网络直播面临哪些法律风险

杨小军+陈建科

【评述由头】最近网络直播平台连续抢占新闻热点话题的头条，众多网络直播平台固然成就了很多人的明星梦、就业梦，但也不可避免地拉低了这个行业的水平和门槛，进而给这个行业带来了诸多的法律风险。当前，网络直播平台面临的主要法律风险来自于直播内容。直播的内容不当，不仅会触犯行政法规和民法，而且可能会构成犯罪。另一种法律风险是经营者和主播个人可能要面对的。7月12日文化部查处的23家经营单位中，11家涉及的问题是未经许可擅自从事网络表演等违法违规经营活动。规范是为了更好的发展，网络直播作为一个新兴行业，只有守住法律底线，增强行业自律，才能走得更好更远。

【摘要】网络直播首先面临的法律风险是网络直播平台的经营资格或者网络表演经营单位的经营资格问题，其次是直播的内容违法。网络直播平台以及平台表演者直播内容违法违规，该网络直播经营单位以及平台表演者自身应当承担相应的主体责任以及法律责任。

【关键词】网络直播 平台 表演者 法律风险 【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A

2016年7月1日，文化部发布了《关于加强网络表演管理工作的通知》（以下简称《通知》），对网络表演活动中网络表演经营单位责任缺失、管理混乱以及一些表演者表演活动低俗、色情等违法违规问题进行规范，并于7月12日公布了第25批违法违规互联网文化活动查处名单，同时公开了第25批违法违规互联网文化活动的查处结果。为了加强网络表演管理，规范网络秩序，推动网络文化市场健康发展，就需要预防与规制网络直播的法律风险。

网络直播平台是否有经营资格

从事网络直播经营活动应当经过许可。网络直播首先面临的法律风险是网络直播平台的经营资格或者网络表演经营单位的经营资格问题。市场主体从事一项经营行为，首先应当具备从事该项经营行为的法律资格，需要经过相应的主管机关批准的，还应当经过批准。当然并不是说，不具备相应的法律主体资格，就没有相应的违法行为及责任，相反只会使得该种违法行为的性质更加恶劣，后果更加严重。此次公开的互联网文化活动查处名单中，就有北京云太和网络科技有限公司、北京思享时光科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、厦门张宇互动网络科技有限公司等11家经营单位未经许可擅自从事网络表演等违法违规经营活动的问题。

在中国从事网络直播经营活动，应当符合经营许可制度的相关要求，主要涉及到中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证（简称ICP许可证）以及中华人民共和国网络文化经营许可证。

依据2009年9月25日中华人民共和国国务院令第291号公布以及2014年7月29日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》），和2000年9月25日中华人民共和国国务院令第292号公布、2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的规定》修订的《互联网信息服务管理办法》，国家对提供经营性互联网信息服务的ICP（Internet Content Provider）实施许可证制度，举办经营性网站，必须申请办理ICP许可证，否则就属于非法经营。所谓互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供相关信息服务的活动。互联网信息服务又分为两种，即经营性互联网信息服务以及非经营性互联网信息服务，只对经营性互联网信息服务，国家才实行许可制度，否则按照相关规定进行备案即可。

依据2011年2月11日文化部部务会议审议通过，2011年3月27日发布的《互联网文化管理暂行规定》，申请设立经营性互联网文化单位，获得《网络文化经营许可证》以后，到电信管理部门办理ICP许可证，也即是说网络文化许可证是ICP许可证的前置程序。这里的互联网文化产品，是指通过网络生产、传播以及流通的，包括网络音乐娱乐、网络游戏、网络表演、网络演出、网络动漫等产品。互联网文化活动作为同互联网文化产品和服务的活动，也分为经营类和非经营类两种。申请办理互联网文化经营许可证或者进行互联网文化活动备案，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门主管。申请设立经营性互联网文化活动，应当具有相应的单位名称、住所、章程、确定的互联网文化活动范围、具备特定从业资格的8名以上管理人员和技术人员、相应的设备、技术措施、资金以及法律、行政法规和其他相关规定要求的条件。申请设立非经营性互联网文化单位，应当在设立后向文化部门备案，提交章程、资金来源等文件，要求相对较低一些。

网络直播内容是否违法

网络直播的法律风险之二就是直播的内容违法。这也是监管部门最应关注、网络直播平台以及网络直播表演者最应注意和防范的法律风险。在文化部公布的第25次违法违规互联网文化活动查处结果中，涉及23家网络文化经营单位，其中就有武汉斗鱼网络科技有限公司、上海熊猫互娱文化有限公司、北京六间房科技有限公司、杭州开迅科技有限公司等12家经营单位，提供含有宣扬淫秽、暴力、教唆犯罪和危害社会公德等违法违规内容。

网络表演的违法内容主要有四类。第一类是表演内容危及或者破坏国家安全和社会稳定。主要表现为：其一，利用网络表演平台造谣、诽谤或者制作、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度或者以特定方式煽动分裂国家、破坏我国的国家主权统一和领土完整；其二，利用网络直播泄露国家秘密、情报或者军事秘密；其三，利用网络直播平台煽动民族间的仇恨、煽动针对某一民族或者某些民族的歧视，破坏民族团结；其四，宣扬邪教，通过网络直播平台，组织邪教组织或者邪教组织成员破坏法律法规的实施。

第二类是涉及损害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的网络直播内容。该种违法违规网络表演内容首先主要涉及利用网络直播平台销售假冒伪劣的产品，或者对商品或者服务做不符合该商品或者服务的虚假宣传，诱导消费者接受不符合国家规定标准的服务，或者购买不符合国家规定标准的商品。其二是利用网络直播平台，通过捏造虚假信息，隐瞒真实情况，夸大产品或者服务的瑕疵等方式，诋毁他人的商业信誉和商品声誉，对他人商业信誉或者商品声誉可能产生或者已经产生实质性影响。其三是利用网络直播侵犯他人的知识产权。网上侵犯著作权即没有经过著作权人许可，在不符合法律规定的条件下，擅自利用受到著作权法保护的作品的行为，一般包括对其他网站内容进行复制，或者虽有改动，但是没有实质性改动，通过技术手段窃取其他网站数据，制作一个与其他网站一样的网站，侵犯其他网站的合法权益。网上侵犯商标权的主要表现方式为明知道是假冒注册商标的商品仍然进行销售，以及利用已经注册的商标展示或者宣传自己的产品，也就是以“偷梁换柱”的方式增加自己的营业收入。网上侵犯专利权，主要表现为未经许可，在其制造或者销售的产品上标注他人的专利号；未经许可，将他人专利号使用在自己产品的广告或者其他宣传材料中，使得消费者误以为该产品涉及的技术为他人专利技术等。其四是利用网络直播编造并传播影响证券、期货正常交易或者其他影响金融交易市场秩序的虚假信息；其五是利用网络直播平台制作、传播色情、淫秽、暴力、恐怖书刊、影片、音像或者图片等。

第三类是利用网络直播侵犯自然人、法人或者其他组织的人身权等合法权利的内容。自然人的人身权，主要是姓名权。公民享有姓名权，有权决定使用或者改变自己的姓名，禁止他人干涉或者盗用、假冒；肖像权，自然人享有肖像权，未经许可，不能够以营利为目的使用他人的肖像，包括未经许可，以营利为目的，将他人肖像用于广告、产品或者商标之上；名誉权，自然人的人格尊严受到法律保护，以书面形式、口头形式宣扬他人隐私，以及其他以侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，并且造成一定的影响，就是对他人名誉权的侵犯。法人或者其他组织的人身权受到侵犯，主要是其名称权、名誉权和荣誉权受到侵犯。

第四类，法律法规规定的其他权利受到损害的网络直播内容，即法律法规规定的，涉及前述国家安全和社会稳定、市场经济秩序和社会管理秩序、自然人、法人或者其他组织的人身权等之外的权利受到损害的网络直播内容。

网络直播平台及平台表演者需承担哪些法律责任

网络直播平台不具备经营主体资格，或者网络直播平台以及平台表演者直播内容违法违规，该网络直播经营单位以及平台表演者自身应当承担相应的主体责任以及法律责任，主体责任主要是自律责任，法律责任形式主要表现为民事责任、行政责任以及刑事责任。

主体责任。网络表演经营单位对本单位提供的网络表演承担主体责任，对其所提供的产品、服务以及经营行为负责。网络表演经营单位的主体责任主要表现为内容审核方面，健全相关的内容审核管理制度，配备足够的能够胜任内容审核的专业技术人员以及相应的管理人员，实现对表演者的表演行为以及互动等关键环节的监督和管理。健全相应的技术监控措施，确保在第一时间发现违法违规表演行为并采取措施，通过关闭表演频道等停止网络传播，并向所在地文化市场主管部门报告。表演者对于网络表演活动承担的主体责任，主要表现为，自身要提升相应的道德职业素养，自我约束，自觉抵制包含有低俗、色情、淫秽、暴力、恐怖等内容的表演，自觉进行积极健康向上的网络表演活动。

民事责任。网络表演经营活动中一部分违法违规表演行为，对其他自然人、法人或者组织的人身权利和财产权利，会造成一定的损害，此时其还应当承担相应的民事责任。承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。以上民事责任形式，既可以单独适用，也可以将两种以上的民事责任形式进行合并适用。例如侵害名誉权的网络表演活动，可以要求表演者或者网络直播平台赔偿损失，这也是造成他人损害的情况下应用最为广泛的侵权责任形式；可以要求行为补偿类责任，包括返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉，将消除影响和恢复名誉放在一起规定，是因为两者关系较为密切，名誉受损时可以将消除影响作为恢复名誉的方法；还可以要求承担事前事中的行为防控类责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。

行政责任。利用网络表演平台从事违法行为，违反社会治安管理秩序，但是尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚法》予以处罚；违反了其他法律、行政法规，但是尚不构成犯罪的，有相应的行政主管部门给予相应的行政处罚；对于直接负责的主管人员或者直接责任人员，依法给予相应的行政处分。行政处罚的形式主要包括：取缔、责令限期改正、责令停止互联网文化活动、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销许可证等。例如经营性互联网文化单位提供含有法律禁止的反对宪法确定的基本原则的内容，危害国家统一、主权和领土完整的内容，煽动民族仇恨、宣扬邪教迷信内容等，由县级以上人民政府文化行政部门或者文化市场综合执法机构，责令停止提供，没收违法所得，并处特定数额的罚款，情节严重的，责令停业整顿，一直到吊销相应的经营许可证。

刑事责任。利用网络直播从事煽动推翻国家政权、推翻社会主义制度、分裂国家，窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密，煽动民族仇恨、民族歧视等破坏国家安全和社会稳定；利用网络直播活动销售伪劣产品、进行虚假宣传、侵犯他人知识产权、传播色情、淫秽物品等，破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序；利用网络直播活动侮辱他人、诽谤他人、侵犯公民的通信自由和通信秘密、进行诈骗、敲诈勒索等侵犯个人、法人或者其他组织的人身、财产等合法权益等，构成犯罪的，还应当依照刑法的有关规定追究相应的刑事责任。

（作者分别为国家行政学院法学教研部副主任、教授、博导；江苏省委党校行政管理部讲师）

【参考文献】

①《文化部：进一步规范网络表演直播 全面实施“双随机一公开”》，新华网，2016年7月7日。

②《中华人民共和国治安管理处罚法》，新华网，2005年8月28日。

责编/高骊 温祖俊（见习） 美编/ 于珊 王梦雅（见习）