第四种权力：违宪审查权的建构

田飞龙

11月15日，香港高院原讼庭作出初审判决，承认人大释法权威，结合对香港法例的普通法解释，剥夺了港独候任议员的就职资格，为后续上诉判决提供了必要的基础和框架，维护了香港基本法的秩序权威和国家主权利益。此次人大释法属于主动、提前释法，是在未经香港管治机构提请、有关案件尚处于审理阶段而进行的应急性释法，打破了中央治港既往的“后发”惯例，而自觉主动地承担对基本法的宪制性维护责任。

主动性、常态性的释法不意味着深入香港管治细节，而是对具有宪制重要性的条款及事项采取更为积极主动的解释实践，从而体现中央逐步由“协商治港”向“依法治港”的转变。这一转变的宪制意义在于，原来主要由香港终审法院承担的基本法上的违宪审查权将部分地由全国人大常委会行使，且人大释法权具有高于香港法院解释权的宪制性地位和效力。这相当于在香港高度自治的三种权力之上引入了一种逐步具有日常化、程序化和制度监督性的第四种权力，这种权力在本质上属于违宪审查权，其重点不在于裁判香港具体案件，而在于调控香港三权关系及确保基本法实施符合宪法与国家利益。

违宪审查权是有权机关根据宪法授权进行的解释宪法和监督宪法实施的特定权力。这种权力具有司法权的属性，但又不等同于普通司法权，而是一种与常规的立法权、行政权、司法权有别的第四种权力。宪法实施离不开符合具体宪制秩序与权力体制特征的违宪审查制度的建构，否则违宪行为的纠正就很难获得制度保障。以本次香港宣誓事件为例，港独行为显然是违宪违法的。人大主动释法就是在纠正香港出现港独的违宪倾向，带有对香港司法的宪制性监督功能。事实上，根据中国宪法规定，全国人大常委会还具有宽泛的解释宪法及监督宪法实施的制度功能，十八届四中全会亦在依法治国系统规划中明确突出人大的宪法解释与监督权制度化的目标。对香港基本法的解释与监督只是人大违宪审查权的一小部分。人大依据宪法授权进行的宪法解释与监督，是加强人大制度权威和推动依法治国的重要突破点。新旧《立法法》都确立了人大的法规违宪审查权以及国家机关和公民提请审查的权利，但审查程序的制度化和透明度不足，未能形成规模化的审查先例及审查法理学。宪法学界主流意见长期聚焦于推动《宪法解释程序法》，是遵循违宪审查法理及中国宪制模式的理性化建议。

从比较宪法的角度看，世界范围内的违宪审查制度模式呈现多样化特征 ，且与本国政法传统及宪制体制密切相关。作为一种必备的现代治理制度，各国纷纷以自身的体制和思维来设计本国的违宪审查模式，确保宪法权威和政治稳定。就主要制度模式而言，违宪审查分为英美的普通法院模式和欧陆的专门法院模式。美国的普通法院模式以普通法传统和成文宪法形式逻辑作为证立基础，其法理学根基在于《联邦党人文集》第78篇的司法法理学和1803年马伯里案中首席大法官马歇尔的判决意见。相比之下，欧陆的专门法院模式在成文法传统下更加理性可靠。以奥地利、德国和法国为典型，20世纪欧陆出现了以专门法院承担违宪审查功能的制度创制，从而使法国大革命以来的欧洲民主政治秩序得以稳定，社会权利冲突得以规范化解决，公权力秩序得以精细调理。由于欧洲各国成文宪法明确规定了宪法法院的违宪审查权，因此不存在美国式的正当性争议，同时这种权力与普通司法权适当区隔而成为第四种权力，也使得欧陆的分权制衡体系更加层次分明和逻辑清晰。从比较宪法的统计来看，欧陆模式的模仿者数量大大超过美国模式。欧陆模式不依赖于普通法传统而依赖于政体的复合设计（顶层设计），是欧洲公法思想史和启蒙理性主义长期反思建构的制度性成果。香港宣誓释法恰恰体现了秉承大陆法传统的中央对秉承普通法传统的香港之违宪审查权的主动规训、塑造与监督，是两制所在的不同法律文化传统与违宪审查思想模式的互动整合现象。

在欧洲公法思想史上，违宪审查权的理论基础不是普通法，不是柯克式的司法独立与司法审查的英国式法理，而是法国法传统中的“中立性权力”。欧洲从君主专制向民主共和的历史变迁采取了不同于英美革命的路线，倾向于以大革命和立宪主义的方式确立新的政制模式。孟德斯鸠在《论法的精神》中提出的分权制衡成为普遍参照的立宪法理。法国著名政治思想家贡斯当在19世纪初面对法国大革命带来的秩序动荡，提出了“中立性权力”学说来构造法国式君主立宪制的顶层结构：新君主光荣中立，超然于常规的、功能性的三权之上，负责监察三权的宪法边界、裁判越权纠纷及维护公民基本权利；依据宪法确立的立法、行政、司法三权各负其责，开展常规治理。这就形成了欧洲宪制中的“四权宪法”，违宪审查权被作为有别于三权的最重要的一种权力，这也解决了旧式专制君主转变为新式立宪君主后的宪制地位与功能问题。法国式的“中立性君主”不是仅仅承担象征性功能，而是被赋予最重要的违宪审查权。欧陆模式启发我们：其一，违宪审查权是宪法实施与宪法权威化的必要制度支架，需要审慎设计和运行；其二，违宪审查权不是普通司法权，不必参照美国模式由普通法院承担，可以根据自身宪制体制结构予以激活和设计，有机植入；其三，违宪审查权是专责宪法解释与监督的国家治理第四种权力，需要成文法的明确依据和名副其实的制度权威作为合法性基础。

具体到中国违宪审查模式，在继承大陆法传统的同时，也有着自身宪制的特性，需要审慎设计。从实证法解释的角度看，我国宪法建立的是全国人大常委会的宪法解释与监督权，是一种兼容于立法权的立法审查模式，但在工作原理上又必然带有一定的司法性质，比如香港宣誓释法就具有抽象司法解释的因素。从这种权力配置的制度化现状来看，主要依托《立法法》和港澳基本法展开，前者建立了法规违宪审查程序和法规审查备案室机制，后者因应港澳一国两制与基本法实践需求而开展了有限但重要的法律解释。