对我国制定宗教基本法之主张的检视

黄　鑫

(中国人民大学法学院，北京100872)



对我国制定宗教基本法之主张的检视

黄鑫

(中国人民大学法学院，北京100872)

摘要：我国并不存在一部统一的、综合性的宗教基本法，实践中的国家治理主要通过行政法规、规章等规范性法律文件及政策来进行，因此一直有人主张我国应当尽快制定宗教基本法。此观点虽颇为有力，但目前我国无制定宗教基本法之必要，立法条件亦尚未成熟；当务之急应当是继续解释、实施好已有的法律规范和政策，并可考虑先行制定《宗教团体法》。

关键词：宗教基本法；宗教立法；宗教法治；宗教团体法

一、制定宗教基本法的主张

宗教信仰自由作为一项基础性人权，是保障精神与良心自由的前提，无宗教信仰自由，则无思想自由。在人类的历史发展中，宗教起到了无可替代的作用，在经历了外部冲击和内部分化之后，依然展现出越来越多样化的旺盛生命力。我国以彻底无神论的马克思列宁主义及其中国化的理论成果为指导思想，固然与以神灵崇拜为核心特征的宗教在世界观上是根本对立的，但马列主义在宗教问题上的伟大之处，在于其深刻洞悉宗教产生和发展的现实根源，因此，中国共产党历来主张和坚持宗教信仰自由，新中国成立后的历部宪法也无一例外地规定了宗教信仰自由条款。

关于制定宗教基本法，其实国家早有计划。1991年4月的《关于宗教立法体系与“八五”期间宗教立法项目的设想》中就构建了一个四层次的法规范体系：(1)全国人大或其常委会颁布一部有关宗教的法律，如宗教法，或分别单独制定关于宗教信仰自由与宗教组织的法律，抑或制定宗教法通则；(2)国务院颁布综合性的行政法规；(3)部门规章；(4)地方性宗教法规或地方政府规章。其中，后三者在日后均得到了不同程度的落实。

但直到今天，这一体系的顶层部分——宗教基本法仍未实现，诸多宗教界人士和学者一直为此坚持不懈地努力。赵朴初先生生前曾多次谈到这一问题，“我国政治、经济、文化及社会生活各领域，基本做到有法可依。唯独在宗教方面，至今没有一部宗教基本法。这与我国拥有56个民族，1亿以上信教群众的大国是不相称的”[1]；“依法治国，没有国家最高权力机构通过的宗教法作基础，单项行政法规和地方性法规再多，也不能形成有关宗教的法律体系”[2]。他在1988年全国政协七届一次会议上总结的“当前宗教工作应当抓好的三件大事”，其中第三件大事便是加强宗教法制建设，立一部宗教法。他总结出三点必要性：有了宗教法，宪法规定的公民宗教信仰自由的权利才能具体化并得到切实的法律保障；有了宗教法，才能在宗教工作上实行法治而非人治，宗教政策不因领导意志而改变；有了宗教法，宗教徒与非宗教徒、群众与公职人员在涉及宗教问题时都有法可依，违法必究[3](8)。近年来有学者认为，推进宗教立法，制定专门的宗教法，是解决当前“有宗教、无法治”之状况的关键[4]；我国仅以行政法规、地方性法规、宗教政策来管理宗教事务，使得不同层次的规范产生矛盾冲突，缺少权威与尊严，故很有必要制定宗教基本法[5](409～410)；当下将《中华人民共和国宗教自由法》纳入立法议程应是水到渠成、顺理成章之事[6](208)。上述观点颇具代表性，概括起来，主张制定宗教基本法，主要是以下三个方面的原因：(1)宗教信仰自由和宗教事务非常重要；(2)当前的宗教法制模式与状况，已不能有效实现宗教法治的目标；(3)制定宗教基本法的条件已成熟。

制定宗教基本法，可有两种路径：(1)制定一部宗教管理法；(2)制定一部宗教自由法。这体现了宗教立法两种不同的价值取向：权力本位和权利本位。在宗教领域坚持宪法、法律至上与党的领导的同时，政府应尽量减少干预，毕竟宗教信仰自由更多的是一种消极自由，在它的双重属性中，首要的是作为防御权，抵制国家权力不合法、不合理的干预。尤其是精神层面的信仰自由必须保持绝对的自治；外在的行为层面的实践自由，在不违反宪法、法律的前提下，也应最大程度地实现自治。诚如《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》(以下简称“中共中央19号文件”)所言，“使宗教信仰问题成为公民个人自由选择的问题,成为公民个人的私事”。2004年修宪时，“国家尊重和保障人权”被写入宪法，人权正式成为我国宪法的基础价值与核心追求，强调控制与管理的旧模式、旧思维已不再适应权利本位的新时代。因此，若要在宗教领域制定基本法，必然是一部立足于实现与保障权利的宗教自由法。尽管当前的宗教法治状况不尽如人意，但不等于就应当立刻或尽快制定一部宗教基本法。

二、不急于制定宗教基本法的理由

我国现有的涉及宗教的规范性法律文件中，至高者为宪法，但是国务院《宗教事务条例》是第一部也是迄今为止唯一一部专门针对宗教的综合性行政法规。除此之外，还有国务院宗教行政管理部门制定的数量众多的部门规章，如《宗教教职人员备案办法》《宗教活动场所设立审批和登记办法》《藏传佛教活佛转世管理办法》等，涉及宗教事务和管理工作的各个方面；有地方人大根据上位法律法规制定的地方性法规和单行条例，如各省的宗教事务条例；还有一些地方政府制定的规章。故若言宗教事务无法可依，确不属实。在上述规范性法律文件之上，法律里其实也有与宗教相关的规定，散见于《刑法》《民法通则》《选举法》《劳动法》《教育法》《民族区域自治法》等，若言宗教事务无法律可依据，亦为不妥。这样的状况具有两个特点：(1)效力位阶够高的法规范，专业性不足；(2)专业性较强的法规范，效力位阶又不够。唯一能在二者之间勉强达成平衡的，便是国务院的《宗教事务条例》。

自实施以来，尽管有诸多不足，例如自身有待完善，宣传教育薄弱，行政执法主体、宗教团体建设及宗教专项工作推进过程均存在一些难题有待解决[7]，但以《宗教事务条例》为核心的宗教法规范体系，无疑实现了很大突破，将我国宗教法治事业带入了一个新阶段。不过这仍不足以让我们淡忘对宗教基本法的渴求。因为现实中这些规范的实施效果并不能令人满意。中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《中国宗教事务法治化研究》显示，对于这些规范，普通公民尤其是信教群众的认知与感受欠佳，在不同地区实施效果亦有差别，存在立法参与度、民主度不够，政策对宗教事务管理影响过大等问题[8](17～45)。这在很大程度上与它们多为法规和规章，效力、权威不够有关。例如立法民主性不足，部门规章易致“部门立法”“关门立法”，地方性法规和政府规章则多受地方因素干扰；政策影响力过大，因为法规、规章不是法律，权威不足；低位阶的法规范普及与宣传不够；等等。这些问题，如果能有一部宗教基本法，并围绕其构建起前述设想中的四层次法规范体系，未必能迎刃而解，至少应当能得到一定程度的改善。

综上所述，笔者认为，制定宗教基本法应当成为共识，但目前尚不急于制定宗教基本法，理由如下。

(一)现有的立法状况，符合现行宪法与法律的规定

首先，依据宪法，国务院、各部委、地方人大及其常委会、地方政府均有权对宗教事务进行立法；其次，根据《立法法》第8条的规定，宗教信仰自由及其相关事务，并不属于第一款到第九款明示的法律保留事项，但鉴于这一权利的重要性，可能被纳入第8条第九款的“必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其他事项”。可是，即便属于第8条第九款的兜底内容，按《立法法》第9条的规定，宗教事务亦不是法律绝对保留(即必须制定法律的事项，包括犯罪与刑罚、剥夺政治权利与限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度等)，在尚未制定法律时，可由全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要先制定行政法规。诚然，对公民基本权利的调整与限制，应当由最具民主性的法律做出，但这只是法理的要求。未制定宗教基本法，以《宗教事务条例》作为宪法之下宗教领域的最高规范，并没有违背宪法和《立法法》的规定或精神，《宗教事务条例》实际上起到了宗教基本法的作用。

但是，《立法法》第11条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”那么接下来的问题便是，经过实践检验，立法条件是否已经成熟。笔者认为，条件还不够成熟，必要性也值得讨论。

(二)与制定宗教基本法有关的重要问题尚未解决

假若要制定一部以促进和保障公民宗教信仰自由为价值取向的宗教基本法，通过法律将宪法第36条确认的宗教信仰自由具体化并予以保障，首先应解释何为我国宪法上的“宗教信仰”，即哪些宗教受我国宪法认可与保护，或者具备何种特征的宗教才有合宪性。作为一项基础性的人权，解释和定义宪法上的“宗教”时应足够宽泛，将尽可能多的主体、形式、渊源、类型等纳入权利的“荫蔽”之下，再以民主立法选择和“过滤”，辅之严格的司法审查与救济，方能实现对人权的最大保护，符合现代法治精神。

一般认为，我国的合法宗教就是五大宗教，即佛教、道教、伊斯兰教、天主教、基督教(新教)。这一观点得到了一些地方立法的直接支持，譬如河南、四川、安徽、江苏、陕西五省的宗教事务条例。但问题是，一方面，五大宗教说并无权威的规范性文件依据，尽管在各种文件中常被用来描述我国的宗教状况，但这不足以确认其独占的合法性，无论是宪法还是纲领性的中共中央19号文件，从未有过“我国的合法宗教仅是五大宗教”或类似决断。另一方面，现实中除了五大宗教，我国还有各种“分散性宗教”，或曰“非制度化宗教”，譬如小众的外来宗教和本土的民间信仰。这些分散型宗教，多游走于地上和地下、合法与非法、“正教”与“邪教”之间，国家已经开始承认其存在，并尝试将之纳入宗教行政管理中[9]。那么如果制定宗教基本法，五大宗教的问题无法回避：究竟是在法律上“扶正”五大合法宗教，还是就此突破五大宗教之限制。无论是何者，不仅有待大量的研究与论证，更需要现实的博弈与权衡，而这项工作远未完成。

除了解释现行宪法上的“宗教信仰”，其他问题，譬如从法律上定义和认定“邪教”、民间信仰的法律地位、平衡宪法上精神文明建设条款与公民宗教信仰自由的内在张力(包括迷信与宗教的关系，反对迷信、崇尚科学与保护公民宗教信仰自由的关系)等。这一系列问题，在理论上需要宗教学、法学、哲学、社会学等多学科共同努力；理论之外，则需在执政党内就这些问题，在宗教政策上形成决断。若未在此二者上达成基本共识，便不能指导立法，条文恐难做到稳妥中道。仓促所立之法，根基不牢，纵然出台，亦难得到有效实施。

(三)无须以宗教基本法确立政教分离

主张要制定宗教基本法的一个重要考虑，是想借此明确我国的政教关系，因为现行宪法中并未就此问题做明文规定，故希望通过全国人大立法，正式确立政教分离的原则，转变原有的国家主导型的政教关系模式。协调政教关系是宗教立法的核心之一，中国的政教关系没有法律依据，不解决这一问题，对公民宗教信仰自由和宗教团体权益的保障无从谈起，宗教立法也就没有意义[10](81～82)。一些民间的宗教基本法草案建议稿中，还专门在总则中设立了“政教分离”条款[11]。其实欲以宗教基本法来确立政教关系，本身是否合宪姑且不论，在我国实无必要，因为我国实质上已经是政教分离的国家。

郭延军教授认为，“虽然我国宪法并未对政教分离原则做出明确规定，但我国宪法显然包含着政教分离的精神”[12](16)。韩大元教授认为，我国的宗教信仰自由政策与宪法相关规定，是让宗教信仰成为公民个人的自由选择与私事，不允许宗教干预国家行政、司法、教育；对于宗教的政治参与则用“市民的宗教自由概念”理论解决，虽无明文的宪法依据，但1982年宪法第36条实际上蕴含了政教分离原则，可通过宪法解释析出[13](133)；“宗教信仰自由和政教分离原则是我国的基本宗教政策，因此，政教分离原则是具有法律效力的一项宪法原则和原理，约束一切国家机关的活动”[14](7)。笔者完全赞同两位教授的观点。

首先，所谓“政教分离”并不是宗教与政治的完全剥离，广义的宗教与政治不可能完全剥离。无论是尊重或干预，主动或被动，政治必然要与宗教产生联系。而宗教内部也必然存在政治，尤其是将政治界定为“公共事务”“妥协与共识”或“权力与资源的分配”时[15](6)。宗教信仰自由作为一项主观权利，除了其防御权属性，还有受益权功能：公民基于享有的基本权利，可请求国家做某种行为，从而享受一定利益，针对的是国家的给付义务[16](25)，宗教组织和信教公民需要国家提供所需的物质、程序或服务；国家与社会分离的传统自由模式在宗教领域同样也过时了，政教分离观念需要实质性调整：既要从分离，更要从协作与合作的语境去理解[17](71)。因此，以党对宗教事务的领导，我国政府对宗教的管理、对公民宗教信仰自由的限制来否定政教分离的实质，并不能成立。故现代意义的政教分离，应当主要从三个方面来说：(1)禁立国教；(2)宗教组织和国家机构分离，教会与政治权力分离；(3)国家的法律、政策、命令等一律不针对任何特定宗教。政教分离的结果，是国家的世俗化，从这个层面上来说，我国当然是政教分离的世俗国家。

其次，我国现行宪法里没有关于政教分离的规定，并不代表我国就不是政教分离的国家，马克思列宁主义从来主张彻底的政教分离[18](178～179)。政教分离的原则在现代世俗国家的宪法中未必一定直接表现为明确的条文，而是根据具体情况，有不同的表现形式，譬如美国宪法第一修正案第一分句的“国会不得立教”，日本宪法第89条对国家权力和宗教在宗教团体、活动、教育等事务上分离，实际上确立政教分离；或者颁布专门规定政教分离的法律或法令，如法国1905年的《政教分离法》。在宗教相对繁荣强势的国家，政教分离侧重于保障政治不为宗教干预；在政治较强势的国家，政教分离则更多的是对公民宗教信仰自由的保障，宗教信仰自由体现为一种公权力必须遵守的“客观法”。因此，世俗国家未必都在宪法明文规定了政教分离，但政教分离至少是一项重要的宪法惯例，未明文体现在宪法文本里，不影响其在实质上得到贯彻。政教分离可以直接或间接地体现在一国的宪法政治中。

在我国，一方面，宪法第33条规定国家尊重和保障人权，第36条规定我国公民有宗教信仰自由并不受国家机关的强制与歧视，前者使得国家负有尊重和维护宗教信仰自由的宪法义务，政治(国家权力)不能恣意地、非法地干预和侵犯宗教；后者则本身就包含了政教分离的要求，因为政教不分离，宗教信仰不可能自由。另一方面，在宗教问题上，中共中央19号文件实际上起到了“不成文宪法”的作用，它明文强调宗教信仰自由的同时，指出宗教不得干预国家行政、司法、学校和社会公共教育。两相结合，实际上为政治和宗教划出了界限，建立了杰斐逊所言的“分离墙”，我国也就实现了政教分离。最后，政教分离能够从我国官方的表述中找到明确证据和支撑。

综上，通过宪法和政策，我国实质上已经是政教分离的国家，至少在规范层面上如此。同时我国亦无必要制定专门的政教分离法，在我国并没有像法国的天主教、英国的圣公会那样传统上极为强势的、可能对政治产生影响和支配的宗教类别或团体。纵然现实不尽如人意，那也应通过修宪来正式确立政教关系这种重大关切问题，应当由宪法而非法律来规定。

(四)宗教基本法对保障宗教信仰自由并非必需

世界上很多国家尽管在宪法中明文规定相关内容，但并未制定专门的宗教基本法，这其中既有判例法国家，也有成文法国家。没有一部宗教基本法，并不影响这些国家在保障公民宗教信仰自由方面的优异表现。可见，有一部宗教基本法，和良好的宗教人权状况并无必然联系。有学者指出，其他国家的情况并不足为据，譬如美国虽无宗教基本法，但有丰富的宗教判例供法庭援引；而我国既无宗教基本法，宪法也不能直接司法适用，其他法律法规涉及宗教的内容又很不完备，故现有之法律体系不能适应依法处理宗教问题的需要[10](83)。

首先，这些问题的确存在，但是与某一领域“无法可依”和“无法典可依”不同的是，只立一个基本法典不足以解决问题，而是需要一整套的、复杂而系统的法制建构工程；既然现立法已对宗教事务的主要方面做了规定，相比于制定专门法律，笔者更倾向于对已有的规范进行解释、修补，循序渐进地实现宗教法治的目标。故本文的基本观点并非“无需制定宗教基本法”，而是“当前尚不急于制定宗教基本法”，换言之，假如完善现有的法规范和制度能够促进宗教法治，那么就没必要再耗费立法成本制定一部宗教基本法了。其次，国外判例在裁判时的法律依据可能不仅仅与宗教有关，还要有一部宗教基本法才能在司法实践中较好地保障宗教信仰自由。最后，中国的国情很复杂，不少宗教问题若追根溯源，源头与本质其实是“非宗教”的，也就是说，即便宗教信仰自由得到了法律充分确认，拥有一部宗教基本法，这些问题可能仍难以避免，这与国家整体的法治建设息息相关，宗教法治不可能率先、单独实现。如果作为授权立法的《宗教事务条例》在实践中无法令人满意，那么全国人大及其常委会制定的真正的宗教基本法就一定能得到有效实施吗？在各种非法律、非宗教的因素未得妥善处置前，即便制定了宗教基本法，亦会处处受制，不得落实，反而对宗教法治的前景不利。

三、宗教立法的当务之急

诚如《立法法》第11条规定，授权立法只是法律缺位时的权宜之计，当条件成熟，应及时制定法律，填补空缺。不可否认，我国现有的宗教法律规范，确实存在效力位阶不够高、立法技术粗糙、内容分散、不够专业等问题，主张制定宗教基本法，正是要诉诸法律的权威、稳定、专业等价值。虽然制定宗教基本法的条件尚不成熟，但宗教法治化的车轮不应停滞，宗教立法还需提上日程，制定一部专门的《宗教团体法》或《宗教组织法》，是目前更急切也更务实的选择，理由如下。

1.当下宗教法治中亟待解决或完善的主要问题，大多和宗教团体、宗教组织有关。譬如宗教团体的设立、自治、法人资格、财务制度，教产的权属和处分，宗教仪式与活动的举行，宗教场所的建设与管理，宗教慈善与公益活动，神职人员的选任，传教问题，家庭教会和地下教会，等等。与其概括地立一部宗教基本法，不如集中精力制定一部相对专业与有针对性的《宗教团体法》，同样能够达到保障公民宗教信仰自由的目的。这方面，现行立法其实是特意有所保留的，日本《宗教法人法》的经验值得参考[19](2)。

2.宗教团体(教会)是宗教事务的关键要素之一，几乎所有宗教的信徒都要寻找同道，开展共同的宗教生活，所以宗教团体的产生是必然，围绕团体进行的宗教活动亦是必然，甚至是公民宗教实践的主要形式。宗教团体如此重要，但关于宗教团体的法律规范，《宗教事务条例》中仅有一小部分，余者散见于各种部门规章、地方立法及相关法律，集中体现了前述的各种问题。这种立法水平无论在内容还是形式上，都是远远不够的。

3.如果制定一部宗教基本法，那么必然是要由全国人民代表大会制定和通过的基本法律，立法工作势必十分艰巨，过程势必非常漫长；而如果只是制定一部《宗教团体法》，那么立法工作完全可以由全国人大常委会来进行。既能解决迫切的现实问题，同时立法成本低得多，后者无疑是更加务实、性价比更高的选择。

4.即便是前文提到的，欲通过宗教基本法解决的问题，譬如我国的政教关系，制定一部完善的《宗教团体法》也能在很大程度上有所助益，借鉴日本《宗教法人法》，对分属不同教派的宗教团体一视同仁地在法律上做出规定，强调国家权力和机关与任何宗教派别、团体的分离，贯彻与保障宗教团体的自治，便能基本上实现政教分离，毕竟教会和国家的分离是政教分离的最初，也是最主要方面。

纵观近年来我国的宗教状况，各宗教，尤其是主流的五大宗教，发展势头都是不错的，这从宗教种类的多样化、信教公民人数的增长、宗教场所的建设、宗教活动的兴盛等方面均可看出。尽管改善空间依然很大，但公民的宗教信仰自由总体上得到了较好的尊重与保护。加快宗教立法，必须长期坚持、持续努力，宗教法治是一个美好但长远的目标。须牢记“欲速则不达”的古训，务实才是宗教立法工作应当坚持的首要原则。当下应当做的是，一方面，通过解释、修改、补充，贯彻实施党的宗教政策和已有的法律法规；另一方面，先尝试制定《宗教团体法》，按部就班，稳步推进，打好基础，最终在条件成熟时，再考虑制定一部以保障公民权利与自由为价值追求的宗教基本法。

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【责任编辑马明德】

Examining the Claims of Legislating the Basic Law of Religion in China

HUANG Xin

(School of law, Renmin University of China, Beijing 100872,China)

Abstract：There is no a basic law of religion in China and the national governance in religion field is based on some normative legal documents and policies principally. Therefore, quite a few people have been advocated to making a basic law of religion as soon as possible. Although this proposal is robust and powerful, it is not necessary and an appropriate timing for China to make a basic law of religion currently. We should reinforce laws which already exists, or make a religious group law at first.

Key words：Basic Law of Religion；Religious Legislation；Rule of Law in Religion；Religious Group Law

中图分类号：D635

文献标志码：A

文章编号：1674-6627(2016)02-0121-05

作者简介：黄鑫(1987-)，男，湖南株洲人，中国人民大学法学院博士生，主要从事中国宪法、宗教法治研究。

基金项目：国家社会科学基金青年项目“宗教解决纠纷机制研究”(14CFX029)

收稿日期：2015-12-28