论CISG在中国法院的直接适用

摘 要：《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）直接适用的法律依据是其第1条第1款（a）项，中国作为此项公约的缔约国之一，中国法院在符合《公约》第1条第1款（a）项的条件下应直接适用《公约》。然而在司法实践中，中国法院在CISG的直接适用上却存在一些问题，如在国际货物买卖合同领域仍运用冲突法思维判断法律适用，《公约》思维欠缺；对《民法通则》第142条第2款存在理解上的错误；在法律适用上的说理过于简单。这些问题与CISG的初衷和宗旨不符，将影响CISG在我国的适用。

关键词：CISG；直接适用；冲突法；公约思维

中图分类号：F0629 文献标识码：A 文章编号：

2095-3283（2016）09-0026-05

[作者简介]赵惠媛（1991-），女，汉族，河北保定人，硕士研究生，研究方向：国际私法。

[基金项目]教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国国际私法实证研究”，项目编号：10YJA820082。

中国既是1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》，英文简称CISG）的缔约国，又是国际货物贸易大国，因此中国法院对CISG的法律适用不仅仅是一项缔约国义务，它还将会在国际货物贸易领域产生深刻影响，中国法院在CISG适用方面的司法实践将会受到世界上其他国家的关注，进而对这些国家适用CISG的理论、立法和司法实践产生一定影响。中国法院在CISG直接适用方式上主要存在公约思维和冲突法思维两种模式，中国法院应纠正用冲突法思维方式适用《公约》的错误做法，引导国际货物贸易领域的统一实体法朝着正确的方向发展，保证国际货物贸易的顺利进行。

一、CISG直接适用的依据

（一）《公约》第1条第1款（a）项

《公约》关于自身直接适用的规定就是第1条第1款（a）项，即本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国。从以上条款中可以总结出CISG直接适用的条件有两个，一是当事人双方营业地所在国均是《公约》的缔约国；二是当事人双方在适用法律上没有明确排除《公约》。同时符合以上两个条件的，CISG就会无条件地得到直接适用，无须法院地的冲突规则的指引。

（二）《联合国国际货物销售合同公约草案评论》（简称《秘书处评论》）和关于《联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编（简称《案例摘要》）

联合国国际贸易法委员会秘书处的《秘书处评论》指出，如果当事人的营业地分别处于《公约》的两个缔约国时，《公约》就将适用，哪怕法院地的国际私法规则可能指向第三国的法律，比如合同缔结地的法律。由此可以看出，《秘书处评论》与（一）的法条规定相吻合，《公约》在符合直接适用条件时就会绝对适用。此外，根据约定必须遵守的原则，缔约国应履行《公约》所规定的条约义务，在符合《公约》直接适用的条件时积极适用《公约》。

《案例摘要》指出，根据判例法，缔约国法院在诉诸法院地的国际私法规则之前，必须先确定本公约是否适用。这一规定确定了公约优先于法院地的国际私法规则，法院地在法律适用上应首先确定《公约》是否适用，在不符合《公约》适用条件时，才能考虑是否适用法院地的国际私法规则，在顺序上不能颠倒；并且，《公约》作为一部统一实体法，它的规定更加具体，在法律适用上方便、快捷，能够高效解决当事人之间的纠纷。

（三）最高人民法院在1987年12月10日发布的《转发对外经济贸易合作部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》（简称《通知》）

《通知》指出，我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自1988年1月1日起我国公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另作选择，则合同约定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。此《通知》肯定了《公约》第1条第1款（a）项的直接适用，且申明将履行《公约》义务。

根据以上的法律依据可以看出，不论是《公约》本身，还是我国发布的《通知》，均规定了《公约》的直接适用，并将其作为缔约国的一项义务，中国作为缔约国之一亦应如此。然而，从我国法院的司法实践来看，中国法院在CISG的直接适用上却不尽如人意，仍存在一些问题。

二、中国法院直接适用CISG的司法实践剖析

纵观我国对《公约》的态度，我国对《公约》是本着积极的态度接受《公约》，并积极履行国际公约义务，而且最高人民法院也是以开放的态度对待《公约》，要求全国各级人民法院在符合《公约》适用条件下，优先适用《公约》，强调《公约》优先于法院地的国际私法规则，优先于缔约国的国内法。但是一些法院对《公约》存在理解上的偏差甚至错误，导致《公约》不能得到正确适用，这与最高人民法院强调的《公约》优先适用的目标还有差距。笔者搜集整理了2010—2016年中国法院在国际货物买卖合同领域的60个案例，其中最高人民法院3个，高级人民法院25个，中级人民法院32个。这些案例反映出近六年中国法院在直接适用CISG上存在的一些问题，本文将对此作着重分析。

（一）当事人对国际货物买卖合同适用的法律未作出选择

当事人对国际货物买卖合同所适用的法律未作出选择，也没有明确排除《公约》，且当事人双方的营业地所在国均是《公约》的缔约国，这种情况下法院应直接适用《公约》，《公约》将自动适用；对于不属于《公约》适用范围的部分，法院可以依据最密切联系原则确定准据法。

在此条件下笔者搜集了20个案例，直接适用《公约》的有18个，占90%。其中最高人民法院2个（包含对下级人民法院错误法律适用的纠正1个），高级人民法院6个（包含对下级人民法院错误的法律适用的纠正2个），中级人民法院7个，基层人民法院3个；没有适用《公约》，而根据最密切联系原则适用中国法的有2个，占10%，均是中级人民法院。从以上数据可以看出，中国法院在“当事人对国际货物买卖合同适用的法律未作出选择”条件下均能意识到《公约》应直接适用，在这一点上中国法院作出了很好的示范，但是一些法院的错误做法仍值得我们重视。

在“日照中港粮油有限公司诉太平洋林业有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，日照市中级人民法院在法律适用问题上的说理为：“本案是国际货物买卖合同纠纷，太平洋林业有限公司为外国企业，属涉外案件……依据最密切联系原则，本院确认中华人民共和国实体法作为本案争议的准据法。”该判决的错误之处有：1.本案的争议焦点为被告是否违约，该问题在《公约》中有规定，在当事人未作出法律选择时应自动适用《公约》，但是日照中院根本没有考虑《公约》，而是运用冲突法思维，在当事人未作出法律选择时，依据最密切联系原则确定中国法为准据法，逻辑顺序颠倒；2.日照中院在法律适用上的说理过于简单。法院对当事人是否作出了法律选择没有提及，关于最密切联系地的认定、法院确认中华人民共和国实体法是最密切联系的法律的原因，法院判决书都没有介绍，大大降低了法院判决书的说服力。

在上级人民法院对原审法院错误法律适用进行纠正的案例中，原审法院的错误之处同样是没有考虑《公约》，而是直接依据最密切联系原则适用中国法。在“诺勒斯卡特里亚皮尔有限公司与富国皮革工业股份有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”中，原审法院认为合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，应当适用与合同最密切联系国家的法律，所以本案审理应适用中华人民共和国法律。天津市高级人民法院对原审法院法律适用的错误之处进行了纠正：“本院认为，本案是国际货物买卖合同纠纷。买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内，而两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，故本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定。原审法院适用法律错误，本院予以纠正。”

一些法院之所以不考虑《公约》，而直接依据最密切联系原则确定准据法，是因为这些法院一直将《中华人民共和国合同法》第126条和《涉外民事关系法律适用法》第41条作为法律依据，这是中国法院习惯运用冲突法思维审理案件的表现。该法条确立了合同领域确定准据法的基本原则——当事人协议选择法律的，就适用当事人选择的法律；当事人没有作出法律选择的，就适用最密切联系地的法律。但是现在中国法院面对的是国际货物买卖合同，该类合同在国际公约中有明确的规定，相对于一般合同而言，国际货物买卖合同有其自己的一套规则；并且，中国也加入了该项国际公约，就应该积极承担《公约》义务。根据国际条约优先于国内法规则的精神，在符合《公约》条件时，《公约》优先于冲突法规则而得到适用。

再者，根据《<涉外民事关系法律适用法>司法解释（一）》第4条的规定，除了知识产权领域，如果涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当优先适用国际条约。《公约》属于《民法通则》第142条第2款规定的国际条约，所以在国际货物买卖合同领域应当优先适用《公约》，只有在不符合《公约》适用条件时，人民法院才能依据冲突法规则确定准据法。

综上，在合同当事人没有协议选择法律的案件中，中国法院亟须纠正在国际货物买卖合同领域固有的冲突法思维，积极培养公约思维，强化公约意识，对一般合同和国际货物买卖合同要运用不同的思维方式处理。

（二）当事人对国际货物买卖合同适用的法律作出了选择

在当事人双方营业地分别处于《公约》缔约国的案件中，如果当事人对国际货物买卖合同适用的法律作出了选择，那么这种选择又可分为两种情形：一是当事人选择了《公约》缔约国的法律，如中国法、美国法等；二是当事人选择了非缔约国的法律，如英国法。对于第二种情形学界基本上不存在争议，绝大部分学者均将当事人选择了非缔约国的法律视为排除了《公约》，所以法院应当适用当事人选择的法律。当下争议比较大的是第一种情形，当事人选择了《公约》缔约国的法律，这是否意味着当事人排除了《公约》？法院应当适用《公约》还是当事人选择的法律？

笔者认为，当事人选择了《公约》缔约国的法律不意味着当事人排除了《公约》，法院应当适用《公约》；对于不属于《公约》适用范围的部分，法院应该适用当事人选择的法律。因此，既可以单独适用《公约》，也可以并行适用。理由是：首先，中国既然已经加入《公约》，就应该积极履行《公约》义务。作为缔约国，《公约》已成为中国法律的一部分，因此当事人选择了缔约国的法律就等于是选择了《公约》；其次，如果当事人选择的缔约国法律为中国法，由于我国《民法通则》第142条第2款规定了国际条约优先于国内法的规则，根据该规则，《公约》优先于国内法，所以法院应适用当事人选择的法律。虽然学界对该条文的理解尚存在争议，但对于该条文在一定程度上肯定了国际条约的优先适用是没有争议的。最后，《最高人民法院公报》公布的指导性案例也肯定了笔者的前述观点。在“中化国际（新加坡）有限公司与蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案”中，当事人在合同中约定适用美国法律，最高人民法院认为，新加坡、德国、美国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，当事人未排除公约的适用，因此本案的审理应首先适用《联合国国际货物销售合同公约》；对于审理案件中涉及的《公约》没有规定的问题，例如合同效力问题、所有权转移问题，应该适用当事人选择的美国法律。作为最高院公布的指导性案例，该案对中国法院的司法实践将有很强的示范作用，因此该案例也是本文作者上述论点的一个重要佐证。

在该条件下笔者搜集到了36个案例，其中一些法院认为，当事人选择了《公约》缔约国的法律并不意味着当事人排除了《公约》，《公约》应得到优先适用；对于不属于《公约》适用范围的，应当适用当事人选择的法律，即《公约》和当事人选择的法律既可以单独适用，也可以并行适用。此类案件有9个，占25%，其中最高人民法院1个（《最高人民法院公报》公布的指导性案例），高级人民法院2个，中级人民法院6个。还有一些法院认为，当事人选择了《公约》缔约国的法律就意味着当事人排除了《公约》，所以应适用当事人选择的法律，对《公约》不再予以考虑。此类案件有27个，占75%，其中高级人民法院15个，中级人民法院12个。从以上数据可以看出，绝大部分法院在法律适用上存在错误，亟待纠正。

笔者认为，这些法院出现错误的原因是：1.对一般合同与国际货物买卖合同不进行区别对待，依旧以冲突法规则为准，一律以《涉外民事关系法律适用法》第41条作为确定准据法的依据；2.对《民法通则》第142条第2款存在错误理解。笔者已经在上文中对法院的冲突法思维进行了剖析和指正，在此不作赘述，下面笔者将重点分析《民法通则》第142条第2款。对于《民法通则》第142条第2款，笔者认为此条款之所以出现争议，是因为其规定本身就有问题。该条款的立法原意是正确的，它要确定国际条约的优先适用性，但是在真正落实到法律文本中时却出现了表述偏差，这种表述偏差直接导致了中国各级法院对该条款的不同理解，并最终影响了我国各级人民法院判决的一致性。例如有的法院认为，《民法通则》第142条第2款就是国际条约优先适用的条款，法官在法律适用上应首先考虑《公约》是否优先适用。但是更多的法院认为，此条款规定国际条约的优先适用性并不直接，国际条约的适用要以与国内法规定不同为条件，即国际条约只有在与国内法有不同规定时才适用，国际条约与国内法规定相同时则适用国内法。正是在这种理解下，才会有以上案例中不同法院判决相互矛盾现象的出现。

《民法通则》第142条第2款虽然规定的是国际条约的优先适用，但是其表述却没有充分表现出国际条约的优先适用性。严格按照该条款的表述，只能得出在国际条约与国内法规定不同时则适用国际条约的结论，从该结论中可以间接得出国际条约在一定程度上的优先适用，即以国内法为比较对象，国内法是已经制定好的各项民事法律，处于实然状态，而国际条约具有应然性，在国际交往到达一定程度后才会出现，《公约》也是如此，所以只要新出现的国际条约与国内民事法律有不同规定，就适用国际条约，这体现出国际条约相较于国内法，具有优先适用性。但是当国际条约与国际法规定相同时，应该适用哪一个，《民法通则》第142条第2款并没有作出规定，相关的司法解释也没有给出答案。

笔者认为，如果严格按照该条款的文字表述，即以文义解释为准的话，该条文规定国际条约与国内民法法律规定不同时适用国际条约，那么人民法院就需要首先对比国际条约与国内民事法律的不同之处，再最终决定适用哪一个。在当事人协议选择了中国法律的国际货物买卖合同案例中就要对比《公约》与中国《合同法》。对二者在具体案件中的适用结果进行比较，属于国际私法中的先决问题，依据表面上的法律条文以及表述来判断是不够的，二者的不同需要具体适用后才能得出结论，所以这就需要法官通过依次适用《公约》和《合同法》，然后对适用的结果进行比较，最后才能得出二者是否存在不同或相同的结论。但是如果每个法官都按照上述做法去做，就会大大增加法官的工作量，降低司法效率，这与《公约》的宗旨——迅速解决当事人之间的纠纷是不符的，也不利于维护当事人的利益。其次，如果国内法与国际条约的规定相同，那么到底应适用哪一个呢？如果适用公约，根据严格的文义解释，在法律条文中并没有规定；如果适用国内法，那我国加入《公约》的意义何在？如果按照目的解释，我国加入公约的目的就是统一国际货物贸易领域的法律适用，在符合公约适用条件下应该直接适用公约，而不再考虑国内法和国际私法规则。但是纵观《民法通则》第142条第2款，该条文却将国内法和国际条约之间的对比作为适用国际条约的前提条件，这与我国加入公约的目的是相悖的。所以从以上分析可以看出，《民法通则》第142条第2款存在法律漏洞，表述存在问题。

《民法通则》第142条第2款对国际条约适用的规定也不符合国际条约的内在要求和宗旨。以《公约》为例，《公约》作为统一实体法，其目的就是减少国际货物贸易领域的法律障碍，扩大《公约》的法律适用，而且《公约》规定的内容明确具体，在直接适用上简便快捷。而《民法通则》第142条第2款的规定却与《公约》的内在要求相冲突，在适用国际条约时，中国法院首先要审查国际条约与国内法是否不同，这在《公约》中是没有规定的，《公约》未规定其适用的前提是与缔约国国内法不同，《公约》是想在国际货物贸易领域增加其适用的可能性，而《民法通则》第142条第2款却减少了这种可能性，因为该条款规定《公约》只有在与国内法不同时才能适用；此外，《民法通则》第142条第2款的规定也违背了我国应承担的条约义务，我国既已加入《公约》，就应该在符合其适用的条件下直接适用《公约》，这是履行条约义务，但《民法通则》的规定却又在《公约》的直接适用上设置了一个障碍，即《公约》与国内法不同，这不是正确履行条约义务的方式，势必会减少《公约》的适用。

（三） 中国法院在法律适用上的说理过于简单，甚至没有说理

有些法院在国际货物买卖合同案件法律适用上的说理过于简单，甚至没有进行说理。在“EUNSUNGFOODCO诉日照市易盛经贸有限公司等国际货物买卖合同纠纷案”、“USAMINTERGROUPCO诉日照亮剑进出口有限公司国际货物买卖合同纠纷案”、“TRADINGCHANNELS诉河北迈特贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案”和“新时代集团浙江新能源材料有限公司诉大川原化工机株式会社国际货物买卖合同纠纷案”中，法院对案件法律适用的说理都过于简单，有的甚至没有说理，而直接适用了我国《合同法》进行判决。

法院的说理是衡量法官业务水平的重要标准，也直接关系着最终的判决结果。说理是判决书中的一个重要部分，尤其是关于法律适用的说理，因为法律适用直接关系到当事人权利与义务的分配，并且关系到当事人能否获得公正的判决。因此，法院应当对法律适用问题进行认真和充分的说理，这不仅是法官负责任的表现，更是维护当事人利益的要求。

三、对策建议

（一）中国法院要积极培养公约思维

在国际货物买卖合同领域，不论当事人对法律适用有没有作出选择，在符合《公约》适用条件时法院均应优先适用《公约》，此时冲突法思维要让位于公约思维。针对此种状况，最高人民法院可以开展一些专门的培训，强化法院的公约意识；此外，最高人民法院也可以出台相关的司法解释，对《公约》与冲突法规则作出明确的规定，从立法的角度纠正法院的错误做法。

（二）纠正《民法通则》第142条第2款的错误表述

鉴于《民法通则》第142条第2款存在的前述缺陷和问题，笔者认为应将其条款改为：“中华人民共和国缔结或者参加的国际民事条约是我国民事法律的一部分，人民法院应该直接适用，但我国声明保留的条款除外。”理由如下：1.我国缔结或者参加的国际民事条约本就是我国法律的一部分，应该纳入我国的法律体系之中，虽然我国宪法没有对国际条约与国内法的关系作出规定，但是在司法实践中中国法院应积极地将国际民事条约作为审判的依据。2.国际民事条约具有直接适用性，以《公约》为例，其作为统一实体法在各成员国之间直接生效，缔约国在符合《公约》条件下必须直接适用之，这是《公约》的本意和要求。《公约》的制定背景就是消除国际货物贸易领域的法律障碍，统一国际货物贸易的法律适用，如果《公约》不能得到直接适用，那其制定的目的和意义就将大打折扣。

因此，在CISG的直接适用问题上，中国法院无须考虑国内法是否与《公约》的规定不同，而只须考虑《公约》是否应该和能够得到适用；只有在《公约》不应或者无法适用的情况下，才需要考虑国内法的适用。中国法院既可以单独适用《公约》，也可以同时适用《公约》和国内法。

（三）中国法院在适用《公约》的法律适用问题上应加强说理和论证工作

法院应当重视在法律适用上的说理，明确意识到说理的重要性。当国际货物买卖合同符合《公约》的条件时，法院应当罗列出适用《公约》的理由，以便当事人理解。为此，法院可以组织一些判决书的评比活动，评选出优秀的判决书，以供法官学习。

以上是笔者在改善中国法院直接适用CISG问题上的一些建议，CISG的适用需要各个缔约国法院的司法实践才能得到实现，因此，中国法院应积极纠正司法实践中的错误，合理解决司法实践中随时出现的问题，以便更好地适用《公约》。从以上案例可以看出中国法院适用《公约》意识在不断提高，这是进步的表现，尤其是浙江省杭州市中级人民法院的正确做法值得其他法院学习，但有些法院的做法仍需改进，《公约》意识需要提高。

四、结语

《公约》作为国际货物贸易领域的统一实体法，其在国际货物贸易及其争端解决过程中起着重要作用，然而中国法院在直接适用《公约》方面仍存在一些问题，如在国际货物买卖合同领域仍过多运用冲突法思维，《公约》思维欠缺；对《民法通则》第142条第2款存在理解错误；法院在法律适用上的说理过于简单等，这些问题均影响着法院判决的质量和CISG的正确适用。因此，中国法院应强化《公约》意识，加强公约思维，重视法律适用方面的说理和论证工作，及时纠正错误，减少法官在判案上的失误，统一法院判案的标准，这样不但有利于维护当事人双方的利益，也能促进国际货物贸易的顺利开展。

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（责任编辑：董博雯）