法治战略实施的“战术”问题

陈金钊

(华东政法大学 法律方法研究院，上海 201620)



【名家主持·法治与法学研究中的“方法”问题】

法治战略实施的“战术”问题

陈金钊

(华东政法大学 法律方法研究院，上海 201620)

“法治战略需要战术(法律方法)的配合”是一个中国语境的命题，因为该命题在西方的含义是颠倒过来的：“法治战术(法律方法)需要法治战略的配合”。西方是先有细腻的法律方法或技术，然后才出现了法治战略。然而在中国，首先是政治上开启了法治战略，然后发现政治上法治战略与法学上法律方法、技术是割裂的，在法治战略中没有法律方法的位置，战略布局没有战术的配合。当我们思索法治战略与战术结合的时候，却又发现很多西方政治家提出了警惕法律方法在法治战略中走向极端的问题，认为过于细腻的法律方法很可能引领思维走向法治的反面。在中国，因为法治战略中没有法律方法而难以推进法治，因而需要提醒把法治战略与法律方法、技术结合起来。只有这样我们才能真正学习到西方法治的经验，并使法治在中国发扬光大。

法治战略；法治思维 ；法治方式；法治意识形态；法治战术

当今的中国，无论是在政治家还是在法学家眼中，法治的战略地位都在提升。然而，当下的法学研究更多的是对《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的诠释，缺乏根据社会发展需要与法治演变规律的论证，所研究的问题范围和深度有待进一步拓展；能满足法治战略需求的有组织、系统研究还比较缺乏。全面推进法治中国建设是基于战略思考的结论，是执政党在完成建党、建军、建国后的必然选择。对于全面推进的法治中国建设来说，仅有政治上的战略决策还不够，还必须附之以战术上的具体方法。我们发现，尽管已经有一些学者对法治战略与战术的关系进行了思考，但还没有引起学界政界较为普遍的重视，并且还有一些学者对法治的战略思维存在不少误解，认为关于法治的战略研究是政治家的事情，法学家研究法治发展的战略问题存在着专业错位的问题。这种想法，在一定程度上枉费了中国文化中所蕴含的战略思维基因。更主要的是，如果我们缺乏对法治的战略耐心和战略毅力以及对法治的战术研究，法治中国建设的具体路径很可能走偏，出现在建设法治同时毁坏法治的危险。在政治家的法治战略思考中，强调坚定法治方向及执政者对法治的掌控，认为法治战略不应该被技术枝节问题所迷惑。而法学家则关注法治的实施方法，强调用法治思维与法治方式来实现法治，认为法治的目标是用规则和程序限制权力的任意行使。关注技术的法学家不关心是谁在领导、推动、掌控法治，而是关注法治应该在相互牵制中实现权力与权利、权力与权力、权利与权利之间的协调平衡；认为法治是国家治理在战略上的控制力量，要把权力圈在笼子里，同时要求权利也须依法行使，法治是一种国家和社会治理的控制力量，而不是被操控的对象。任何主体如果过于在意对法治的控制，实施对法治方式的操控，只能是把法治问题“政治化”，难以达到用法治限制权力、权利任意行使的效果。从现代法治的精神来看，法治是控制政治行为的有效手段，我们需要娴熟地运用法治思维和法治方式，同时必须明确，被操控的“法治”不是法治。

法治是国家治理的工具，无论官民都可以运用。正是法律规则和程序横亘于官与民之间的权力与权利、民与民之间的权利与权利、官与官之间的权力与权力的相互约束与平衡，才产生了法治。因而无论是官控法治，还是民控法治，都难以实现法治。民控法治会导致政府权威的失落，而官控法治很容易产生专权或专制。法治的核心要义是政治、管理、社会问题解决方式的法治化，使权力和权利都不产生绝对化倾向。然而，现代法治是对传统以权力为核心的政治的颠覆，对原有体制、文化以及思维方式也产生冲击，因而在推进法治的过程中会产生政治、经济、文化、环境等方面的风险。对此，我们应该有充分的思想准备。现在很多人只看到了法治之利，而对法治实现后可能产生的风险和需要付出的成本认识不足，这样很可能会产生意想不到的风险。为使这种风险成本最小化，就需要研究法治战略及其战术问题。只有坚定的法治战略及其定力，才能把法治中国建设推进下去。否则的话，法治很可能会因遇到各种阻力半途而废。关于实施中国法治战略及其意义，*参见陈金钊：《法治战略研究的意义》，载《江海学科》2016年第2期。以及在中国实施法治战略的基本问题，*参见陈金钊：《法治中国战略所能解决矛盾探析》，载《学术月刊》2016年第4期。笔者已经撰文，本文主要探讨法治战略实施与战术(或法律方法)的关系问题。

一、法治战略需要通过战术(方法)落实

在对比中西思想与制度以后，章太炎对中国政治体制的设计有一套独特的看法，其基本特点就是中国传统体制与近代西方政治制度的结合，认为“治中国传统政治的弊病的根本途径是法治。”*魏光奇：《选择与重构：近代中国精英的历史文化观》，中国社会科学出版社2015年版，第159页。这种制度不必执着于民主、自由、宪政、人权等一类的概念，而应该根据自己的实际情况，走出一条中国自己的新路来。自此以后中西结合论，构成了政治制度法治化的基本方向。中西结合论的“法治”、“民主”实践，已经超过百年的历史，至今很多政治家的实践、理论家的设想也基本没有超越这个框架。这提醒我们反思：中国在法治建设问题上有哪些进步？民国时期的“袁记宪法”、“曹记宪法”，很少有人认为就是共和的法治。1949年以前，民国时期已经有了五权宪法为基础的《六法全书》，甚至还可以说有了结合论基础上的“法治”体制，但我们认为国民党在大陆上的统治时期并不是法治，而是独裁专制。1949年以后，大陆废除了《六法全书》，政治制度开始向前苏联学习，后来发现这种体制难以适应中国。并且在1991年以后，开始大面积的法律移植，1999年还制定了立法发展十年规划，在2011年的时候宣布，我国形成了有中国特色的社会主义法律体系。然而，大量法律的出现并没改变有法律无法治的现状。“法治”在中国简短历史证明，法治不仅需要法律体系，更需要法治体系。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》使我们看到，法治国家、法治社会、法治政府是法治中国的三个主要领域，而法治体系的五个方面(法律规范体系、法治实施体系、法治实施保障体系、法律监督体系和党内法规体系)是实现法治的基本方法。中国又一次启动了法治战略。当法治战略开启后，则需要研究法治战略究竟如何在战术上实现。

有学者研究发现，“政治家眼中的‘法治’或许不同于学术家构想的法治，他们推行的是以其自身的独立法理为本位的‘战略型法治’。”*廖奕：《法治中国的均衡螺旋——话语、思想与制度》，社会科学文献出版社2014年版，第31页。这种思维特点造成了政治家们的战略思考难以与具体案件结合，即便硬要结合也难以找到落实的具体方法，并且很可能使法治战略举措走向异化。政治家关于宏观的法治方略以及对法治问题的战略思考是他们的优势。然而，这种站得高，看得远的战略思考只是关于“法治大厦”图景的美好憧憬，还需要有像法学家那样的工程师设计施工方案。“法学家的法理视野必须集纳哲学家和政治家法理的双重优点，才能真正贡献出符合法理本质要求的优质学问。”*同④。法学家不能就法律论法治，政治家也不能离开法律谈法治。从法治思维即将成为政治意识形态的趋势看，人们的思维方式还缺少对法治思维规律的接受，政治哲学之中亦缺少教义学法学的介入。这样就使得政治上的法治战略与法学上实现法治的战术之间出现隔阂。在中国要想实现法治就必须把政治学上的战略和法学的战术优点结合起来，在政治学与法学的基础上构建在中国能够行得通、走得远的法治之理，在政治家和法学家都奉行的法治之理的基础上实现法治战略。正确的法治战略需要细腻的法律方法予以实施。这就需要我们至少在法治中国战略中注入如下三点：

(一)在教义学基础上塑造法治思维和法治方式

在中国实施法治战略，首先遇到的问题是：如何塑造与中国法治建设相适应的法治思维和法治方式？这个问题之所以重要就是因为我国的法治话语系统与政治话语系统的差距比较大，在政治话语中法治元素不占据主导地位。从现实情况看，政治话语系统始终处于优势地位，要求法治为政治服务的观念在官民中都有市场。在法治建设的具体方案中，没有具体落实法治战略思考的法治思维、法治方式和法律方法的地位。在法治理念上我们缺乏足够的真诚与定力。这主要是因为，我国的政治家一般都缺少法治思维的严格训练，对于细腻的法律思维规则缺乏普遍了解，而法学家则对法律的教义属性表现出极高的兴趣，强调法治的教义规则必须遵守，在具体法治中细节决定成败。人们可以看到，法学家与政治家分析问题有不同的视域，以及分析解决问题的不同方式。就中国的现实来看，政治思维捍卫权力，法律思维注重保障权利。法治就是要实现把权力圈在制度的笼子里面。如果没有政治思维与法律技术的妥协与合作，现代法治断难实现。要实现法治目标，政治话语权的绝对优势地位就需要松动，权力就需要向法律低头，从而使整个社会都在法治之理的约束之下。而法治之理的要义基本是蕴含在教义学法学的原理之中。教义学法学是围绕着以规则的实施为核心的精细法学或者法律思维规则。教义学法学强调法律运用和解释的独断性，要求人们行为和纠纷的解决都要根据法律进行思考，奉行法律决断论；要求文义解释优先、体系解释附随，而目的解释的使用则需要进行较为充分的论证。在思维决策和裁判案件的时候要求把法律作为修辞讲法说理。

教义学法学是奠基于罗马法的解释原则，注重捍卫法律意义的安定性，强调用规则与程序的固有意义来保护权利和自由。教义学的解释技术虽然不断发展完善，但是一般优于个别、文义优于目的并没有因为体系解释、目的解释成为黄金解释规则而有根本的变化。今天与过去法律思维相比较，只是少了机械与死板。“当今德国教义学虽然一方面仍在固守传统，力图将个案的解决方案和典型案例类型的构建尽量归置于由抽象规则组成的精密系统中，由此以保持其实用教义学和日常法律适用的一体性，然而另一方面，却又在法律创新里增加了对合乎自然规律(Sachgesetzlichkeit)的以及对基本民法原则的思索。”*[德]施蒂尔纳：《德国民法学及方法论——对中国法学的一剂良药？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后访问日期2015年8月21日。在目的解释、外部证成、价值衡量等方法的支配之下，教义学法学已经逐步走出死板与机械。“近期德国方法论在此问题范围内做出了令人瞩目的成绩。但是，如果清醒地以传统德国教义的尺度衡量这些考虑结论的话，则应当能清楚地知道，整个欧洲的发展并未将德国精细与应用教义学(Fein-und Gebrauchsdogmatik)置于核心地位，而是束之高阁。人们一直尝试凭借基本规则与基本原则进行体系化的类型构造。”*同①。从整体上看，教义学法学在遭遇中国文化以后，很少有欧美那样的死板与教条。*有些人为了自己的目的在执法和司法过程中也会死扣条文。但这种情形并不稳定，而是选择性的。即执法者和司法者实际上可以任意选择死板与灵活。中国的法治改革是由执政党推动的，就目前来说，还属于粗线条的法治。政治家们试图在政治框架不变的情况下实现法治，这样做的优点是不会产生剧烈的社会动荡。然而，法治改革的目标——实现国家和社会治理现代化，并用现代化的法治思维和法治方式化解社会矛盾——很难在短期内实现。在中国全面实施教义学法学也不具有现实性，但是我们需要吸收教义学法学的优点。我们不能仅仅批判教义学法学的缺点，而看不到它的优点。现实的情况是，人们往往在批判声中丢掉维护法治的基本教义。

在中国教义学法学并不是很受推崇，虽然法学专业的基础教学依然是教义学法学所创设的基本原理，但是，高于法学的政治意识形态却在不断地冲击教义规则的正当性。在很多人心目中，教义学法学的缺陷很多：(1)它只是人们的思想意识，是一种观念的存在，缺少权力的支撑，是基于制度的规定性和法治的要求衍生出来的法治之理。人们在多大程度上接受法治之理，就能在多大程度上实现法治。人们信奉它，它才能成为限制权力的力量，如果不信奉它，它就会变成说教。这一点已经在二战时期的德国得到了印证。系统的法律方法和深厚的教义学法学并没有阻止法西斯的上台，很多教义学法学的坚持者甚至成了法西斯的帮凶。(2)教义学法学是一种封闭的法治理论体系，虽然很多的教义来自社会，但这种教义和法律规范本身一样，都是“脱离”社会关系的产物，所谓的脱离就是对现存社会关系的抽象。在法社会学研究者眼中，社会的发展变化似乎与教义学规则无关，它坚持的是以不变应万变的思维方式，要求用已有的法律和法治理念来解决当下和未来的事情。但是，我们需要看到法治应该是社会、政治、经济等生活的常态，法治思维在战时的弊端并不能否定教义学法学在日常生活中的积极意义。

教义学的“弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密相联的系统相比，这一固步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化。人们常会反思，德国主导的民法学方法论是否和在何种程度上导致了德国民法学对于‘纳粹主义’(Nationalsozialismus)的无力反抗和对其的适从，当然，不能错误的认为，这种灾难性的发展是由单一原因造成的。”*[德]施蒂尔纳：《德国民法学及方法论——对中国法学的一剂良药？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后访问日期2015年8月21日。法治的实现既需要法治思维方式，也需要良好的法治环境。我们必须承认，教义学基础上的法治思维和法治方式并不万能，然而它是实施法治战略所必须具备的思维方式。没有根据法律的思考，法治断难实现；没有法学的基本原理法治战略在细节上推不下去。而就中国人思维方式的普遍情况而言，缺乏对形式逻辑的重视，因而“根据法律进行思考”这种简单的思维方式也经常会发生问题：要么过于机械，要么过于灵活，人们总是在机械与灵活之间来回摇摆，对法治思维和法治方式缺乏定力。出现这种现象的原因在于整体性思维、辩证思维、实质思维没有和法治建设所需要方法论结合起来。

全面推进法治中国所需要的法治思维方式，既不同于传统中国儒法融合、以德为主的思维，也不同于实质主义专权思维方式。完成这项工作需要很长时间，甚至可能是需要几代人的努力。目前的法学在整体上还属于西方法学，在中国法治所需要的法律思维，在短期内很难与辩证、实质思维有机融合。当代中国文化对来自西方的法学还存在某些排异现象。解决西方问题的规范法学原理与中国的法治需求之间有较大出入；建立在形式逻辑基础上的法律思维与建立在辩证、整体和实质思维基础上的政法思维，很难在短期内融合。在我国政治家的法治图景与规范法学家的方法之间有太多的差异。由于法治意识形态、体制、法治思维和法治能力方面存在问题，以至于我们空有法律而没有法治。这一点与西方法治国家形成了鲜明的对照。“保障美国宪法始终处于动态的有意识形态和体制两个方面的因素。”*王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第8页。在落实法治战略问题上，我们可以发现美国人选择的是宪法，通过宪法实现宪政、限政。美国宪法的发展，是从捍卫宪法的角度对主要权力的行使进行法律监督。宪法与社会发展的融洽主要通过宪法解释实现。这样做的好处是，既对权力监督有法律标准，也能够适应社会关系的不断变化。通过解释来明确权力行使边界，从而保证了宪法能够与时俱进。美国历史发展除了权利、自由、平等等人权不断增多以外，还有一个线索，就是合众国的国家权力不断得到强化。可以说，美国是把个人自由、权利与国家权力做到较好结合的国家，但是很多模仿美国法治的国家几乎都没有处理好这一问题。

在法治战略中，以宪法为核心的法律体系应该发挥重要作用。对于宪法的权威中国人已经意识到了它的重要性。有学者断言：“没有一部行之有效的宪法，没有一个具有高度应变能力的宪政体制，美国不可能及时有效地应对历史的挑战，不可能准确有力地把握它所面临的机会，也不可能敢于面对并致力于改正它历史上的不公和错误。当我们仔细阅读了美国历史以后，我们也许会同意这样的看法：没有美国宪法，便没有美国的发展。”*王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第2页。但是，我们不愿意设立宪法法院，而认为现在全国人大常委会制度可以行使好对宪法的监督。我们对三权分立的执政制度保持警惕，认为宪法法院是多党政治的产物。原来的一些社会主义国家尽管设有宪法法院，但作用都不是很大。这种警惕性来自于对西方顽固势力的防范。在受尽了帝国主义欺凌以后，当今的中国想和平发展。然而，我们面对着新的围堵。中国的发展还需要世界给提供战略机遇期。我们想平和地搞法治建设，却不得不在更为复杂激烈斗争的国际环境思考法治战略。然而怀揣法治中国梦想的中国人，不会轻易相信天定命运。各种战略设计会不断涌出。全面推进依法治国的战略就是要打破法治必须是多党政治、三权分立的模式。现代国家的特征是政党掌握国家的权力行使。重法治的实践者将要证明，在一党领导下也能实现法治国家。

(二)构建法治意识形态，重视法治意识形态推进法治的意义

我们今天倡导法治意识形态对法治中国的积极意义，与过去倡导以权力为抓手的运作方式相比较可能会遇到前所未有的问题。因为，专权的思维方式在中国历史上有深厚的文化基础，转变惯性的思维方式有相当大的困难。即使在王权、皇权变成了人民的权力以后，权力依然是政治行为的核心之一。在各种冠以“人民”的权力之间斗争依然很复杂。世界各国的历史都在证明，权力与权力之间的斗争是一种普遍的现象。法治中国的关键是为权力斗争设置规则和程序，不至于在权力斗争中牺牲国家、民族、社会组织、经济组织、文化组织和公民的利益。法治中国实现的基础是权力与权利之间的平衡，在中国实现权力与权利的平衡，就需要我们弘扬权利之学。如果我们不认定法学就是权利之学，在权力与权利关系之间的权利本位，就很难有权力与权利之间的平衡。因为权力抑制权利的现象是常态。这与要建构的捍卫权利实现正义的新常态，从而达到权力与权利之间平衡目标有较大距离。但是我们不必气馁，权利本位与权力优位一样，都具有相当强势的心理基础。对权力的追求是政治人的本能；但是对利益的追求是普通人的本能。在为权利而斗争的过程中，权利的利益本质会迫使每一个公民最终转变思维方式。在权力与权利之间的平衡中实现法治需要全民思维方式的转轨。在这种背景下，法治意识形态在法治中国建设中有着极为重要的启蒙意义。如果说市场经济是法治的经济基础，那么法治意识形态是实现法治中国的思想基础，而执政党执政方式的法治化转变是政治基础。只有思维方式的转变才能在法治战略与实施战术之间搭建桥梁。

用全面推进法治中国建设的要求观察，我国现在的意识形态是需要改变的。最主要的问题是革命的阶级斗争理论依然影响着人们的思维和行为方式。革命是一种“破坏性”思维方式，它要砸烂一个旧世界，而法治则是要维护现有的秩序，对国家与社会的发展来说是一种建设理论。虽然在现阶段法治也需要“革命”式的改革进行建构，但在中国社会主义法律体系形成以后，建构法律规范体系已经不是主要任务。而关于法律的解释、运用、执行成了法治建设的最重要任务。从法律思维是根据法律进行思考，并依据程序、规则办事的角度看，法治是个“细活”。法治秩序的形成是在一系列细腻的法治环节中完成的。然而，如果我们仅仅从小节着眼，只能看到微观领域法治活动。对细节的了解是整体认识的基础，但不能仅仅停留在对细节的观察。对于法治，我们需要从整体的战略的角度进行研究，法治不仅关系到日常生活，还与政治、经济、文化、社会各个方面联系密切。中国是一个人情社会，不是法治国家，人们很少从法治中获得安全感，而是在层层权力的攀附中获得安全感。即所谓朝里有人好做官，遇事找人而不找法。我们现在基本上是在权力走向巅峰，而又无力完全依靠权力来获得稳定的情况下，只能依靠权力来推动法治。从官到民基本都对法治不真诚的姿态看，人们是在不情愿中被动接受法治的。我们对法治没有经过理性的论证，法治理论并不是中国人原创的理论。人们之所以接受或者说选择法治都有着强烈的功利主义色彩。因而在现阶段实施法治，主要是因为社会、政治、经济发展的需求，包括社会稳定、社会矛盾的化解都需要法治。这既是政治战略思考的结果，也是世界文明发展的必然。法治任务的最终完成需要法治意识形态的推动。这是从革命获取成功收获的经验。

之所以需要法治意识形态，就是因为在法律规范与政治目标不融洽的时候，或转向更加宏观的政治要求，权力的作用容易被夸大，而法律自身的权威性在战略思考中容易丢失。或者换句话说，中国的政治家会注意到对法律规则和程序遵守，但一般不会注意在法律实施的环节，还需要遵守法律思维规则。政治家一般对公法、私法和社会法的区分不是很清楚，而是对所有的法律一样看待，在关于法治的思考中一般也不区分官与民、民与民、官与官之间的法律关系，把法治调整的不同领域一律都纳入权力调整的范畴。政治家们对意思自治的合同方式不是很重视，即使在很多领域实行了所谓合同管理，合同也都是带有强制性的，在行政领域的“意思自治”基本在权力的操控之下。法治方式本来有多种，但在私法和社会法领域，其基本的含义是在意思自治的基础上形成合意，根据合意规范各自的行为，即在能够实行自治的领域都实行自治，权力的压服只是在公共领域。然而，政治家们看中的是责任承担的法治方式，对社会、经济生活交往的合同方式重视不够，或者说没有把“社会契约”上升为社会治理的法治方式。

从总体上看，政治家的战略思维具有更多的灵活性，比如在改革的设计上他们很少考虑宪法和法律的规定，而这一点恰恰是法治国家改革的前奏。在美国重新解释宪法是“疏通、清理政治变革的渠道”，*参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一等译，法律出版社2003年版，第106页。而对这种法治方式我们考虑很少。相信习近平提出“重大改革都要于法有据”以后会有所改观。从政治法理学的角度看，法治战略就是法治意识形态。法治需要全民都讲法治治理。近百年来以权力为核心的意识形态发挥了重要作用。在造就国家政治、经济文化辉煌的同时，也产生了一些权力的压服，对此很多人对意识形态耿耿于怀，对意识形态产生不同的认识，这属于正常。然而就意识形态的负面作用而全面否定意识形态的作用，未必就是正确的。於兴中教授断定，意识形态曾经昌盛过的地方基本没有给人留下好的记忆。然而，意识形态也是会有变化的。英国学者已经发现“中国意识形态的革命主义退回传统儒家的‘天下’和谐。”*刘毅：《英国学派如何理解中国的和平崛起——专访英国科学院院士、伦敦经济学院教授巴里·布赞》，载《领导文萃》2015年第10期(下)。於兴中所说的意识形态是指特定的革命意识形态，与作为学科意识形态学不一样。我们需要对意识形态做出不同的界定，意识形态是多元的，并非只有统治者所倡导的意识形态一种。其中，意识形态的很多内容也可能在官民之间没有大的差异，比如在西方法治已经成为官民共享的意识形态，很少有人追问法律的合法性问题。但在多数场景下，官方意识形态与民间的意识形态并不相同。“人类法治史表明，一个国家一个民族的法律制度作为国家意志和民族意志的体现，一般说来，总是与其成员的法律认知要求和法律精神状况相吻合的。否则，它就难以产生;即使产生了，它也将是‘死法’，终将被现实生活所搁浅。”*蒋先福：《法治战略与民族精神的培育》，载《求索》1997年第6期。在中国当下，左倾思想的意识形态正在制造一系列的敏感问题。於兴中教授所说的意识形态是具有特定政治内容的意识形态。但那也只是意识形态的一种。

“意识形态是理论的理论，是各门学科的王后，因为它先于所有其他需要使用‘观念’的科学。”*[澳大利亚]安德鲁·文森特：《现代政治意识形态》，袁久红等译，江苏人民出版社2005年版，第3页。法治中国要想实现，包括於兴中教授所说的“法治即法的自治”的实现，都需要法治意识形态的支持。尽管有学者呼吁法治的自主性是指在制定法律的时候，不应该反映任何政治意识形态或宗教教义，即实现法治与政治分离、法治与宗教分离，然而这是不可能的。不存在中立的法律，也不存在纯粹的法治。法治本身就是社会关系的反应，是政治治理的方式。虽然法治要与现实政治适度分割，不能把法治与政治混为一谈，而人为扯开法治与政治、法治与宗教的联系也是不可能的。法治不应该受到政治、宗教的干预，并不是说两者之间没有联系。法治的自主性最多只是法律思维过程中的法律决断论。然而，这已经被法律方法论证明是不可能的，职业自主也只能在一定范围内实现。法律方法的自主、自立也只能是相对的。然而，这并不能否认法律方法在限制权力任意行使方面的作用。法治是文明社会的根基，但也只能是协调社会关系进行政治治理的法治。用战略思维研究法治涉及多方面的问题：诸如，为法治决策、法治评估、法治指标体系建立出谋划策；为法治人才培养，法治能力提升设计长远的方案；为法治风险、社会风险提供预测、对策以及法治救济措施研究；为重要立法出台设计规划，为可推广、可复制的自贸区发展提供模板等。从战略的角度研究法治，就要对法治建设设计长远的基础性规划。这种设计对法治纯法律理解是不够的，我们需要从法治与其他社会现象的关系中把握法治战略。

(三)重视法律职业化建设，用司法推动法治中国建设

用司法推动政治体制改革是最近我国政治家的经常性思考。中共十五大报告中首次提出“推进司法改革”，中共十七大提出“深化司法体制改革”，中共十八大提出“进一步深化司法体制改革”，中共十八届三中、四中全会作出全面深化司法体制改革的部署。司法体制改革在中国政治体制改革中的地位越来越重要。只是我们没有搞清楚司法如何在整体上推进政治体制改革，或者我们还没有明确中国的整个改革都是可以用司法推进的。在政治上全面推进法治中国建设，与西方由司法引导法治改革有很大的区别。我们还应当看到，“在欧洲那些拉丁法系国家中，因为其司法实践中有大量的行政立法，所以这些国家并没有德国宪法意义上严格的三权分立。从整个欧洲看来，可以观察到立法权在向司法权潜藏地偏移，这一趋势在欧洲法院及德国最高法院的部分司法实践中得以明显的印证。”*[德]施蒂尔纳：《德国民法学及方法论——对中国法学的一剂良药？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后访问日期2015年8月21日。用司法改革推动中国的政治体制改革是一个很好的选择，它能够实现政治体制的渐进式变化，可以从一点一滴做起。它可以把教义学法学所塑造的法治之理逐步融化进各种制度之中，以改良的方式实现政治体制的逐步变化。

廖奕提出以司法均衡为切入点建设法治中国。中共十八届四中全会的决定对司法进行广义的界定，赋予司法以整体的经济、政治、文化、社会、生态保护和政党建设功能。司法改革在中国改革中属于顶层设计，因而我们必须处理好权利与权利、权力与权力、权力与权利之间的关系。因而“只有将司法置于全面的改革实践，才能彰显其场域的多元内容，在主体交互的情境中展开改革的探索。”*廖奕：《法治中国的均衡螺旋——话语、思想与制度》，社会科学文献出版社2014年版，第248页。法律改革不从司法视角开始思考，很容易和革命思想结合起来，动辄对法律进行所谓的及时废立改，对法律稳定性的伤害，或者说对法律权威的伤害很大。法治战略的长期性、渐进性、改良性决定了，从司法的视角审视法律改革是一个可靠的选择；是一种符合法治方式，集法律解释共同体智慧于改革的明智路径。由立法推动改革更多的是在关注谁来治理、权力如何分配，而很少关注法律本身的特点以及正义是否能得到实现。司法视角的法律改革虽然也会关注权力，但是，由于司法权力是一种从主权中派生出来的权力，它的权威只能用法律、正义、平等、自由等进行抗争，因而其诉求很难专权。长期的法治思维训练与使用，使得司法角度的思考只能用说服，基于权力的压服不符合法治方式。然而，在我国司法还是权力的附庸，司法独立仅仅限于学者的呼吁，我们的法官也并非都是保守性思维。但我说的司法推进只是一种思维的路径，对法治建设我们需要持久的耐心，但解决问题的技术路径需要明确。

就像中共十八届四中全会中所讲的，法治体系包含了法治实施体系和法治实施保障体系。在法治实施体系中，法律职业人员是主力军，而在法治实施保障体系中，全民尤其是干部的法治思维和法治能力非常重要。“法律是有意识制定的、自主的技术，用于解决社会的冲突。”*洪镰德：《法律社会学》，扬智文化股份有限公司2001年版，第192页。法律知识系统化、法学原理被接受与应用，以及富有理性的立法技巧、法律发现技术、法律解释方法、法律论证思维等渐渐成为法律职业要素，正在促成法律职业的成熟。法律职业共同体是落实法治战略的主体力量。除此以外，还需要全面的法治意识形态的形成。一个没有信仰的社会，法治无法深入人心。法官是法律秩序的重要组成部分。法官思维具有保守性，是谨慎节制的代名词。这造成法官在发展法律、或改革法律方面不够积极，但他们直面问题，细腻的论证恰恰是改革法律所需要的。他们对法律的哪一个地方需要改革比立法者更清楚。并且法官能比立法者更好地解释法律，对那些不能解释的法律需要修改、废除也有更多的直观经验。当然这里的法官不是一个法官，而是一种基于司法的思维方式。

从法律教义学或规范法学的角度看，法治是“一个自治的职业领域，一个具有特殊法律技能、法律信仰，有助于为法律职业身份打下基础和维系下去的领域。”*[英]罗杰·科特威尔：《法理学的政治分析》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第12页。但从法律社会学的角度看，尽管法治带有自治的性质，但并非所有的法治都能实现自治。自治只是一种规范法学或者教义学法学的理想。然而，这一理想对现实政治，尤其是经济的发展起着相当重要的作用。法治的自治虽然有一定程度的排斥政治干预的倾向，但并不是要摆脱政治，“法律哲学中解释法律的统一性、独特性或系统性特征的努力可能具有更广泛的政治意义。”*[英]罗杰·科特威尔：《法理学的政治分析》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第12页。法治本来就是政治的组成部分，教义学法学要做的无非是突出了形式法律的重要性，使用法治方式解决政治等领域的问题。法律与政治相关，但并不等同于政治，法治是限制政治权力任意行使的手段。从学科研究旨趣的角度看，法教义学或者说规范法学是维护法治的理论，而法律社会学则带有社会的情结。法律教义学与社科法学不同的地方在于，强调对法律意义的诠释需要在法律中已经预设的原则、规则、价值、概念和推理模式中确定什么是具体的法律，而不像社科法学从社会语境、历史语境等经验中去寻找法律。在法教义学基础上，已经发展出一套成熟的法治理论和法律方法。一般认为这种方法是法律职业或执业的入职的前提。实现法治需要法律职业，法律职业拥有特殊的职业技能或知识，该职业的核心是明确区分法律关系、法律推理和能用法律手段解决什么问题。

目前关于法律职业化存在着争论。反对者认为，法律一旦职业化就会脱离大众，而法治是政治生活或日常生活的规制。但赞成者认为，只有在法律职业化达到一定程度以后，法治才有可能成为人们日常生活的组成部分。没有法律职业化的示范很难形成法治所需要的思维方式和行为方式。就目前中国来说，法律职业化之所以重要就在于全民的行为都需要法律思维的引领。在法治进程中，司法的推动可能是最符合法治方式的一种。在中国现行体制下，立法很容易被掌控或操作。例如，被提案者操作，被利益集团操控等，因而立法引领需要一个更加慎重的环节。而行政引领过去已经做过，在大面积经济体制需要改革的情况下，行政引领已经做到极致，现在已经发现许多难以解决的问题，再接着用行政引领已经很难符合法治思维和法治方式。而司法引领是中国没有尝试过的推进方式。由司法推进法治，其中间的桥梁是法律职业共同体。在中国，全面推进法治建设需要执政者认同，但更需要法律职业共同体示范推动。从这一角度看，法律职业化是落实法治战略的措施之一。

很多人认为，当下能够用推进方式加快法治步伐的只能是立法。立法修改一个字就可能废掉一批解释性文件，但我们需要清楚，立法推进也必须考虑社会的接受程度。必须明确，法治对社会的改造是缓慢的，仅就法治实施的思维前提——法治思维水平的提升，熟练运用法治方式，离开人的主体性发挥，法治能力等不可能有外力强制推动，只能通过发自内心地接受和经过长期的训练才能熟练把握。当然，从战略眼光看法治，则有可能看不清法治的技术局限。现在人们对法治寄予太多的梦想，就是因为对法治只有战略眼光，而缺乏符合法治思维的技术眼光；同时战略眼光不仅是建设性的，还应该是批判性的，需要把建设和批判结合起来。中国的发展光有法治是不行的，还必须注重人的道德建设。注重道德并不是要把法治与德治结合起来，德治从技术的角度是不能成立的。这种技术性眼光的战术就是：只有能够纳入法律关系网络的才能运用法治方式或法律手段来解决。

二、法治战术的技术及问题意识

“在当代中国经济突飞猛进以及伴随各种社会问题的语境中，如果将国家的发展战略比喻为一场持久的攻坚战，那么，法治无疑是指导这场伟大战役的重要战略。”*廖奕：《法治中国的均衡螺旋——话语、思想与制度》，社会科学文献出版社2014年版，第1页。法治中国建设意味着法治战略的启动。法治战略研究可以归入政治法理学或政治社会学的范畴，是一种宏观、整体、辩证的研究，需要从历史与现实、现实与未来的角度展开。研究的问题涉及实施法治战略的契机、步骤和法治实施的方式、方法，以及实施法治可能带来的风险及其防范措施。如果我们把法治当成一种独立的国家与社会治理的手段，那么法治战略涉及到法治与政治、经济、文化、社会的关系；法治与改革的关系；法治与德治的关系；法治与现行体制关系；法治战略设计与战术实施的关系；实施法治的政治、经济、文化、社会风险及其防范；推进法治的策略以及法治发展规划；法治意识形态构建；法治能解决哪些社会矛盾；法治方式与其他治理方式比较与融贯；政党主导法治还是政府主导法治；立法主导法治还是司法主导法治；法治指标体系对推进法治中国建设的作用；政治上法治战略与法学上的落实战术；紧急状态下的法治预案；反法治行为的矫正措施；在法律价值的追求上究竟是自由、平等、正义哪一个优先等等问题。法治战略的每一个环节都有战术问题，所谓战术就是实施法治的具体方案所涉及到的技术方式。技术问题很重要，因为“改革的失败也许是由于一系列方案设计的不周全，也许因为改革的意图相互矛盾而导致。”*[挪威]Lngvild M.Larsen：《论高校治理改革的四大困境》，载《高等教育论坛》2014年第1期。从法治方式的角度看，法治战术有这样三个大的方面需要注意：

(一)坚持用法的一般性构造法治的原则，把政治战略转变为法治方式

从规范法学的角度看，法律是一种相对独立的力量，它的运行有自身的规律。如果想把法律当成国家与社会治理的方式，就需要遵循法治的基本规律和原则，尊重法的一般性及其所衍生的规则与价值。法的一般性要求人们奉行一般优于个别的思维方式；坚信法律思维就是根据法律的思维；法律纠纷需要在法律的涵摄范围内解决；法律的形式意义优于实质意义，而不能把其倒过来，用实质意义推翻形式意义、用特殊性代替一般性。尽管在个案中，实质性的因素总是显得那么有力、有利、有理，但我们不能轻易颠覆一般法律的规定性。由此而衍生的法治原理是固守法律的稳定性和法律意义的安全性。在法治社会中，基本的法律不能朝令夕改，法律惟其稳定才有权威。当然，法律不能禁锢社会的进步与发展，改变法律一般性规定，需要经过法治方式的运用以及经过法定程序，这是保障法律意义安全性的基本原则。立法者虽然是主权者也不能自行处理，因为在法治社会中，主权、统治权需要部分让渡给司法者，由其独立行使判断权。让渡权力的同时需要为权力行使确立规范和程序。在法治社会中不应该存在不受约束的权力，权力绝对化会出现不加掩饰的专制、任性；会抛开法律、正义而专注于人治模式的政治忠诚。在牵涉到国内权力与权利、权利与权利、权力与权力冲突的时候，司法权应该是一种中立的权力，无论是权力还是权利都应该服从基于法律的裁判。因而在法治国家和社会中，司法独立、法律至上、法律面前人人平等、保障权利和自由的人权等原则构成了法治的基本原则。法治是法律一般性及其法律推理所衍生的思维模式。如果我们认可法治是规则治理的事业，承认法治就是规则之治，那我们就会发现：一般法律的产生，由法到律的转变是法治史上最伟大的事情。由于规范性法律的产生，一般调整代替了个别调整。一方面实现了法治的效率，人们不再用临事而议制；另一方面使平等有了标准，自由有了尺度，权利有了保障，民主有了可能，公正的实现有了程序。而这一切，在思维方法上都依赖于法律的稳定性、意义的安全性和三段论推理的可靠性。

然而，有关法治原则的一般性要求，在中国并没有文化之根。因为法的一般性之下法治思维是形式逻辑，强调的是一般法律涵摄功能的发挥。而在很多领域中，人们对形式逻辑并不够尊重，中国人思维优势是整体思维、辩证思维和实质思维。基于法的一般性而衍生的法治原理是很多人所排斥的对象。法治在西方搞得像模像样，与他们尊重形式逻辑有密切的关联。而我们的思维缺乏认真对待规则的意识。在我国话语系统中，不识大局、不讲政治、死板教条、迂腐机械等指责始终伴随着遵守法律的人。其原因是社会转型期的我国法律不稳定，意义的流变是一种常态；良法的问题还没有得到根本的解决。因而固守法律的一般性会遭遇良心道德以及社会发展等问题的纠缠。我们主张坚守法律的一般性，但并不是赞赏那些死扣条文法律“卫士”。*实际上，在当下的中国也并不缺少这样的人，但是，我们对死搬教条的危害研究不足。我们发现，很多领域的行政行为奉行教条主义并没有带来行政法治，反而是一些人运用法律的机械在克扣权利。而司法领域的一些机械司法行为实际上是在牺牲公正。尽管“自由”在立法时已经作了尽可能的限制，但由于机械司法与执法，使得仅有的自由也难以实现。舆论以及道德都在围攻机械方式的“依法办事”。但这并不能构成我们反对教义学法学的理由。因为，我国的机械执法、司法者并没有掌握教义学法学的精义，他们的行动只能称为死搬教条或死抠字眼。法学界也几乎忘记了法治是由法的一般性衍生出来的理论假设。在社会转型期很难依照现行法律的字面含义来完成法治的使命。法律与其他社会规范融合才能有“法治”的实现。与此思维方式相适应，出现了法律规范与其他社会规范、软法与硬法、依法办事与社会转型的矛盾纠结。我们在高喊法治的同时，却在思维方式上“贬抑”法治。法治在逻辑上的不可能性弥漫在各种思维活动中。在思维领域中的矛盾已经使我国空有法治战略。*参见陈金钊：《魅力法治的苦恋——法治理论及其思维方式研究》，上海三联书店2015年版。这种悲壮不亚于谭嗣同有心杀贼无力回天的呐喊。对待法治需要真诚，这不仅是对统治者来说的，实际上全民都应该认真对待规则。这种真诚需要稳定的良法，在这一前提下，再把法的一般性及其原理运用到我们的思维决策中去。

在中国的良法还在途中的时候，法治战略实施必须有法治意识形态的配合。我国需要用法治意识形态弥补良法的不足。这就需要政治意识形态向法治意识形态的全面转向。我们需要用法治思维方式为核心的意识形态来矫正实在法存在的问题，使其在实施过程中转变成良法。这是一个“战术”问题，但与法治战略关系密切。从战术(或者从法律方法论)的角度出发，我们需要完善法治实施保障体系。就目前来看，在法治实施保障体系中，倡导公平正义、自由民主、和谐法治的社会主义法治意识形态的形成具有极其重要的作用。因为只有这样，才能提升法治能力，促进司法体制改革、政治体制改革以及法律职业化水平的提高。只是应当意识到，我们正在进行的以实现法治为目标的改革，需要对教义学法学思维方式的吸收与借鉴，因为无论什么改革都需要诸如规范法学行为方式的战术配合。规范法学是一种实现法治的基础性思维方法。法治思维水平的提高、法治方式的熟练把握以及法治能力的整体提升需要很长时间。

(二)社会矛盾需要转换为法律关系，才能实现法律对行为的规制

走马观花地观看西方法治会发现，法治是一个政治体制问题，因而体制的改革被当成推进法治的基本方式。但是，仅仅有体制的改变就能形成法治吗？美国在很多第三世界国家推广的体制与法律的移植，几乎没有一个成功的例证表明，仅仅制度和体制的改变并不能实现法治。实现法治除了体制制度改革、制度创设外，还需要对原有文化的改造。也就是说，实现法治不仅包含了体制改革和制度创设，还需要对法治思维、法治方式和法律关系的娴熟把握。政治经济等方面的法治需求，只有能够转换为法律关系才能把法治战略贯彻下去。人们发现，在中国即使是法学家谈论法治问题也感觉很别扭，因为我们不仅没有良好的法治环境，而且缺乏政治话语与法治话语的沟通转换。长期以来，我们奉行的革命思维以及在此基础上形成的思维方式，与法治思维存在着很多的悖论。并且在政治话语中，民主、自由、平等、秩序等都是在政治社会学意义上使用的，与法治机制是不搭界的。几乎所有来自西方的价值，从法律方法论的角度看都是悬在空中的。我们所谈论是实质意义上的民主、自由，无法转变为法律关系。这就使得法治战略缺少与之相配合的战术。来自西方的教义学法学或者规范主义法学与我国法治战略要实现的法律价值之间存在很大的鸿沟。如果不在政治话语和法治话语之间进行语言的转换，我们根本无法表达现代法治的要求。在法治实施的战术问题上，有一个最基本的技术，这就是所有的政治、经济、文化、环境等问题，都必须能够转换成法律问题，然后才有所谓的法律解决手段，否则法治战略无法对具体的社会关系进行调整。只有把错综复杂的社会关系转换成法律关系才能够进行法律调整。权力与权利、权利与权利、权力与权力之间的法律关系，在具体的主体身上无非是权利与义务、权力与责任。

纳入法律关系意味着所有的权利和自由都是具体公民的权利和自由，而不能是抽象存在的权利和自由。过去，我们经常批评资本主义的法治的虚伪性，并认为我们的自由和权利是人民的权利，是真正的自由和民主。但是我们没有想过，所有的权利如果不能化为个体(公民、法人或社会组织)的权利都是骗人的。我们奉行的阶级斗争法学强调的是，“法律的基础是在社会关系中，这使得规范和规则才有意义，不然的话就只是‘死气沉沉，形而上的建筑’。”*[英]罗杰·科特威尔：《法理学的政治分析》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第228页。我们很多政治人不清楚，阶级斗争法学属于社会学法学，它不是强调根据法律的思考，而是认为法律只有植根于深厚的社会关系才能实际有效，因而所有的社会发展规律的法律都不是真正的法律。严格按照现行法律行事实质上可能“违法”——即对社会关系规律的违反。这种观点虽然从立法学的角度看是积极的，但与形式法治的要求相差甚远，甚至是背道而驰的。从社会学或者立法的角度看，法律的属性是由社会性主导的，然而，从形式法治的角度看，法律并不完全是统治阶级意志的体现，形式程序性法律在很多方面是限制权力任意行使的有效工具。“法律规制的社会关系是围绕着所有已建立起来的法律程序和概念的骨架。法律分析则预设了这些关系，并将它们重组为形式上的平等关系(也就是法律面前人人平等的关系)。”*同①。只有把社会关系纳入到法律的概念、规范、原则和技术关系的系统之内，才能实现法律对社会关系的调整。

我国没有注意到法学话语与政治话语的区别，没有意识到政治上的法治战略需要通过法律关系来实现，还在梦想着用政治运动的方式来推进法治。实际上推进法治的关键一步就是把社会关系纳入到法律关系之中，按照法律运行的规律，而不完全是政治关系来运作。良好的法治环境包括政治文化生活中民主机制，而民主需要言论自由。民主和言论自由在有些人的思想中都属于禁区。只允许言说实质意义上的民主、自由、权利，而不允许在形式法治的意义上谈论民主、自由、平等实现的途径。这就是革命思维所设置的禁区，这使得我们根本就搞不清楚法治价值和边界。我们惯常的思维就是用实质民主否认形式民主，用实质法治否定形式法治。实际上，如果推进法治的过程中没有民主机制，那就只能用实质主义的思维方式推进“法治”。

(三)在法治战术上必须处理好法律的稳定性和社会的发展变化性之间的关系

“在法治中国推进位序上，经济法治化和政治法治化应当协调先行。经国济世本身就是最大的政治。经济改革与政治改革最大公约数就是厉行法治。推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展的经济体制改革，都需要加强国家治理体系的法治化。”*廖奕：《法治中国的均衡螺旋——话语、思想与制度》，社会科学文献出版社2014年版，第247页。实施法治战略必须处理好理论与实践之间的关系问题。这就是法治与社会发展变革之间的关系。法治要求稳定的法律，而社会是处在不停地变化之中。“如果轻易地对这种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。”所以，法律“变革实在是一件应当慎重考虑的大事。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2008年版，第7页。中国古代思想业已看到，法莫如一而固，而西方的思想家诸如亚里斯多德也看到，法律规定的，即使法律有缺陷也必须遵守，不能轻易损害法律的威信。“法律也允许人们根据积累的经验，修订或补充现行各种规章，以求日臻美备。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2008年版，第82页。法律的稳定与社会的变动性之间的矛盾，牵涉到国家、社会、政治、经济、文化各个方面，解决不好不仅影响到法治的进程，还会对社会发展带来不利的后果。这一矛盾是一种战略性矛盾，不过解决这一矛盾有战术上的法律方法。中西思想家对这一问题的解决几乎都是在法律方法论系统中去寻找，要么用法律解释、要么是法律论证，或者是价值衡量来调试法律与社会之间的进展关系。

中国有丰富的辩证法思想，按说能够很好地解决法律的稳定性与社会的变革性之间的矛盾。然而，由于我们在法治战略上没有定力，对待法治不够真诚，所以一方面对待法律是过于灵活而使法律失去了稳定性。对待法律过度灵活表现在很多方面，比如，把对法律的及时废立改作为立法原则；在法律运用的时候还要讲政治、讲大局，强调法律与其他社会现象的融贯与整合。而另一方面对待法律过于机械死板则很难使法律适应社会的发展变化。我们都清楚这两种极端对法治、对社会发展都是不利的，因此，我们需要找出解决问题方法。传统的解决问题的方法是引进辩证法，认为辩证法既是世界观又是方法论。但实际上辩证法仅仅是认识论，如果说其中有方法的话，也属于认识世界方法，而不是解决问题的法律方法。教义学意义上法律方法强调，对待法律需要忠诚，因而必须坚持文义解释优先，把文义解释当成法律运用的基石。但法律方法并不倡导死板教条地运用法律，法律在运用过程中可废止、可修正，关键是不能任意。而限制任意解释运用的方法就是法律论证与法律修辞。

在法律的松与紧、宽与严之间是可以自由裁量或者说创新的，但是这种自由裁量不能是任意的举动。对于任何判断都应当讲出合乎法律的理由。解决法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾，需要法律解释、法律论证、价值衡量等方法。不是说在法律的稳定性与变动之间不能讲辩证法，而是说按照辩证法在对立统一之后，应该产生出一个新的事物。这个新的事物可以超越法律，但不能违背法律。然而，这个新的事物究竟是什么？我们缺少上位的概念加以确定。在笔者看来，这个新的东西不是原本的法律，但可以称其为法。即通过解释、论证出来的还是法，只不过这种法已经不是本本上的法，而是融贯了法律规定与社会现实、正义的法治之法；在法律的稳定性和社会变动之间所探寻出来的法治之法；凝聚着法律运用者的智慧之法。这法既饱含着对法律规定的忠诚，又有对社会现实的关照。法律方法就是法律规范与社会事实之间寻找对应之法的活动，但是在人们的思想中，法律方法论的地位并不重要，人们更愿意谈论宏观意义上法治战略。

(四)法治战术的意义在于避免实施法治可能出现的矛盾与风险

近些年来，中国的发展被概括为阶级斗争的历史，战争、革命被赋予美名，而社会的改良也被革命所取代，激进性进化在人们的心目中具有了正当性。而追求稳定秩序的改良方式则处于被抑制的位置。似乎革命、改革都是推动社会发展进步的力量，我们对革命、改革的悲剧缺乏研究。实际上革命、改革都有成功的经验也有失败的教训，既有基于改革的失败，也有基于拒绝改革的成功。对于改革“我们需要保持清醒的头脑，忧患意识和危机意识不能丢，通过理性思考，充分考虑各种风险和探寻解决的对应之策。”*田国强、陈旭东：《中国改革：历史、逻辑和未来》，中信出版社2014年版，自序第Ⅳ页。危机意识是催动改革的动力之源。富国强兵一直是中国改革的主要目标。而我们当下的改革目标则对此有所超越——不仅要富国强兵，还要实现社会公平正义，实现人权的法治保护。中国历史上有很多的巨“朝”，秦汉、隋唐、元明清等，“从改革发展的角度看，这些‘巨朝’都有一个共同的特点：拒绝改革。因为从历史上看，这一时期的诸多改革都已经告终，究其原因，一是因为大凡适逢变革之年，多是在‘巨朝’的中后期，这期间的统治者多在前辈手中顺利接过统治权杖，也就是说，他们不是‘打江山’者，而是‘守江山’者，这期间国家一统，江山社稷基本稳定，只要无灾害，国家就能在手中‘万世永昌’。”*亢建明：《阵痛——中国历代变革得失》，新华出版社2014年版，第5-6页。这时期的统治者缺乏改革动力而拒绝改革，拒绝改革最终会带来“亡国”的结局。当然改革也不见得都没有风险，因为在改革以前，人们已经习惯于哪怕是过时的规则与制度，改革都会遇到各种阻力。实施法治在中国就是改革。况且，改革本身就是涉及各种主体之间利益的大变局，“在利益关系盘根错节背景下推进变革，必然会出现消极因素，由此引发的不可控制的社会大动荡在所难免。”*亢建明：《阵痛——中国历代变革得失》，新华出版社2014年版，第6页。改革会遇到前所未有的矛盾和风险这是不言而喻的。只不过我们当前推进的改革是以法治为目标的改革，法治建设就是要消除社会的不稳定因素，用法治思维和法治方式化解社会矛盾。这与以往的权力方式有很大的区别。今天的变革不是“圣人将出”，而是实施以法治为主要手段的现代化的国家和社会治理之所需。法治这种治理方式和价值追求的根本转变会不会出现悲壮的结局，是我们需要认真研究的。这就是哲学上所讲的面死而生的忧患意识所必须的。

实施法治的风险还在于法治本身也存在风险。就是实现了法治还可能会产生法治化危机。“法律不仅对一无所有的穷人，而且对有权的富人也变得不可忍受时，法治化的危机就爆发了。对生活和法之间的不协调不可能视而不见。对理解法的新观点的探索，应该评价为既是理论家对改变现实生活的无能为力，又是绕开(或违背)正式的形式和结构而形成的关系合法化的企图。”*[俄]B.B.拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第96页。因而实施法治战略必须研究法治风险——来自内部与外部的风险，以达到避免实施法治战略对社会造成的风险，保障法治战略意图的贯彻。这些风险包括，实施法治的文化风险、技术风险以及调控主要社会利益关系的风险。“就当下中国法治的战略推进而言，大众与精英的观念整合和行动协调，已经成为至关重要的问题。随着大众和互联网时代的到来，法治的正当性和权威性面临着强大的‘话语危机’。层出不穷的‘网络公案’，对司法公信力提出了严重的挑战。”*廖奕：《法治中国的均衡螺旋——话语、思想与制度》，社会科学文献出版社2014年版，第7页。法治观念、机制的引入，无论是大众观念，还是官方的意识都会出现程度不同的抵制。在权力政治转向法治政治的过渡期，传统观念与法治观念的整合显得特别重要。法治战略风险来自于法治所追求的稳定性与社会的变革性之间的矛盾。在变革之中，法治很可能变为非法。法治如何成为非法？在西方主流话语中，法治是一种制度，是规则治理的事业；是保护自由与权利，限制权力的利器。法治的存在表明政党和政府对权力的行使必须依法而为。法治被解释成对于权力的消极限制，一方面，出于对集权进行约束的考虑，主权国家必须提供并尊重法治；另一方面，法治亦被设想为一种凌驾于国家之上的事物，是国家自身合法性的因素。*参见[美]乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社2012年版，第17页。或许正因为如此，“才使得法治往往能够成为强权主体掩饰与证成对外干预与掠夺的一种屡试不爽的意识形态工具”*魏磊杰：《法治非法之所以可能——评〈西方的掠夺：当法治非法时〉》，载《清华法治论衡》第21辑，第239页。。以美国为首的西方所搞的法治外交，就是因为带有这种因素，才被左派看到了资产阶级法治的本质，并当成抗拒西方法治的理由。但需要思考的问题是，我们自己的法治建设会不会因为难以更改过多的权力干预，使法治也退回到专权或者暴力？以法治形式的专权依然是专权，等于没有改变执政方式。“意识形态霸权的任务就是使统治的暴力变成法律认可的权力，并由此将所有抵抗都表现为暴力、犯罪甚至兽行。”*魏磊杰：《法治非法之所以可能——评〈西方的掠夺：当法治非法时〉》，载《清华法治论衡》第21辑，第238页。指出法治的政治风险并不是去追求这种风险，而是要保障法治沿着文明的道路前行；指出法治的风险也不是质疑转变执政方式的合法性，而是说法治像其他任何事物一样都具有两面性——积极作用与消极作用，既可以为善，也可以为恶。关键是我们要引领法治向哪一个方向发展，使转变执政方式得以真正地实现。

“由于我们尚缺乏与现行法律制度相匹配的法治精神, 致使许多法律处于虚置状态。根据有关调查的推算，我国已颁布的法律和法规真正在社会发挥实效的只有近50%，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%，即使是那些广为人知、且在社会生活中发挥实效的法律法规，其效力也大打折扣。”*蒋先福：《法治战略与民族精神的培育》，载《求索》，1997年第6期。近30年来，尽管还不时听到中国法治倒退的说辞，但从很多方面看中国的法治有了长足的进步。尤其是关于市场经济和行政管理的法律与以往比较已经有了很大的进步。可以说否认中国法律制度已经发生变化是悲观主义论调，而认为中国法治已经按照自由主义法治方向推进的观点则有些过于乐观了。中国的法治正在以中国人特有的整体主义思维方向，吸收来自西方的形式主义法治；正在按照自己对法治的实质主义理解，建构倾向于法治国家主义的方向发展。但是，这是不是战略的失误还不得而知，还需要深入研究以及时间的磨砺。任何实践都不可能按照理论的设计原原本本地发生，理论只是描述大体的方向。“综观人类法治史。由于各国经济政治条件和历史传统不同，各国所确立的法治战略也各有其特点。例如西方国家近现代法治化状态的由来，就是打着复兴罗马法的旗号经由自下而上自发演进的途径实现的，因而西方各民族国家在实施法治战略的过程中，基本上没有遇到来自民族传统精神文化势力的顽固抵抗。相反地，还由于其传统精神文化风尚包含了能为近现代法治化所容纳的合理内容，从而为资本主义政治法律制度的建立和巩固提供了强有力的精神文化动力支持。我们的法治战略则与西方国家不同，是在中华传统完全中断的条件下，以西方先进的法治国家为参照，凭借政府的倡导和组织，循着自上而下的途径逐步推进的。”*同①。因而我们从战术上思考需要重视法治意识形态的建构。

很多人对宪法所确立的基本价值，或者社会主义核心价值观中所确定的价值并不真诚，多是说说而已。更为严重的是：我们对自己所追求的价值的含义并不清晰。虽然在社会主义核心价值观中，已经有了民主、自由、平等、正义等价值，但是我们对自由、正义的感觉并不明显，渴望的还是平等、和谐和秩序。我们对自由与平等价值的差异感觉不明显，“由于平等和自由两种价值观都深深地发自于人的本性，都属于符合人类理性和生活法则的最低限度的当然要求，而两种价值在关系到人们基本利益的态度上却迥然相异、根本冲突，于是受不同价值观念影响和诱导的不同人类群体便各自形成了自己化解冲突调节相互关系的文化和文明，于是便各自展开了自己历史的进程。”*冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第2页。战略思维需要我们在法治问题上有定力，在定力基础上有方法和步骤。中国正在推进的法治建设，实施的是法治发展的“推进”战略。为什么是推进战略，而不是渐进的演进战略。这是一个值得思考的问题。“中国将来是否实现法治最终取决于权力。在社会主义国家权力是如何被控制和分配的？就法律限制党的程度而言，法律体系如何获得充分的自治来控制一个处于法律之上的政党？……有理由相信，权力的问题可以以有利于法治的方式解决，法律将对党和国家的领导人施加有效的制约。执政党为了维持其权力，可能会接受对其权力的限制。”*裴文睿：《百家齐放，百家争鸣：中国关于法治概念的争论》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第78-79页。中共十八届四中全会的决定，已经对此作出了诠释。为了国家的长治久安和执政党的长期执政，必须全面推进依法治国。

三、如何在战术上落实法治战略

“一个国家、一个团体乃至于个人，什么都可以失败，但战略不能失败。战略失败是彻底的失败。”*厉以宁等：《读懂中国改革》，中信出版社2014年版，第280页。一般认为，战略措施需要战术配合，但是施密特的论述多少使我们对法治战略与法律技术的结合产生一些忧虑。施密特认为“以个人主义和多元主义的自由价值为政制基础，必然会削弱国家治理权威。”*刘小枫选编：《施密特与政治法学》，上海三联书店2002年版，编者前言第31页。自由主义只是一种价值观，把宪政搞成自由主义的法治形式，误解了政治形式的实质。实施法治是对权力的约束，但是，法治不能代替权力的功能，法治只能为权力设置规则与程序，限制权力行使的随机性和任意性。法治不是权力本身的运用，是为权力行使涂上法治的色彩。如果用法治代替权力，国家治理就没有了内容。在国家权力系统中加上法治原则和技术，就演变成了基于规则和规则解释的技术统治，但可能出现的问题是无力应付政治例外的挑战。施密特的论述虽然只是一种逻辑推论，但它是对法治技术路线的另一种战略思考。对施密特的观点很多中国学者表现出很大的兴趣，甚至很多学者接受了这种观点。这主要是因为施密特的观点和中国固有的思想有很多合拍之处。也许在欧洲缺乏对法治的实质主义思考，形式法治走过了头，出现了弊端。然而法治在中国的情形与欧美法治国家正好相反，在我们这里是权力的绝对化，而非形式法治技术论、方法论盛行。在中国推进法治战略还缺乏基础的法律方法与技术。根据法律的思考只是司法所固守的方法，就是我们强调法律方法的绝对性，但在权力的行使的时候，对重大问题的决策不会只考虑法律。对法律方法和技术的强调，只是提醒人们不能忘记法律。重大社会发展的决策不可能由现行法律决定，但是在没有例外的情况下不能违背法律。法治思维是底线思维，不是决策思维。法律技术操控权力会消除个人人格的作用，结果可能导致法治之下的短视行为，或者说只能看到法律之内的经验。在中国，仅有法治战略而没有法治战术，法治的实现也是不可能的。对此我们需要至少做到如下三点：

(一)强化形式逻辑对法治思维形成的作用

韦伯发现“只有欧洲的文化，才会发展到逻辑的形式理性，也就是造成法律的优势——法律的统治之地步。相对于欧洲的中国、印度等古文明发达的国家，却因为家庭伦理的发达、或来世轮回的宗教观念，而无法产生稳定的、去掉身份关系的法律制度。要之，欧洲法律的特色是合理的、官僚的，类同机械似的法律处理程序。这些特征使欧洲法律祛除了人治的色彩，扬弃魔咒、神秘天启等怪力乱神的骚扰，而使法律彻底世俗化、合理化、普世化。”*洪镰德：《法律社会学》，扬智文化股份有限公司2001年版，第189页。不管韦伯的这一判断能否成立，但他讲出了在中国实施法治需要注意的问题。这就是来自西方的建立在形式逻辑基础上的法治思维如何和中国辩证文化的对接问题。我们发现，尽管中国人认为需要用法治方式协调的社会关系，然而所使用的方法依然是辩证思维，强调的是对称思维结构。中庸之道的传统思维对中国人的思维影响很大，很多人把它表达为中国人的智慧。*参见修平编著：《中庸的智慧》，地震出版社2006年版。对此智慧我们可以在调解案件中运用，但不适宜在所有案件中运用。因为在法治之下，并非所有的人都追求和谐中庸的结果，人们需要根据法治之理的判断。法治需要法律面对案件和社会的开放性，但是开放并不等于放弃法治的一般原则和法律的一般规定性。法律作为法治的符号还必须存在于思维过程和判断结果。法治思维和法治方式在协调各种关系的时候，其根本性在于根据法律思考问题。所以在需要依法裁判的案件中，不宜提倡中庸之道，而应是缘法而治。否则，在法律运用过程中，权力的优势就会表现为权力的专断，“中庸”可能成为排斥法律因素的理由。由于中国人不重视形式逻辑，以至于有些欧洲思想家认为，中国文化不适合搞法治建设。

我们发现，中国人在接受西方法治的时候，基本采取的是实用主义的姿态，感觉到哪些地方是有用的，或者说中国思维方式能够接受的就直接拿来，而对西方法学、法治的基础性理论关注不够。比如，像法律的分类问题基本是直接拿来，这些分类所隐含的思维方式是什么我们并不清楚。在很多人的思维中，对于法治原则、价值、精神、法律原理等都很清楚，但由于忽视法的一般性命题的意义，导致了特色、国情论成了对抗法律一般性的理由。但对这些基本问题理解的时候，不讲究一般性，特色就成了一般，不遵守法治就成了特色。很多人虽然知道法律、法学、法治的基本知识，但却在基本的姿态问题上出了问题，因而很难吸收西方法治文化的精髓——建立在形式逻辑基础上的法律方法。“不涉及最重要的方法，简直不能有什么严谨的法律哲学，现在很多有趣的研究，皆以方法为核心。”*[德]斯丹·木拉：《现代法学之根本趋势》，张季忻译，中国政法大学出版社2003年版，第138页。关于法治战略的研究其实也不全是政治法理学、社会法理学的任务，其实方法论的法理学也应该研究此问题，因为推进法治建设的战术实际上就是实现法治的方法。不熟悉法律方法，只能根据实用主义进行选择。

实际上不仅韦伯的文化决定论观点基本假定了中国实施法治的不可能性，中国人自身对西方法律文化的选择性吸收，也会影响法治中国建设。西方法律移植到中国所出现的水土不服的现象，在一定程度上印证韦伯观点的“正确性”。但是，这只是问题的一个方面，在德国应该说有法治战略，魏玛宪法确定的德国发展方向肯定不是法西斯国家，但是，具有讽刺意义的是，希特勒上台以后确立用“法治方式”把所有的权力集中起来，使德国成了国家主义“法治”的典范。德国的法律方法不光彩的一页，是很多法律方法专家成了法西斯的帮凶。他们遗忘了法治价值和法治战略目标，从而使法律方法不仅没有阻止法西斯上台，反而为制造了很多符合“法治方式”的理论，为希特勒全面集中权力提供了理论论证。这是法治战略需要方法的配合的反面教材。然而，法律到中国所引起中国文化的变化也在证明韦伯观点的不正确性。中国会走向法治，尽管这种法治可能会有中国自己的特色，但是，特色不会也不应该淹没法治的一般性。然而，西方法治与中国文化的对接，需要我们不仅在战略上而且在战术即思维方法上做好充分的准备。法律移植在推动中国的立法事业方面发挥了积极作用，然而这也意味着对法律的设计有太多的随意性。因而，法律在实施过程中就会出现这样那样的问题。如果说法律移植是一种战略安排的话，那我们就需要在战术上做好：(1)政治体制改革上的安排与规划出更适合中国实际的法治战略。(2)在思维方式上改造过多的辩证、实质主义思维。我们不能光靠灵活运用法律来彰显法治的特色，而应该把法律、法治从政治的干预中解放出来。(3)我们需要加强基础理论的研究，不要仅仅盯住实用性，还必须注意到实用性背后都有丰厚的哲学土壤。如果我们连法治的基础性命题都搞不清楚，恐怕只能有任意的选择。形式逻辑是法律思维的基础，根据法律的思考实施法治战略的基础性思维方式。

(二)推进法治的阶段性战术

在全面推进的战略中，关于法治中国建设的位序安置很重要。全面推进的法治战略绝不意味着胡子眉毛一把抓。无论是法治体系建设，还是法治意识形态建设，或者是关于法治国家、法治政府和法治社会三位一体同时推进，也应该有一个重点先后的问题。在中国现实如此复杂的情况下，把法治的各个环节等同视之，不分轻重缓急效果肯定不会很好。这中间应该有一个先后位序。位序的安置一是尊重法治演化的规律，二是要根据法治中国建设的需要以及所言解决问题的重要性程度。我们注意到，关于权力与权力之间的关系是法治国家要解决的主要问题，这个问题在法治中国建设中虽然涉及面不如其他两个方面，但其重要性却在两个方面之上。因为，法治国家建设牵涉到法治的根本，如果权力与权力之间的关系不能用法治协调好，法治政府和法治社会做得再好，也可能会出现被彻底颠覆的局面。社会矛盾能不能解决，关键要看法治政府，因为法治政府主要是处理好官与民之间的关系，涉及权利与权力之间的关系。从水可载舟亦可覆舟的历史教训中，执政者愿意重视这一领域的法治。法治政府战略设计是想通过放权减少官民直接冲突，但是，如果此时出现权力的过分张扬以及权利的绝对化倾向，都可能会影响法治秩序的构建。权力的绝对化需要法治国家予以约束，而权利的绝对化则需要法治社会予以克服。法治社会从总体上处理的是权利与权利之间的关系，属于民与民之间的关系，这既需要发挥民法的作用，也需要发挥社会组织的作用。法治社会是法治中国的基础，如果我们的法治社会能够有大的进步，社会组织力量能够与国家的力量形成一定程度的抗衡，也会促进法治国家的发展。从总体上说，关于全面推进法治在战略上是正确的，但在具体的走法上则需要我们认真地论证，精心地策划。法治中国建设需要一个长远的战略规划，即使是推进方式的法治发展也需要有一个先后顺序，我们应该抓住能够推进法治中国建设的支点，这样才能撬动法治中国的进程。

(三)筹划实施法治的具体方法

“在执政党的政治哲学和政策判断中，中国国情与社会基本矛盾是紧密关联的战略问题。而要深入了解中国当下的基本矛盾，就必须从‘中国大历史’视角准确定位中国的法治特色，科学研判精英与群众的法理关系，建立制度化的法理沟通与协商体制，确保社会正义与法理均衡的制度化实践。”*廖奕：《法治中国的均衡螺旋——话语、思想与制度》，社会科学文献出版社2014年版，第115页。法治在中国是围绕着权力和权利展开的，就是要实现经济放权、政治限权和司法护权。确定法治实现的方法，需要为法治确定一个核心领域，如果我们以限制权力任意行使、铸造法律秩序为目标，就可以确定法治实现的方法：

1.以法律制约权力。这里的法律主要是规则和程序，法律本身就是限制权力任意行使方法。法治之下的权力不是压制、宰制，而是应该依法行使。像无政府主义那样主张消灭权力是难以做到的，因为“权力并非只是负面，也有正面作用。权力无处不在，其出现的面目是多层的、多样的，不只表现为压制、强迫的所在。”*洪镰德：《法律社会学》，扬智文化股份有限公司2001年版，第545页。用法律约束权力目前在中国是大家都能接受的方法。因为不牵涉现行体制的变化，并且中国的法律体系也基本形成了，只要执政党带头守法，全民信法，有关机关严格执法、公正司法，法治局面就会产生。然而，这是一种理想化法治实现方法，表达的是法治对人们行为的基本要求。当然这也是一种基础性方法，没有法律的约束不可能有法治。“作为一种权力制约的思路‘以法律制约权力’只是提出了一个大的基本原则问题，还不能解决法律如何制约权力的问题。因为权力制约是一个运行机制的问题，是一个技术性操作性极强的问题。我们不能满足于只提出一些大的原则，而应该深入到权力运行的过程，从可操作性出发，寻找它的有效途径。”*刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第290页。问题是有了法律不执行，有没有监督、惩罚措施相配合就显得格外重要。实际上中国若干年来都一直强调有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。但是我们的法治建设只是在立法方面取得了较大成就，其他三个方面的问题一直都没有得到很好的解决。

2.通过建立严密的法治监督体系来保障法治的实施。中国有世界上最为严密的监督制度。这种严密不是今天才有，历史上就很发达，核心思想只有一个，就是捍卫皇权建立各种监督机制。今天的法律监督和历史上比较有了很大的变化，主要表现为法律要监督官员行为，对违法犯罪平等地追究，以及对国家权力统一、法制统一的捍卫。然而，在价值追求上，我们始终没有把对自由、平等、民主、人权的捍卫当成首要任务。监督机关主要是针对权力行使是否违法而展开，查处的都是违法贪腐行为。这无疑是必要的，但由于缺少动力机制，实际上的运行并不是很好。仅仅有完善的监督体系也不一定能够起作用，实施法治还必须发挥宪法的作用，通过对宪法的解释和实施来监督权力的行使是符合法治方式的。因为宪法不仅有对法律基本价值的追求，而且还有一套排除率性的操作程序。我们现有的各种监督体系的建立都是围绕着捍卫权力的尊严设置的，缺少促进自由、平等、民主功能发挥的途径。有学者建议，“通过激活现行宪法的方式，把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的国家权力结合起来，在加强法律规则的执行力和确定司法独立原则的基础上，实现权力的合理化、效率化、正当化，建构一个现代法治国家。”*季卫东：《通往法治的道路——社会的多元与权威体系》，法律出版社2014年版，第5页。然而这种启动制度的安排已经喊了多年，但并没有多少效果。从法治战略的角度看，建立完善的法治监督体系也需要思维方式的转变。

3.以权利制衡权力。 即通过广布权利，在人们捍卫权利的抗争中制约权力的任意行使。这种方法在前些年还只是一种纯粹的理论和个别的实践。但是，随着中国社会主义法律体系的形成，出现了权利体系，物权、消费者权利、环境权、社会保障权利、医疗保障权利等等大量出现，这些权利都与人们的日常生活有了关联，这是中国近些年法律变化的最主要方面。只是官民在这一问题上都没有做好充分的准备，尽管权利很多，但落实的情况并不是很好。尤其在行政行为作为权利的克扣最为明显，司法对权利的救济也远远赶不上权利意识的增长。原因在于，中国的权利来得太猛，配套运转机制还没有正常地运转。基于权利的抗争虽然很多，但解决的法治方式不是很流畅。政府一般还是在恩赐意义上当成政绩来运送正义。在笔者看来，随着权利意识的增加，法治政府很重要的任务就是落实这些权利；在制定政策、决断事情的时候不能随便侵犯这些权利。基于权利的抗争会迅速增加，特别是随着法治社会的建设，以社会组织捍卫权利的法治手段会常态化。但是这种制约还只是一种基于外力的制约，没有触及权力内部问题。*参见刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第292页。

法治战略是国家战略并不否定个人权利的重要性。如果在国家与公民之间，只考虑国家权力，法治战略肯定会因为权利与权力之间的失衡而走向失败。长期执政、国家安全与公民的支持密切相关，只有公民的权利自由受到保护，他们才会发自内心地支持国家权力的正常运行。“也许我们应该更多地把宏大价值跟技术性的制度加以融合，从而使得中国社会能够在不声张，不经过剧烈变化的情况下，逐步实现一个缓慢的演变，缓慢进入一个更高的层次。”*贺卫方：《逍遥法外》，中信出版社2013年版，第150页。这就是一种关于法治战略的思考所得出的结论。法治不是直接捍卫权力的政治，而是一个通过实现公民权利而最终使国家权力正常运转、从而实现政党长期统治的策略。因而，在法治问题上反对一切纯粹捍卫权力的短视行为。“在法治社会中，社会秩序建立在法律之上，稳定而和谐。社会上只存在纠纷，而鲜有叛乱或动乱。因为所有的社会关系都处在法律的调整之中。个人与个人之间的矛盾、个人利益和集体利益、国家利益的冲突都可以通过法律予以公正解决。”*於兴中：《法治东西》，法律出版社2014年版，第1页。法治战略是国家战略，主要是从实施战略部署、法治实施过程中防范可能出现的风险，而不是说法治战略注重国家利益，实际上国家的安危是与公民个体权利受到保护的程度成正比。在法治国家战略中公民的权利保护占据重要地位。

以权利制衡权力表现的是权力与权利之间的妥协精神，但是这种妥协和退让是有条件的，实施起来也必须讲究法治方式。从自由主义的法治意识形态的角度看，法治的精髓在于妥协；法治的要义在限制权力保护尊重权利；法治在思维方法上需要契约精神；法治实现的前提在于有完善的法律制度；法治的目标在建构文明秩序；法治的实现的心理条件在于对法律表达真诚之心，不仅要讲法治而且真诚地对待法治。但是，法治的妥协是有限度的，不是无原则的妥协。罗尔斯认为，“法西斯主义的成功是自由主义政治成全的。”*刘小枫选编：《施密特与政治法学》，上海三联书店2002年版，编者前言第37页。自由主义者对希特勒的无原则妥协，使得法西斯以“法治方式”获取了权力。自由主义是法治妥协论的理论基础。但是当这种妥协走向法治反面，成为权力绝对化帮凶的时候，就不能仅仅考虑自由、民主等价值，而应该发挥法治的限权功能。 “意识形态化的社会可能成为不诚实的社会。意识形态没有宗教情怀的说教。意识形态化的社会把少数人的理想(或臆想)美化为绝对真理，以传播福音的方式强加给民众，试图以一条法定的精神锁链牢牢地绑在统治者的车辕上。”*於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第75-76页。民主、自由、权利等法律价值需要法治为其设立边界。

4.以权力制约权力。在这一问题上有两种观点，一种观点是通过建立严密的法治监督体系，实现权力对权力的制约。概括起来包括立法机关对法律实施的监督；司法机关通过行政诉讼对行政权力进行司法监督；上下级之间权力监督；专门的法律监督机关如检察院、纪委、监察局对权力行使的监督。目前的反腐工作取得了很大的成就，主要就是发挥巡视组的作用，但这也引起了人们的对传统监督机关功能的反思。另外一种观点就是借鉴西方的三权分立以权力制约权力，但是三权分立是不是符合中国情，这里面是否包含着以美国为首的西方对中国进行和平演变的阴谋，一直存在着很多争论。要想实现以权力制约权力，“只有改革我国的政治体制，才会形成‘以权力制约权力’的制约机制。”*刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第293页。我们需要打开研究法治国家的禁区，不能研究这一领域的问题，其他领域的问题就不能展开。

5.用责任制约权力。刘作翔教授指出：“社会中每一个权力主体(包括决策权力主体和执行权力主体)对自己行使权力所带来的各种后果都要承担相应的责任。”*刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第300页。责任包括道义责任、政治责任、法律责任等，通过明确的责任追究来强化人们的责任心。像我们现在强调法官责任终身追究等都属于用责任制约权力。但是，笔者感觉这一责任追究制并不一定能够起到作用，因为，法律实施是技术活，终身责任追究制肯定会起到一定的作用，但责任的追究在法治社会中还必须符合法治思维和运用法治方式，大量的“错误认识”行为，以及属于法律弹性空间的“偏向”问题很难追究。*参见陈金钊：《司法改革需要让裁判者负论证之责》，载《江汉学术》2015年第3期。终身责任追究，只能是对那些非常严重的枉法裁判、玩忽职守的犯罪行为能够追究。用这种方法只能防止枉法裁判、玩忽职守等严重犯罪行为，很难在较大领域中起到用责任限制权力的作用。

结语

中国法治推进过程中存在严重的理论问题是：法治是以权力的方式推进，缺少关于当下对政治决策行为是不是符合法治基本规律的讨论。我们基本是沿用过去多年的不争论方式，不争论成了中国政治的“智慧”，成就了经济的迅速发展；因为，在中国很多问题只要争论，就没有结论。这激励了人们在法治问题上的不争论，反映出我们对理论的鉴别力较差，不能在众多的理论中进行选择甄别。实际上不争论并不能平息不同意见。从法治战略的角度看，优良的法治环境包括言论自由的充分的保障。只有言论自由，智库的研究者们才能拿出更多理论选项供统治者选择的理论。没有言论自由，智库也很难研究出创建性的成果。政治、经济、文化等方面的智慧不是靠解释出来的，而是靠多角度的争论才能得出。当然，言论自由不能得到保障实际上有很多原因，不是说国家的哪一个法律不允许言论自由，而是很多人把言论自由等同于可以信口开河。把握不住言论自由的边界使言论自由更难以发展。当下之中国，需要找出法律变迁途径。法律变迁主要是指与市场经济发展相适应的法律、与执政方式改变相对应的法律变革、与社会治理现代化相对应的法律变迁。法律变迁一是通过立法，二是要通过司法，但需要把握立法与实施的契机，避免革命的法律变迁对社会稳定才有积极的意义。

[责任编辑：吴岩]

Subject:On the"Tactics" Implementation of the Rule of Law Strategy

Author & unit:CHEN Jinzhao

(Scientific Research Institute，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

The proposition of “the rule of law strategy needs the tactics(legal method) coordination” that is in Chinese context. Because the proposition meaning in the Western is reversed that "the rule of law tactics(legal method)requires the rule of law strategy coordination. The west firstly knew well the legal method or technology, and then appeared to the rule of law strategy. Recently, the performance of western rule of law strategy in other countries is the main of peaceful evolution strategy. However, in China, the rule of law is the first turning on political strategy, then we found that on the rule of law strategy that there is no position about legal methods, the strategy has no coordination with tactics. When we think the strategy coordinates with tactics, we also find that many Western politicians pointed out against the legal methods in the rule of law strategy to the extreme political strategy, and considered too delicate legal methods are likely to lead the thinking towards the opposite of the rule of law . In China, because without legal methods leads to the rule of law strategy hardly implements, therefore that needs to be reminded of the rule of law strategy should coordinate with legal methods and technology. Only in this way can we really learning the experience from Western rule of law, and flourish the effect in China.

the rule of law strategy; the thinking of rule of law; the pattern of rule of law; the ideology of rule of law; the tactics of rule of law

主持人：陈金钊

2016-08-10

本文系“2011计划”国家司法文明协同创新中心研究成果；上海市哲学社会科学规划课题《正确理解全面推进依法治国与全面深化改革的关系研究》(2015BFX001)的部分成果。

陈金钊(1963-)，男，山东莘县人，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师，研究方向：法理学。

D90

A

1009-8003(2016)05-0005-18

主持人语：近些年来，法学界无论是在法治的实现路径，还是在法学研究都出现了方法论的自觉意识，甚至还出现了教义学法学与社科法学在“方法论”上的激烈争论。对研究和解决问题方法论的重视是对我国学界轻视方法论的矫正。长期以来，我们一直把以辩证法为核心的认识论当成解决问题的方法论。但实际上认识论只是解决问题的前见性因素，它本身并不是解决问题的方法。无论是法学研究，还是法治的实现都需要方法论的支撑。可以说，方法论对于法治、法学研究来说有了越来越重要的意义。带着对方法憧憬而不是迷信，笔者与喻中、魏治勋两位教授的三篇文章共同探讨了该问题，认为法治实现不仅需要法治战略、法治思维，还需要法律方法的配合，没有法律方法论的配合，法治战略难以落到实处；法律工程学有助于厘清法学家学说与法学、法律理学与法律工学之间的关系；法律工程思维对构建法律解释体系具有重要的意义。文章中部分立论还需要进一步论证，有些观点还有可商榷之处，欢迎各位批评指正。