“程焕文之问”的法理分析*

2016-12-13栗冬红

新世纪图书馆 2016年1期

栗冬红

“程焕文之问”的法理分析*

栗冬红

摘要“程焕文之问”是程焕文教授对长期以来数据库商在数据库的定价机制、销售模式、合同条款诸方面存在的不合理之处进行的质问，他不是简单的疑问，而是图书馆之问。论文尝试运用《著作权法》《反垄断法》《价格法》《反不正当竞争法》《合同法》等对这些问题进行剖析，分析其存在的不合理性，以期对图书馆等公共文化服务机构实施应对之策提供参考。

关键词数据库价格垄断法理分析著作权法反垄断法图书馆权利

分类号G250.74

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514x.2016.01.002

*本文系教育部人文社会科学规划基金项目“数据库垄断趋势与图书馆服务创新研究”（项目编号：14YJA870004）、河南省哲学社会科学规划项目“数据库垄断趋势下图书馆面临的困局与对策研究”（项目编号：2014BZH012）、河南理工大学人文社会科学研究基金规划项目“高校图书馆无缝嵌入教学过程服务模式及效率评价研究”（项目编号：SKgh2015-5）研究成果之一。

Legal Analysis of Cheng Huanwen’s Questions

Li Donghong

Abstract The questions of Cheng huanwen are the question that Professor Cheng huanwen raised aiming at the unreasonable aspects on the database pricingmechanism,marketingmode,the terms of the contract that the database suppliers decided for a long time.It is nota simple question,but the question of the library.This paper tries to use“Copyright Law”,“Anti-monopoly Law”,“Price Law”,“Anti-unfair Competition Law”,“Contract Law”to analyze the problems and the irrationality of their existence in order to provide the reference for the implementation about the solution of public cultural services such as library. Keywords Database.Pricemonopoly.Legal analysis.CopyrightLaw.Anti-monopoly Law.Library right.

1　“程焕文之问”的由来

国外科技期刊数据库凭借着巨大的信息量、权威的论文、前沿的研究、便捷的方式等优势，业已成为“中国科研工作者和科研机构须臾不可离手的信息资源和研究工具。”高校图书馆等科研院所是这些数据库的主要消费群体，但是最近几年以《外刊及数据库涨价太离谱》《国外科技期刊数据库涨价中国学术机构陷入困境》为题的新闻常常见诸报端。2008年由于励德·爱思唯尔（Reed Elsevier）公司提出“数据库价格今后3年在华年均提价15%”的征订方案，引起图书馆界的抗议，“中国高等教育文献保障系统”（CALIS）代表超过500家成员图书馆出面议价未果。紧接着在2010年爱思唯尔公司又提出其“全文数据库在下一个合同期（三年）内每年涨价14%以上。到2020年把中国用户使用其全文数据库的篇均成本提高到欧美发达国家的篇均水平。”此言一出，全国33家购买力最强的图书馆联合起来发表《致国际出版商的公开信》和《致中国科技文献读者的公开信》进行联合抵制[1]。2014年英国皇家化学学会期刊及数据库（RSC）单方面将2015年电子访问费用提高到2014年的500%，此举受到全国62家高校图书馆联合抵制。图书馆和数据库商本应是亲密的合作关系现如今也只能剑拔弩张。面对咄咄逼人的数据库商，2013年底全国高校图书馆馆长就数据库商的定价策略、销售策略和涨价行为进行商议，会后程焕文教授发表博文《十问数据库商！！！》[2]，质问数据库商的不端行为。这也是声讨数据库商罔顾用户利益，滥用知识产权保护和垄断权的檄文。河南理工大学李明理老师首次以“程焕文之问”[3]的称谓进行表述，本文引用这一说法从法律的角度进行解读和剖析。

2　“程焕文之问”的法理分析

随着信息产业的发展和竞争，世界各国对知识产权保护的关注度急速增加，拥有权威信息资源的国家和地区更是把知识产权保护提升到国家长期发展战略高度，并制定严格的法律制度进行保护。各国在保障知识产权不受侵害的同时赋予了出版方更多的权利，数据库商则利用目前法律在保护数据库制作者利益时，无法兼顾个体利益和公共利益的平衡[4]而滥用其垄断地位。为了追求更大的经济利益，数据库价格连年走高，除此之外还对数据的购买附加了许多不合理的条件，这种种表现都暴露出数据库商的垄断态势。要解决“程焕文之问”中对数据库商的控诉，我们可以遵循现有的《著作权法》《反垄断法》《价格法》《反不正当竞争法》《合同法》等法律制度来保护购买者和著作者的合法权利，限制数据库商的垄断行为。

2.1“程焕文之问”的《著作权法》分析

著作权法的创设本身是为了鼓励和促进知识的创新和传播，主要是为了著作权人的权利保护，鼓励其不断地创新研究和提高成果质量，实现版权人、公共文化部门和读者的权益平衡。著作权包括人身权和财产权。其中发表权、署名权、修改权、保护作品完整权属于人身权，复制权、发行权、广播权、改编权、翻译权、汇编权等等则属于财产权。

数据库商与出版单位之间的“合作”，使得出版单位在同作者合作时为获取更多的权利，出版单位要求作者签订不合理的格式合同“授权转让协议”，以此剥夺著作权人部分或者全部的权利。按照著作权法的规定，出版单位享有版式设计的专有使用权和同种文字的原版、修订版出版权或一定期限内享有先载权，但其他权利必须另行约定，而数据库商通过出版单位对出版物数据资源的占有违反了数据库保护条例中“不涉及汇编作品原作的著作权”。通过这种行为，数据库商占据着绝大多数的知识出版资源，更有一些数据库商采用“独家授权”的方式，把资源牢牢集中在自己手中，占据着市场支配地位，而著作人的财产权在无形中受到了损失。

由于数据库便利、广泛的传播特性，各国出于对信息和产权的保护出台强制措施进行严格保护，其中“欧盟数据库指令”（EU Database Directive）不仅保护数据库领域的版权，还对不具有“独创性”的数据库专门提出保护。美国H·R·3531法案以及W IPO提交外交会议讨论的“数据库条约草案”也一致提出要对数据库加以“特殊权利保护”，同时对数据库信息权和构成数据库的材料进行保护。这样一来更增强了靠“额头出汗”（sweat of the brow doctrine）的转码和汇编的数据库商对信息资源的垄断。数据库商掌握着作品的财产权利和传播权，在这种环境下，保护著作权人、产权人和公众的利益平衡很难实现。以2014年河南理工大学图书馆对校内教师的调查为例，在受访的135位教师中，44%的教师没有收到过稿酬，而一般一篇论文版面费的支出则需要1000元以上。如果高校的这些著作者们想要阅读数据库中自己发表作品，还需要从高校图书馆每年花费大量经费购买的数据库中获得。著作者的财产权没有充分得以实现，而作为公众利益代表的图书馆面对数据库商利用著作权等法律法规矫枉过正的保护而肆意涨价和捆绑销售，就有了“程焕文之问”的质疑。罗伯特·卡特与托马斯·尤伦在《法与经济学》中指出:“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”[5]。因此，《著作权法》如何能在保护著作权人和产权人的财产权利的同时，平衡公众获取信息权利是十分重要的。

2.2“程焕文之问”的《反垄断法》分析

为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，美国制定了《谢尔曼法》，德国制定了《反对限制竞争法》，欧盟制定了《欧洲经济共同体条约》，我国也制定了《中华人民共和国反垄断法》[6]，规制和打击垄断行为。特别是禁止滥用市场支配地位已经成为各国反垄断的利器，其中包括“以不公平的高价销售商品”“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”等方面。

数据库商恣意制定销售价格和对数据资源的垄断行为日趋严重。程教授在博文中发出一连串的质疑“在购买期刊全文数据库时数据商凭什么要强行捆绑纸质期刊？”“在数字图书的使用中凭什么每次只能一个用户借阅？”“数字图书的销售价格有时甚至要高过纸本图书？”“在购买数据库的使用权后因无力继续购买凭什么不能拥有已经购买使用权年限的数据库的永久使用权？”“数据商在签订购买合同时凭什么要强行规定不允许图书馆作任何元数据的关联？”程教授的这些质问是数据库商滥用市场支配地位的表现。由于许多外文数据库商既是数据库商又是出版商，所以他们制定了打包销售的策略，规定图书馆要购买数据库必须订购一定数量的纸质期刊，每年还要保持原有纸本总码洋及年度增幅，后来E-Online取代了纸质载体，但“捆绑销售”还在继续。同时电子期刊数据必须是整库购买或打包购买，图书馆不能根据实际需求有所筛选，否则就没有任何优惠，这完全是“不合理交易条件的附加”。不论是“捆绑销售”还是“不合理交易条件的附加”，都是数据库商在滥用市场支配地位。商品搭售势必增加图书馆经费的支出，而且造成了期刊重复率高的现象。外刊的原版印本与电子刊品种的重复、一些数据库彼此收录电子期刊的部分重复等都给图书馆带来不必要的经济浪费。

数据库商“交易时附加其他不合理的交易条件”还包括对读者和图书馆的限制。这种限制包括对用户IP地址、并发用户数、下载量等的限定，以及对所认定的“不规范”使用数据库行为设置低阈值。数据库商还会要求用户不得使用网络下载工具如迅雷、flash get、电驴等批量下载或多线程下载图书馆购买的电子文献资源；不得连续、系统、集中、批量地进行下载、浏览、检索数据库等操作，这种种限定无疑给用户知识的获取和利用增添了许多障碍[7]。数据库商对文献下载量严格监控，情况严重就会诉诸法律。复旦大学学校IP曾三次被APS（美国物理学会）封禁，就是因为“超过正常阅读速度，连续、系统、批量地进行下载”的“恶意行为”，还有学生因下载频繁被处罚[8]。另外国外数据库商把用户支付的高昂费用仅当做租用费，因而限定购买数据的各图书馆不能进行元数据关联，直接剥夺了图书馆对信息加工、整合和提高知识服务水平的权利。而当图书馆出现停订时，以往付费购买的数据库也不能使用；间隔再续订时，还要为没享受服务的停订期买单。对于数据库商肆意滥用市场支配地位的行为，有关部门应该出台详细的制度对其行为进行约束和处罚。

2.3“程焕文之问”的《价格法》分析

《中华人民共和国价格法》（以下简称“价格法”）的制定是为了规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行通过市场竞争形成的市场调节价。经营者在定价时要依据生产经营成本和市场供求状况，遵循公平、合法和诚实信用的原则，同时要努力改进生产经营管理，降低生产经营成本，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场竞争中获取合法利润。

但是“数据库的定价依据是什么？”“凭什么有的数据商动不动就每年涨价20%，甚至更多”，这是程焕文教授首先针对数据库商的定价策略提出的质疑。按照数据库商的说法，由于中国的GDP已经是世界第二，由于是“中国科研工作者和科研机构须臾不可离手的信息资源和研究工具”，所以中国的信息使用费要尽快与国际接轨、要“被提高”。这就与《价格法》中“通过市场竞争形成价格”相违背，反映出数据库商定价和涨价“很任性”，他们的任性源于对数据资源的垄断,经过不断的兼并和收购，已经把大约80%的文献垄断集中在20%的出版社手中[9]。励德·爱思唯尔（Reed Elsevier）公司作为全球最大的科学与医药信息出版商，其旗下的在线平台Science Direct的期刊数量就超过2500种，“拥有世界四分之一的科技与医学领域经同行评审的电子版全文文献”。在这种情况下，市场调节价格完全演变成数据库商根据自身的垄断程度、客户的情况和经济发展状态差别定价，以客户需求和价值为砝码频繁加价。面对所有外文数据库不同程度的涨价，特别是“有的数据商动不动就每年涨价20%，甚至更多”的涨价幅度，连北大等一些国家大力支持的科研机构都连呼招架不住。这种没有严格依据的涨价行为完全违背了《价格法》中“依据国民经济与社会发展要求以及社会承受能力制定价格”的规定。除此之外，程焕文教授还提到有的“数据商将高影响因子的期刊，或者某个主题的期刊，从综合性的期刊全文数据库中抽出来，单独建库暴利销售。”数据库商借这种“层次定价策略”推高售价、牟取暴利的行为真可谓其心可诛，这有悖于《价格法》中规定的经营者“不得采取抬高等级的手段销售商品或者提供服务，变相提高价格的行为。”目前，国内高校用于外文数据库的采购费用都已超过经济现实的涨幅，长此以往势必会导致图书馆不堪重负与数据库商一拍两散。双方只有拿出积极负责的态度，对话和协商符合用户、出版商和图书馆三方合法权益的价格机制，才是合作、共赢、健康发展的有效途径。

2.4“程焕文之问”的《反不正当竞争法》分析

《反不正当竞争法》是为了保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益而制定的。数据库满足本法中对商业秘密的规定，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因而很多专家学者主张将版权法、合同法和反不正当竞争法三法合一，从而对数据库形成周密的保护。《反不正当竞争法》不仅保护具有独创性的数据库，还保护不具有独创性的数据库。其本意是在兼顾效率和公平的同时，给数据库最大限度的保护。这恰恰给数据库商控制信息的传播和进行权利的滥用提供了方便。

数据库作为有序排列的信息集合体，在制作之初要投入大量的人力、物力、财力进行搭建、编排、制作和维护，但是其后期随着科技的进步，转码和复制不需要数据库商花费更多的成本。而随着更多法律对数据库保护的集中，公众所能获取信息自由的空间就被进一步压缩了。目前，数据库商通过采取两种措施增加同行以及新进入者的难度，限定市场竞争的公平性。一种是排他性的“独家授权”，这是出版商与数据库商之间达成的互惠协议，主要是“信息内容服务商以独家方式制作、出版和发行出版机构出版的印刷型学术出版物的任何电子、网络等数字化产品并提供相关技术服务，未经信息内容服务商和各出版机构许可，任何单位和个人均不得使用各出版机构出版的出版物制作、出版、发行任何电子、网络等数字化产品和从事互联网信息服务”[10]。这种策略增强了商品销售的竞争性，但另一方面也形成了知识的独占。另一种是限定性的捆绑销售、打包销售。通过这两种形式的结合，从数据库的来源上进行截留，形成了数据库的“单一来源”，从而削弱了公平竞争原则，起到了排挤其他竞争者、增加同行进入难度的作用。在此基础上数据库商为了获取更大的利润，提出“数字图书采用与纸质图书每次只能一个用户借阅的办法”，通过“复本”控制以获取更多的经济利益。而且一些外文数据库不再提供摘要阅读，必须用全文下载的方式获取文章的内容，从而提升了其论文的点击量，数据库商再利用这一数值作为宣传和涨价的依据。数据库商“独家授权”、捆绑销售的销售策略违反了《反不正当竞争法》为保护公平竞争而设立的初衷以及第十二条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”之条款的规定。在实际销售行为中，限定了市场竞争的公平性，排挤了其他经营者的公平竞争，影响公众利益的实现。

2.5“程焕文之问”的《合同法》分析

合同的订立是为了保护双方当事人的权益，拥有出版社背景的数据库商给著作者提供的是“授权协议”这一格式条款。按照《合同法》对格式条款的说明“格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款”[11]。“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效。”

同时拥有出版社和数据库制作者背景的数据库商分别给著作者和图书馆等购买者提供了预先拟好的格式合同。对于图书馆等购买者的购买协议一般是一签三年或五年，每年按一定涨幅提高价位的格式条款。这“动不动就每年涨价20%”的单方面条款，不符合双方的利益，并没有可靠的涨价依据让购买者信服。程焕文教授在其博文中呼吁“涨价要有规矩”，只有规范价格行为，核定其经营成本，为公众提供价格合理的资源和服务，才是对双方权利的保护。而对于著作权人，著作者发表权和传播权本是著作者的主要权利，而“授权协议”“独家授权”这种格式合同最大范围地剥夺了著作人所拥有的权利，限制了文化的传播。目前，一些国际刊物在guide for author和论文提交过程中会提到open access，这貌似给了著作者自由选择的权利，但是其定制的2000欧元或3000美元以上高昂的作者付款让身处经济比较落后的发展中国家的著作权人望而却步。对于数据库的买卖双方，数据库的价格本应参照生产成本、流通费用、税金、利润等因素来制定和浮动，可现在这种一味上涨、完全不顾市场规律和定价原则的格式合同完全是以垄断为基础，同时这种格式合同的普遍使用又在一定程度上助长了垄断。因此，对于格式合同的订立需要相关部门和利益双方进行细致、严密的审核确定。

2.6“程焕文之问”的《消费者保护法》分析

图书馆是一个“专门收集、整理、保存、传播文献并提供利用的科学、文化、教育和科研机构。”主要包括采访权（Acquisition Right）、编目权（Cataloguing Right）、汇编权（Compilation Right）、收藏权（Collection Right）、传播权（Dissemination Right）等[12]。目前，图书馆在和数据库商的合作中受到产权保护和购买合同所限，这些权利都有缺失。数据库的打包购买使图书馆丧失了采访的权利；不能进行元数据关联使图书馆丧失了编目和汇编权利；数据库的产权保护协定、各种合同限定以及软硬件技术控制更进一步限定了图书馆的传播权。不仅如此，“程焕文之问”中“凭什么数据商不向图书馆提供详细的用户使用报告？”就是数据库商剥夺公众知情权的表现。知情权又称为了解权或知悉权，就广义而言，是指寻求、接受和传递信息的自由，是从官方或非官方获知有关情况的权利[13]。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。图书馆需要获取用户信息检索、浏览、下载和引用的信息行为进行信息产品的使用评价，但目前这种需求的实现只能依赖于数据库管理系统的捕捉记录。数据库商能否科学计算和统计，并完全透明地对用户提供是非常重要的，特别是对PPV（Pay-Per-View）也就是图书馆根据授权用户实际获取文章的篇数支付费用的付费模式。付费文章的篇数、文章是否因重复下载而重复付费等使用信息都需要图书馆和数据库商双方进一步对数据透明而努力。目前，由于得不到数据库实际使用情况，各图书馆也就无从进行经济实效的购买调整，无法选择购买范围、类型。《消费者保护法》中消费者享有自主选择商品或者服务的权利也就无法实现，只能是“一个数据库的资源只有20%被用户使用，另外80%未被使用的情况下，还要图书馆为未被使用的80%的资源买单。”数据库商以格式合同对图书馆作出不公平、不合理的做法也是对《消费者保护法》的公然违背，应当承担民事责任。

3　结语

国外科技期刊文献是属于世界商业出版公司的垄断产品，国内尚没有某个组织能联合科研教学用户与之抗衡。目前，我国处于“两头出”的状态，花费大量资金购买进口仪器设备，研究出来的成果送到国外得到认可，然后再花大价钱购买使用权。这与国内科研人员既要使自己的科研成果获得国际认可，又要掌握最新科研动态，对国际学术期刊的依赖是密切相关的；也与关乎国内科研人员和高校教师事业发展和薪酬问题的职称评审和评价体系有很大关联。这种对方便、权威的期刊和数据库趋之若鹜，积极向出版方献上自己的研究成果，哪怕是没有稿酬，甚至另付数目不小的版面费也心甘情愿的乱象，让我们沦为“人为刀俎，我为鱼肉”的模式，这种模式也影响到了大多数人的利益。《格拉斯哥宣言》声明所说：“不受限制地获取、传递信息是人类的基本权利。”程焕文教授说：“图书馆权利是指民众利用图书馆的自由、平等权利。”“图书馆作为一种社会机构，具有维护和保障民众‘自由利用’的社会责任。”[14]目前，数据库商所谓的“规范使用数据库”给用户下载、浏览数据进行了限定，对图书馆购买和使用数据库的限定使得用户检索数据时，不得不进出不同数据库自行寻找。数据库商为追求更大利润，由购买数据库资源支付的价格高低，采用“价格歧视”对并发用户数的高低进行限定设置的措施，更让用户平等利用的权利无法实现。肆意涨价的数据库和各种限制在用户和图书馆之间设置障碍，势必影响了民众自由利用图书馆资源的权利。图书馆人和用户要增强图书馆权利意识，保障和维护公众自由平等利用图书馆的权利和信息自由获取的权利。“程焕文之问”不仅仅是对目前数据库信息销售不合理现象的质问，更是对寻求更多的人投身于解决这些不合理问题的号召。我们相信随着诸如爱思唯尔中国主编和编委数量的扩大，“中国合作期刊计划”的增加，爱思唯尔9.4%的文章中涉及至少一名中国作者[15]等数据的增加以及中国数字采购联盟的扩大和团结，必能加重中国图书馆界与国际出版商谈判的话语权。随着图书馆界维权意识的增强，随着我国信息资源建设的加快和馆际之间合作的加强，建立符合公众利益、图书馆利益和出版商利益的可持续发展模式，三年合同期后又一个三年忍气吞声的局面必能破解。

参考文献：

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[3]李明理．“程焕文之问”的数据库垄断观解读[J]．图书馆论坛，2015（3）：1-8．

[4]王英杰，杨守泉．论数据库的法律保护[J]．今日湖北2007（3）：213．

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[6]中华人民共和国反垄断法[EB/OL]．[2014-04-12]．http：// www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=212679.

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[8]恶意下载论文踩雷区博士生滥用电子资源被图书馆处罚[EB/OL]．[2014-04-12]．http：//sh.eastday.com/m/ 20121205/u1a7038592.html．

[9]罗小平．外文期刊出版趋势与采访实践[C].//国家图书馆外文采编部．第三届全国图书馆文献采访工作研讨会论文集：新信息环境下图书馆资源建设的趋势与对策．北京：国家图书馆出版社，2009：191-195．

[10]薛敬，赵凡．中国期刊独家数字出版授权及影响研究[J]．图书馆论坛，2010（1）：15－17．

[11]格式条款[EB/OL]．[2015-01-12]．http：//baike.haosou. com/doc/5573808-5788223.htm l.