一旦谈到自发性，也就肯定了广大社会成员在刑法中的主体性以及他们的主体间性。同时，狭义社会绝不是政府任意宰制的客体，所以刑法的自发性与刑法的客观性具有内在的一致性。因此，不应空谈刑法的客观性，应从刑法的自发性上着手。

价值导向的、主体间性的、正视情感的刑法学自然也是动态的。我们通常所谓“实践”，是与“理论”相对。所谓刑法实践，通常是指在一定刑法理论指导下制定、修改《刑法》和依据《刑法》参与司法的活动。然而，一般社会成员并不掌握、也不关心刑法理论，他们中有的人即便涉嫌犯罪，也可请律师进行辩护。律师是掌握一定刑法理论的专业人士，所以，说律师参与了司法实践，这样说是有意义的；如果说犯罪嫌疑人、被告人也在参与司法实践，通常是没有意义的。

但是，无论涉嫌犯罪的社会成员，还是终其一生不会涉嫌犯罪、也不具有法律专业身份的绝大多数社会成员，虽未参与司法实践，但他们天天都在生活，生活的部分内容与司法实践相关，刑法的自发性因他们的生活而得以表现，他们对刑法因而有某种发言权。如果必须赋予这种现象一个术语，而又没有现成术语的话，我们权且称之为刑法生活，以与刑法实践相区分。刑法实践是刑法的自发性与建构性的矛盾运动，研究刑法实践不可以脱离刑法生活。谈论刑法的客观性，就要关注刑法生活中的人。我国的国情有两个基本特点，一是很大的历史惯性，二是很强的变革渴望，这在每个国人身上以及人们之间的关系上很容易看到。因此，刑法的自发性不仅指刑法现状的自发性，也指刑法演变的自发性，而这种现状和演变都应该被客观地把握。刑法的自发性能够容许和统一刑法的建构性，尽管两者之间存在张力。

以上四个方面组成的问题域，归结为一个元问题，就是刑事司法过程的刑法学建构问题。能够有效建构刑事司法过程的刑法学必然是价值导向的、主体间性的、正视情感的、动态的刑法学。就此而论，我们面临重建刑法学的任务。但方法何在？让我们还是先探寻问题的根源。

三、问题的根源

“根源”这个词是个危险的词，因为根源后面还有根源。我们这里要探讨的，仅限于问题的思想根源。“在社会演化中，没有什么东西是不可避免的，使其成为不可避免的是思想。”*[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《通往奴役之路》(修订版)，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第72页。正是刑法学主体的思想观念决定着主流刑法学的研究对象，从而决定刑法学的面貌，因为“刑法学是刑法学的主体和刑法学之对象之统一”。*参见蔡枢衡：《刑法学》，中国民主法制出版社2011年版，第3页。

刑法学的主体是谁？刑法学者固然是刑法学的主体，且是最重要的主体，但刑法学的主体是否仅限于刑法学者？如果把所有在刑法学方面进行系统思考而有见解的人都称为刑法学者，那么自然应作出肯定的回答。然而，我们并不是这样使用学者一词的；相反，我们只是把这些人中正在以刑法学研究、著述为主业的人称为刑法学者，而把那些具有刑法学者属性的实务工作者称为学者型法官、学者型检察官、学者型律师等等。所以，刑法学的主体并不限于刑法学者。波斯纳就反对本质主义的经济学观念和法学观念，认为经济学并不是只有经济学博士学位获得者才能干得了的事，法学也不是只有法律学位获得者才能干得了的事。*参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第461页。刑法学者想垄断刑法学的想法是可以理解的，但理性的刑法学理念却不会将自己囿于刑法学者的圈子里。刑法学者有其自身的职业局限性。刑法学者之外的人，当然通常是那些其思考对刑法学具有明显意义的人，包括许多其他学术领域的学者，他们对刑法所作的思考，对于突破刑法学者的思想束缚，往往极为重要。这也就决定了刑法学不可能是单面的、单一维度的或主体间高度统一化的学术领域。由于主体的多元化，刑法学呈现不同面貌，对此不必大惊小怪，任何刑法学主张都应该在思想市场上以质优价低赢得青睐。

就刑法学主体而言，三种观念力量参与塑造了我国主流的刑法学，但目前最突出的是实证主义。*参见刘远：《刑法概念的法哲学问题》，载《现代法学》2008年第4期。按照波斯纳的论述，实证主义既可以是形式主义的，也可以是现实主义的。但毋庸置疑，形式主义是实证主义最主要、最经常的表现。实证主义在法律本体论上持消极的怀疑论，从而否弃法学对法律内容的研究，使法学形式化。考夫曼深刻揭示，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定。对此，考夫曼批评说：为了哲学探讨的“纯粹性”而放弃了一切内容，尤其是关于价值的见解。这种“纯粹性”更被视作“唯理”的决定性标准，因而将一切内容上的哲学探讨当作非唯理的、进而是非科学的加以拒绝。这种如此倾心于形式纯粹性的唯理，未给出对人来说真正重要的问题的答案。无疑，哲学中的形式主义虽提出了一些极富洞见的理论，但因为没有内容的思维是空洞的，它愈是固守纯粹性规则，对于实际生活的重要性就愈小。*参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第19页；[德]阿图尔·考夫曼：《法哲学，法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》2000年第3期。

受这种实证主义影响，刑法学者习惯于追寻抽象概念，而抽象概念都是形式性的概念。这当然是实证主义的历史惯性，一如拉伦茨所说，“在连续几个法学世代中”，抽象概念式的体系“有非常的魅力”，“法学中除抽象概念外，这几十年来才开始应用其他思考形态”。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。具体概念和抽象概念的区分最初是黑格尔提出来的。黑格尔认为不包含任何具体内容，没有任何差别的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下的概念。这种抽象概念是对一类事物的共同属性的概括。具体概念则是辩证逻辑下的概念。*参见张懋泽编著：《〈黑格尔《逻辑学》一书摘要〉解析》，中国人民大学出版社1986年版，第53-54页。任何一个具体概念，都有一般、特殊、个别三个环节，这三个环节揭示了概念的辩证运动，其实就是思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念的“一般”这个环节。“将抽象概念及具体概念对立以观的黑格尔称，抽象化乃是‘由具体事物中分离出来，将规定具体事物的诸要素个别化’的过程，借抽象化，吾人能掌握的只是个别的特性或观点。此意指，抽象化思考不是以所有的构成部分，及其组合而成之‘具体的’丰盈来掌握感官认识的客体(例如，特定植物、动物或建筑物)，质言之，并非以其为惟一无二的整体来理解，毋宁在掌握出现其中的个别特性或‘要素’，确认一般的——由其结合分离，因此被‘个别化’的——附加因素。由这些孤立的要素可以组成概念，而只要具备定义该概念之全部要素的事物，均可涵摄于此概念下，要素之具体组合情况如何，在所不问。”*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318页。通行于一般教科书中的刑法概念，即认为刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，诸如此类，大同小异。这实际上是刑法的抽象概念。就是说，它们只揭示了刑法的一般性，而没有揭示中国(“特殊”环节)现时代(“个别”环节)的刑法概念。一旦“刑法”这个元概念在思维中止步于抽象概念，即满足于形式性界定，那么刑法学的整个概念体系也就趋于形式化。这种刑法学不可能清楚地探讨内容问题。正是由于这种思维方式，《刑法》第1条在我们具体的刑法概念上所蕴含的丰富内容长期被遮蔽。同样是由于这种思维方式，构成要件被相当普遍地误认为抽象概念，从而支持了符合性判断模式。而罗克辛所感叹的，即“在今天，这种实体性犯罪概念……都还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”，*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第26页。也多少体现了对抽象概念追寻无果的失落感。

这种实证主义在法律认识论上采取了以法官或貌似法官姿态的人们(如学者、具有准法官地位的检察官、司法考试的考生等等)为主体的“主体—客体”式的认知主义进路。这就是波斯纳称之为“精密研究”的认识论。认知理性的逻辑表达主要就是形式逻辑，而形式逻辑对法律领域的支配就形成法律形式主义，这包括自然法形式主义，也包括实在法形式主义。波斯纳说，形式主义有三个重大缺憾让霍姆斯很不满：一是它的概念主义和科学主义；二是它的僵化特点，它酷爱将案件当作一套没有时间维度的资料，并且从中得出的原则本身也与时间无关；三是法律脱离生活，它处理的是概念与概念之间的关系，而不是概念与事物之间的关系，因此它拒斥现实经验。波斯纳等人所批评的法律形式主义，不唯英美法系，全世界都风靡一时，至今仍保有很大影响力。正如波斯纳所总结的：“形式主义既是法律人的也是普通人的，既是实证法法律家也是自然法法律家的正式法理学，尽管并不是这两大阵营中每个人都接受它。”*[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第568页。早在1940年代，蔡枢衡就曾批评这种法律形式主义在我国的表现形态，认为“这种主体对于对象的认识，决不能期待实现客观上可能的正确与完全。所构成的刑法学，不易超出以条文之解释为满足之境界。也不能使中国刑法学，成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学”。*蔡枢衡：《刑法学》，中国民主法制出版社2011年版，第5页。1949年以后至今，主流刑法学虽则试图在形式主义之外谋求某种实质性，然而这仍然是在独断意义上的实质性，实际上是在某种实在法形式主义之中掺加某种自然法形式主义，因此虽然采取了实质性之类的表述，但依然没有真正超出形式主义的窠臼。

当然，不应一概否定形式主义。亚里士多德提出了形式化的“校正正义”的概念，认为法官试图以刑罚来使得事情平等，并剥夺伤害者的获利，正因如此法官的行为被称为公正，这种公正是由交易发生前后的等量构成的。在实现公正的道路上，校正正义无疑比复仇进步，因为后者是由复仇者裁断其自己的事务，而校正正义确立了司法正义不考虑个人特点的观念。但是，在今天复杂社会、全面法治社会中满足于校正正义这种抽象思维已不可取。波斯纳认为，个人化正义有三种情形：一是纠纷的解决是根据法官个人在案件中的利害关系，这属于司法腐败而为文明所不齿；二是纠纷的解决是按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点进行，而不是按照他们诉讼本身的非个人化优劣进行，亚里士多德也予以否弃；三是以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德在讨论校正正义时所没有触及的问题。波斯纳认为，第三种个人化正义是如果最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义，因为校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段，而亚里士多德并没有走出这一步。*参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第392-398页。

今天全面依法治国的时代，不能停留于抽象概念和实证主义，因为全面依法治国意味着“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，而抽象概念和实证主义对于疑难案件的正义处理无能为力。尽管疑难案件占比很小，却是全面法治的试金石和标杆。立足于主客二分的抽象概念和认知逻辑，把人化约成了认识主体，人不再是价值主体，用概念之间的关系系统支配法律实践。无价值主体性的认知主义与唯规则论如影随形。规则减少了纠纷中诸多潜在的关联因素，而标准则给了法官更多的裁量权，因为依据标准就必须发现、权衡和比较更多的事实。适用规则时不考虑纠纷的具体情况则常常会引发规则与政策之间的紧张，而这些政策又偏偏是规则的基础，标准正是要解决这个问题，即要获得实质正义而不仅仅是形式正义。*参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第56-57，567-568页。由此，不难洞悉疑难案件被办成常规案件的原由。

刑法学的对象为何？这是问题根源的另一方面，但却是由刑法学主体选择的。其一，是将研究对象限定于《刑法》本文，还是将目光投向司法实践？刑法学如果将眼界限定于《刑法》本文，就会沉迷于概念之间的逻辑一致性和体系自洽性，而忽视司法过程在解释和适用《刑法》中的基础性地位与作用。独断的刑法学在面对疑难案件时经常采取的策略是，把作者自己的、最多是联合其他作者在非司法互动中形成的实为主观性的理解，借助逻辑架构转换为看似具有客观性的解释。司法实践的意义，就我们的讨论而言，正在于将《刑法》本文从那种抽象、孤立、封闭的概念世界中解放出来。我们可以将社会看作一个旨在推进所有成员利益的合作体系，*参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2页。而要达成合作，社会就必须有各种规范以使人们自律和他律。这些规范错综复杂、相互交织地发挥作用。实际运作的刑法不仅处在同所属法律体系中其他法律相互作用的关系中，而且也时时处处同所属文化中各种非法律的社会规范相互作用。抽象、孤立、封闭的《刑法》文本分析及其所形成的概念体系，不仅无法把握这些复杂的相互作用，而且还必须否定和舍弃它们才能使自身得以建立。

其二，是将司法过程纳入研究对象，还是仅仅研究秘密评议和裁判结论？阿列克西说：“法律适用程序可以或者被理解为这样一个人的未经制度化的思维与论证过程，他要为‘在一个确定的法律体系及一个确定的案件中的法律要求是什么’这一问题寻找到一个答案并进行证立；或者被理解为包含这一程序的制度化了的司法审判程序。”*[德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光等译，中国法制出版社2011年版，第222-223页。如果选择前一种理解，就会遮蔽司法过程固有的矛盾。控、辩、审，从辩证法来说，分别意味着正、反、合。显然，在一般意义上，法官要达到公正的裁判，就必须在充分揭示和重视控辩双方的差异的基础上达到辩证的同一。这是一个从(控方)“抽象的规定性”指控出发，经由(辩方)“辩证的否定性”辩护，而从抽象(刑法本文)上升到具体(个案)的否定之否定的过程。刑法学只有充分关注“正”与“反”的对立过程，才能为“合”的达成开辟道路，所以应该把整个司法过程纳入理论视野。刑法学不能单纯秉持判决表述式思维(权且称为“司法结论式思维”)，也要关注和重视控辩双方思维的对置与论辩，即司法过程式思维。这正是审判中心化和庭审实质化改革的要求。

在刑事司法过程中，传统与未来、生活与政策、自由与秩序、法律与道德、法律与政治等等现实地、错综复杂地交织在一起，因此关注和研究刑事司法过程的刑法学才是具体的刑法学。刑法学者之外的刑法学主体，例如有见地的刑辩律师，可能更容易关注和研究刑事司法过程。多元的刑法学主体与刑事司法过程的统一，有助于形成具体的刑法学。“具有真理性的理论是具体的理论。具体的理论是有相对性和可变性的。世间没有永久不变或各国全同的真理。理论的真理性虽不限于学者认识的时间及空间。最大限度亦须对象的质量没有特别的或显著的变动。”*蔡枢衡：《刑法学》，中国民主法制出版社2011年版，第10页。可以说，刑法学的中国化道路就在于对中国真实的刑事司法过程的关注和研究之中。离开了对刑事司法过程的关注，逻辑上再好的刑法学也很可能不合乎中国刑事问题的解决之道。

四、方法的确定

任何理论都必须有其内在的逻辑，因此解决刑事司法过程的刑法学建构问题所选择的方法，也必须合乎逻辑，这是不应该有疑问的，关键在于它所合乎的是什么样的逻辑。

一谈到逻辑，人们常常理解为主观逻辑，即推理的规则。就此而论，“在现实中，存在着众多竞争性逻辑系统。它们就其规则存在，有时有相当的差别。这意味着：在系统S1中逻辑上有效的，在系统S2中却无效；在一个系统中相矛盾的主张，在另一个系统中却是兼容的。不同逻辑系统之并立，迫使各个学科决定，它们在确定论证标准时要求助于何种逻辑。”*[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第35页。但是，我们也能够把逻辑理解为客观逻辑。作为客观逻辑，逻辑一词指向的不是主体自身的思维进程，而是主体之间的行动结构及其客观进程。在这种客观逻辑的意义上，可以说执法和司法各有其逻辑，正如市场有市场的逻辑、改革有改革的逻辑、制度有制度的逻辑一样。一种好的理论，总是应该尽力谋求主观逻辑(理论逻辑)与客观逻辑(实践逻辑)的统一，也就是逻辑的与历史的统一，尽管没有人能够做到。

在这一根本的思想原则同时也是理论建构原则之下，笔者把以法庭及其结构运行为主轴的立体思维，称为司法逻辑。不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合，这是司法逻辑；不以公开为经，不以公平为纬，无以架构司法公正，这也是司法逻辑。因此，司法逻辑指的不是法官裁判文书中的推理规则，而是在法庭的结构运行中展现的实体性定罪量刑的司法规律；在其核心意义上讲，是指在法官主持下，在公众参与下(不公开审理的例外)，控辩双方(特别是在法庭上)就定罪量刑进行相互行动的客观结构及其进程。司法逻辑的基本表现，就是先有追诉后有辩护，控辩双方按照程序进行的博弈是法官获取案件真相和实现司法正义的基本途径。司法逻辑也是切实反映客观逻辑的主观逻辑，也是切实反映实践逻辑的理论逻辑。

因此，在司法逻辑的视域中，刑法既不是什么超验实体，也不是抽象文本，而是一种主体间性的沟通过程。立体思维和司法逻辑必然肯定法庭各方的存在性和主体性。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向(知觉、判断、想象)，也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。……人们想到的是同一个对象，但却是在不同的描述、概念下，从不同的角度，也就是带着不同的活动质料来思考的。”*[丹]丹·扎哈维：《胡塞尔现象学》，李忠伟译，上海译文出版社2007年版，第19页。因此，刑事司法过程中各方行动者分别是怎样看待和运用刑法规范的，就是有意义的问题。

法庭具备前后、左右、上下、进程四维的时空形态。前后即审判区和旁听区的区分与联接，审判区虽有内在矛盾但却作为整体与旁听区互动，前者向后者输入各种矛盾的信息，而后者对此的品评也作为信息反馈给前者；左右即控辩双方的区分与联接，也就是卢曼所说的“社会维度”；上下即裁判者和当事者(包括控辩双方)的区分和联接，在此当事者作为一个具有内在矛盾的结构整体对于法官来说也具有某种客体性；进程即从起诉到裁判乃至从一审到终审，也就是卢曼所说的“时间维度”。*参见[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯等译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第12-14页。法官作为法律的化身，是四个维度的统合者，然而不经历多维的分立和对立，就无从实现统合。刑法学不能避开这些分立和对立而直接研究统合，否则只能研究非真实的统合。这种刑法学只有在作者勾连着对法庭的联想时才有可能。

所谓司法逻辑，就是对这四维时空结构的逻辑表达。对司法逻辑，可从三个方面加以把握：

其一，司法逻辑是辩证逻辑。在此，矛盾不是要被刑法学作为非理性消除的东西，而恰恰是刑法学的逻辑支点。所谓司法逻辑，无非是司法过程体现司法本性的运行规律，是司法本质、司法规律的理性体现、逻辑展现。司法逻辑的行为展现，是一组特定不同角色所采取的一系列相互作用的行动。这种司法逻辑是辩证逻辑在司法场域中的具体化，是通过不同行动主体之间的分与合而实现的辩证逻辑。所谓深化司法改革，在这个意义上，也就是要使司法实践具备应有的司法逻辑。

其二，司法逻辑是论证逻辑。论证逻辑是在人的交往关系中通过主体间性体现出来的辩证逻辑，是辩证逻辑的一种特定形态。与目的行为立足于“实在论立场”和认知理性不同，交往行为的立足点是“现象学立场”，从中推导出来的是交往理性概念。交往行为合理化需要的是论证理论和论证逻辑。论证言语可以区分为作为过程的论证、作为程序的论证、作为结果的论证三个层面。论证言语的内在理念并不停留于任何一个层面，三个层面并不永远处于分离状态。*参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第23-26页。阿列克西也指出，解释即论证，对法律的解释具有商谈的性质。*参见[德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光等译，中国法制出版社2011年版，第70-71页。不难看出，论证逻辑是在言语行为中基于相互尊重差异而异中求同(共识)的辩证逻辑，是辩证逻辑在主体间的体现。

《刑法》本文与司法过程之间的矛盾，不是靠独白式的刑法学能够加以处理的，因为独白式的刑法学专注于《刑法》本文，把刑法学命题定格于认知—工具领域的自说自话。这是由于它的研究者把自己作为主体，把《刑法》本文和相关案件作为外在于自己的“客观世界”。应该看到，刑法学的表述者并不外在，他所要处理的，是他自己亦身处其中的“社会世界”的特定交往活动。所以，刑法学不是寻求科学客观性的学问，而是寻求某种交谈客观性的学问。*参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第9、151、152页。人生活于其中的“生活世界”，是主体间性的世界，是哈贝马斯所说“具体生活的非对象性的整体”，而不是“认识或理论的对象化把握的整体”。*参见张世英：《哲学导论》，北京大学出版社2002年版，第5页。因此，要使刑法学走出科学客观性的窠臼，就必须批判那个占统治地位的“科学的客观主义”(或称“科学客观主义”、“科学主义的客观主义”)。*参见[丹]丹·扎哈维：《胡塞尔现象学》，李忠伟译，上海译文出版社2007年版，第135-138页。

其三，司法逻辑是情境逻辑。这即是在特定案件的特定情境中对被控的具体行为进行刑法评价的逻辑。“在审判的过程中，法官不得不推出他的结论，但却不是仅从明确的前提中推出结论，而是从一种‘情境逻辑’中推出结论；当然，这种情境逻辑乃是以现存的行动秩序所提出的要求为其基础的，而这种行动秩序既是非设计的结果，同时又是法官所必须视之为当然的所有规则的基础。”*[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第180页。“每一个案件都必须在一般规则之下作为特例来判决，这是一条基本准则，几乎所有的法系都是如此。”“每一案件的处理是多么的有赖于特定的情境”，“任何案件都必须依赖其具体的情境决定”。*转引自[美]博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第7、15、23页。因此，刑法学不能停留于抽象的行为和行为人的分析，而应当进入案件情境，走进具体的行为环境和行为人背景。但是，情境逻辑并不意味着不可普遍化的价值判断，因为“法学的基础语句中表述的评价，通常不涉及一个具体个案，而是涉及能够随便经常出现的、一定结构的众多案件。被经历为不公正的并非一个具体个案的，而是一定案件情境的假设裁判。……即使在评价取向于个案的具体情况时，评价也不是通过单称的、而是通过普遍的语句而表述；因为它必然包括了其中出现了的被认为重要之情形的所有案件。评价的全称语句特点，正如冯·萨维尼所强调的，是可普遍化要求的一个后果：就一个具体行为作出道德判断的人，必须愿意给与这一行为在所有相关点上一致的所有行为，作出同样的判断。”*[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第47页。

[责任编辑：谭静]

收稿日期：2015-12-26

基金项目：本文系国家社会科学基金项目《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》(12BFX055)的阶段性成果。

作者简介：刘远(1971-)，男，山东章丘人，法学博士，南京师范大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：刑法哲学、司法刑法学。

中图分类号：D924.1

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)02-0093-10

>Subject:The Introduction to the Construction of Criminal Jurisprudence in the Criminal Judicature Process

Author & unit:LIU Yuan

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu 210023, China)

Abstract：The construction of criminal jurisprudence in the criminal judicature process is of a problem domain, which includes at least four issues: shielding and restraining the value orientation thinking, rejecting the factual and sentimental thinking, excluding the judge monologue and judge dictatorial thinking and refusing the static thinking super-space and time. The ideological source of the problem stems from the subject of criminal law. Meanwhile, positivism, abstract conceptual thinking and formal logic thinking also result in a text doctrine and verdict doctrine in terms of the object of criminal law. To solve the problem mentioned above, the judicial logic thinking, which is characteristic of dialectic logic, demonstrational logic and situational logic, should be adopted. A criminal jurisprudence insisting on the judicial logic is an idiographic discipline.

Key words：the criminal judicature process; the construction of criminal jurisprudence; the judicial logic; the subject of criminal law; the object of criminal law